論法律與社會風(fēng)險控制的價值及制度建設(shè),法社會學(xué)論文在人類的生存與發(fā)展中，與生俱來地面臨著各種各樣的風(fēng)險，從古代社會的野獸攻擊、饑餓威脅到當代社會的地震海嘯、食品安全、埃博拉疫情等，風(fēng)險似乎并沒有由于人類技術(shù)、文明的進步而減少或者減弱，反而呈現(xiàn)肆虐、猖獗之勢。當代性的社會風(fēng)險，就是人類在當代的構(gòu)建和生成中逐步凸顯出來的隱患和矛盾。法律作為一種傳統(tǒng)的統(tǒng)治方式和規(guī)范手段，也是長期以來人類防備和控制風(fēng)險的重要形式。因而，文章需要對社會風(fēng)險的相關(guān)理論問題進行研究，分析法律與社會風(fēng)險控制之間的價值衡量，進而對社會風(fēng)險控制的制度構(gòu)建進行相關(guān)的考慮。一、社會風(fēng)險的相關(guān)理論問題〔一〕社會風(fēng)險與風(fēng)險社會風(fēng)險，是威脅人們生存和發(fā)展的可能性。風(fēng)險具有可能性的特征，由于它從人類誕生之日起就是客觀存在，但直到近代才被引用來描繪敘述不為人所熟悉的海洋中所遭受的各種預(yù)測不到的危險的概率[1],正如德國社會學(xué)家烏爾里希貝克以為，風(fēng)險概念表示清楚人類創(chuàng)造了一種文明，以便使自個的決定造成的不可預(yù)見的后果具有可預(yù)見性，進而控制不可控制的事情，通過有意采取的預(yù)防性行動以及相應(yīng)的制度化措施戰(zhàn)勝種種副作用[2].但是，隨著人們對客觀世界的認知水平的提升而增加，假如人們沒有能完全發(fā)覺或者感悟，那么風(fēng)險似乎也就不存在，這就是風(fēng)險的可感悟性特征。同時，假如風(fēng)險本身意味著一種獲益的可能性，或者其對于大多數(shù)人是有利的，那么人們當然是欣然接受的，但其本身卻可能對人們造成不利的后果，因此風(fēng)險必須兼具有損失性。所以，對于風(fēng)險的內(nèi)涵，我們能夠從其可能性、可感悟性、損失性三個方面來理解。關(guān)于社會風(fēng)險與風(fēng)險社會，很多學(xué)者已經(jīng)作出過比擬解釋，例如有的學(xué)者以為：二者在時間維度、社會內(nèi)涵、風(fēng)險內(nèi)涵等八個方面存在宏大的差異[3];有的學(xué)者以為：二者在語義上的差異、載體上的差異和應(yīng)對時代的差異[4];有的學(xué)者以為:防備社會風(fēng)險是面對風(fēng)險社會的必然選擇.總體而言，二者所強調(diào)的方面是各有側(cè)重的：首先，強調(diào)的時間上，風(fēng)險社會,最早出如今貝克的(風(fēng)險社會〕一書中，是由于近代技術(shù)進步和當代化進程而伴隨著的弊端凸顯的狀況；社會風(fēng)險,則是人們在長期的生存和發(fā)展的經(jīng)過中，不得不面對可能性的發(fā)生情形。其次，強調(diào)的外延上，風(fēng)險社會強調(diào)由于當代技術(shù)的發(fā)展和科學(xué)的進步而帶給人類社會的影響；而社會風(fēng)險強調(diào)一定區(qū)域內(nèi)社會組成個體的利益受損，帶來社會廣泛影響，故風(fēng)險社會的外延要大于社會風(fēng)險。再次，強調(diào)的內(nèi)容上，風(fēng)險社會，是某個社會階段的特征，而非一種社會形態(tài)；而社會風(fēng)險，則是區(qū)別于政治風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險、文化風(fēng)險的風(fēng)險類別。固然，風(fēng)險社會與社會風(fēng)險在詳細含義方面具有明顯差異，但是，二者在理論理解與實踐運用中，卻并不是完全割裂的?！捕成鐣L(fēng)險的成因及類別風(fēng)險并不是新生之物，它原始來源于人類在產(chǎn)生之日起就伴隨著的地震、海嘯、饑餓、猛獸疾病等各種威脅。社會風(fēng)險主要指因個人或者集體作出越軌〔DevianceBehavior〕或聚合〔CollectiveBehavior〕的反社會行為，而誘發(fā)的社會秩序或社會動亂等全體利益受損事實產(chǎn)生的不確定性[6].根據(jù)辯證唯物主義觀點，社會風(fēng)險構(gòu)成的主要動力是生產(chǎn)力的發(fā)展和生產(chǎn)方式的變遷，而這些變化往往誘發(fā)社會轉(zhuǎn)型。社會轉(zhuǎn)型帶來社會構(gòu)造和社會階層的調(diào)整和改變，在這里經(jīng)過中，部分社會個體或集體因不滿利益分配而構(gòu)成的反社會行為成了社會風(fēng)險的重要來源，導(dǎo)致了當代社會風(fēng)險的平等性、高發(fā)性、系統(tǒng)性特征。故而，生產(chǎn)力的發(fā)展是社會風(fēng)險的構(gòu)成的內(nèi)因。從一開場的猛獸、饑餓到后來的地震、海嘯，人類的應(yīng)對各種風(fēng)險的能力隨著本身科技的進步逐步成長起來，風(fēng)險也是在這里經(jīng)過中逐步擴張和演化。隨著世界經(jīng)濟聯(lián)絡(luò)日漸嚴密，自然風(fēng)險轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣L(fēng)險的同時，不斷在世界范圍內(nèi)引起連鎖的反響，例如，2008年美國的次貸危機帶來了全球性的經(jīng)濟危機。這一現(xiàn)象遭到了社會學(xué)家貝克、盧曼等學(xué)者的關(guān)注，他們敏銳地意識到，世界的聯(lián)絡(luò)正在變得越來越嚴密，人類進入了全球性的高風(fēng)險社會，正如有的學(xué)者所講全球性風(fēng)險的發(fā)生發(fā)展以及擴散將會把人類帶入一個全球的風(fēng)險社會時代[5].所以，全球化是社會風(fēng)險擴張的外因。關(guān)于社會風(fēng)險的類別，有的學(xué)者根據(jù)能否由國家以保險的方式保障分為，可保障型的社會風(fēng)險和不可保障型的社會風(fēng)險[7];也有的學(xué)者根據(jù)當下國內(nèi)矛盾將分為經(jīng)濟發(fā)展的沖突風(fēng)險、生態(tài)毀壞的風(fēng)險以及全球化的風(fēng)險等[8].基于理論與實際相結(jié)合的原則，我們對社會風(fēng)險進行分析分類，必須緊緊立足我們國家所處的社會轉(zhuǎn)型時期這一背景，從微觀和應(yīng)用的角度對我們國家當下的人為的社會風(fēng)險進行分析。經(jīng)過三十多年的發(fā)展，我們國家當前的社會轉(zhuǎn)型是由傳統(tǒng)向當代的轉(zhuǎn)變，由計劃向市場轉(zhuǎn)變，也是由人治向法治的轉(zhuǎn)變。詳細而言包括：①政治體制改革引起的社會風(fēng)險多發(fā)，多年來，我們國家固然致力于由單純的管理型逐步向服務(wù)型、法治型轉(zhuǎn)變，但是與人們對完善社會管理的期望還遠遠不夠，例如2020年昆明市926踩踏事件，以及2020年12月31日上海外灘踩踏事件等凸顯了應(yīng)急管理不到位造成的社會風(fēng)險頻發(fā)。②經(jīng)濟發(fā)展造成的利益分配不平衡，完善的經(jīng)濟體制不僅要對詳細經(jīng)濟構(gòu)造和經(jīng)濟運行有健全的規(guī)定，而且只要具備公平的利益分配機制，才能不斷鼓勵經(jīng)濟機器良性運行。在我們國家今年來的暴力征地拆遷案件中，拆遷補償款不合理造成與群眾關(guān)系緊張，根本原因就是經(jīng)濟發(fā)展的利益分配不平衡。③轉(zhuǎn)型經(jīng)過中的文化沖突與碰撞。社會轉(zhuǎn)型經(jīng)過中，也是整個社會文化和理念的更新與進步，所以文化的沖突與碰撞是在所難免的。例如我們國家人治向法治的治理形式的轉(zhuǎn)變，其實是文化的更新與轉(zhuǎn)變。二、法律與社會風(fēng)險控制的價值權(quán)衡對社會風(fēng)險進行必要的控制和防備，是人們面對未知危險的積極態(tài)度。由于秩序的建立總是需要人們以犧牲一定的自由為代價的，所以社會風(fēng)險控制作為維持秩序的重要內(nèi)容，自然要在價值方面進行取舍和權(quán)衡。法律作為一種規(guī)制手段具有外在單一性和本身的內(nèi)在缺陷性，僅僅通過法律明確性、強迫性和規(guī)范性特征，對社會風(fēng)險進行顯性的控制顯然是不夠的，但是通過法律文化、法律思維對其進行隱性的影響卻是特別必要的?！惨弧硻?quán)利與責(zé)任一致的原則考慮在當代社會，權(quán)利與責(zé)任是一對相伴相生的概念。根據(jù)社會契約論觀點，人們各將本身的一部分自由交出，構(gòu)成契約產(chǎn)生最高權(quán)利機構(gòu)，最高權(quán)利機構(gòu)又將管理責(zé)任受權(quán)或委托給行政主體，所以行政主體獲得了保障公共安全的權(quán)利，同時又被賦該方面的責(zé)任。通過法律的形式實現(xiàn)社會風(fēng)險的控制，就需要明確詳細的權(quán)利主體、權(quán)利分工、權(quán)限大小，以及違背法律的行政責(zé)任。由于假如社會風(fēng)險出現(xiàn)，而行政主體存在有權(quán)利而未履行，或者過錯履行的情形，就需要對其進行責(zé)任的追查。需要指出的是，由于法律具有確定性與滯后性的原始特征，而社會風(fēng)險又具有概然性和超前性。當法律授予行政主體的權(quán)利缺乏以抵消社會風(fēng)險的沖擊時，權(quán)利的行使就會出現(xiàn)違法的情形，此時，行政主體就會陷入行使職權(quán)違法、不行使職權(quán)又違背其初衷和原旨的兩難境地。自由裁量之所以呈現(xiàn)普遍性特點，是由于當代行政國家要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)[9].所以，立法不僅應(yīng)該賦予行政主體自由裁量權(quán)，而且應(yīng)該賦予其緊急情況下的反響權(quán)利，以此維護行政權(quán)利與責(zé)任的平衡?！捕愁A(yù)防性與風(fēng)險控制原則的具體表現(xiàn)出傳統(tǒng)的法律基于損害的確定性奉行的是補償性正義原則，而風(fēng)險的不確定性則要求融入風(fēng)險控制原則。社會風(fēng)險的多發(fā)、損害的宏大與難以預(yù)測，要求我們必須對之警覺，并樹立風(fēng)險控制原則，在立法中對傳統(tǒng)行為主體、損害行為和因果關(guān)系進行重新界定和審視，提高立法前瞻性和科學(xué)性。預(yù)防性原則與風(fēng)險控制原則，在這里方面是一致的。預(yù)防原則概念最早出現(xiàn)于20世紀80年代的德國，是指即便存在不安全的科學(xué)證據(jù)，人們也必須對環(huán)境問題采取措施[1].預(yù)防性原則在于防患于未然，在危險出現(xiàn)、損害結(jié)果出現(xiàn)之前，就由法律采取預(yù)防性措施以減少大損害的發(fā)生。當然，風(fēng)險控制原則與預(yù)防性原則并不能構(gòu)成立法的主要原則，而僅僅僅是起到補充性、輔助性的功能。由于相比擬詳細損害的龐大數(shù)量，風(fēng)險損害也僅僅僅是冰山一角。但是，對于可能造成重大損害的關(guān)鍵領(lǐng)域，在法律上卻是必須沿用的。例如克隆技術(shù)固然在科學(xué)上是重要進步，但是基于倫理和道德風(fēng)險，我們國家法律仍然嚴禁該技術(shù)的普遍適用?！踩呈找媾c成本的構(gòu)造優(yōu)化正如正義的實現(xiàn)是需要成本的一樣，法律對社會風(fēng)險的控制同樣需要考慮成本與效益問題。著名學(xué)者熊秉元曾經(jīng)舉過這樣的例子花費十塊錢去抓偷了一塊錢的小偷，值不值？也許從處理懲罰犯罪、維護社會秩序、保持法的威懾力方面看，可能是值得的；但是，假如從經(jīng)濟學(xué)的角度看，成本是明顯大于收益的，這種效益的負增長對任何人來講都是不能接受的。同樣，假如社會風(fēng)險控制的經(jīng)濟費用要明顯大于風(fēng)險可能造成的損失，那么這樣的方案也是不值得執(zhí)行的。但是，現(xiàn)實中的成本與收益的計算和量化往往比擬困難，由于要綜合考慮成本與收益的牽涉各個方面，遺漏任何一部分都會造成結(jié)果的不合理，進而影響立法和決策的準確性。隨著將來計算機技術(shù)、信息流通、統(tǒng)計的向精到準確化方向發(fā)展，收益與成本構(gòu)造的優(yōu)化方案也就可能實現(xiàn)?！菜摹臣嫒菪院蜕蟹ㄐ缘奈幕嘤粐幕臉?gòu)成受該國歷史、地理、人口、氣候等多種因素的影響。正如孟德斯鳩所言：不同氣候下的不同需求，促成不同的生活方式，不同的生活方式導(dǎo)致不同的法律。交往頻繁的民族需要某些法律，互不交往的民族則需要另一種法律[10],我們的文化決定了我們法律傳統(tǒng)和思想與西方的差異不同。我們國家法治國家的建設(shè)，本質(zhì)就是當代法治文化的培育和構(gòu)成經(jīng)過。兼容性能夠取其精華要髓，進而促成使用者的快速進步，具有積極的意義；崇尚法治,不僅有利于國家治理和社會秩序，而且有利于公民在風(fēng)險社會中利益的保衛(wèi)。兼容性