第八章國際法與國際私法

第一節(jié)國際法一、國際法概述二、國際法上的領土和居民三、國際法上的外交和領事關系四、國際條約五、國際組織六、和平解決國際爭端（一）概念和特征

國際法(internationallaw)是指在國際交往中產(chǎn)生的，主要是調(diào)整國家之間法律關系的原則、規(guī)則和制度。

（一）概念和特征：1．國際法的主體主要是國家，調(diào)整對象主要是國家間的法律關系。

2．國際法的創(chuàng)立方式是國際法主體間的協(xié)議，主要是國家間的協(xié)議。

3．國際法的強制執(zhí)行依靠國家采取單獨的或集體的措施。

（二）國際法的淵源

國際法的淵源是指國際法形成的方式或程序，研究淵源的目的是為了應用國際法的原則或規(guī)則，當然就要知道它是通過什么方式取得法律效力的。直接淵源……間接淵源……

（三）國際法的基本原則

概念國際法基本原則是指那些得到各國公認的、具有普遍意義的并構成國際法基礎的原理和準則。它們是國際法的最高準則。

（三）國際法的基本原則基本原則的特征：一是得到了世界各國的承認，具有普遍拘束力；

二是具有普遍意義；三是構成國際法基礎；四是具有強行法的性質。（三）國際法的基本原則1．

國家主權平等原則

2．

不侵犯原則

3．

不干涉內(nèi)政原則

4．

和平解決國際爭端原則

5．

善意履行國際義務原則

二、國際法上的領土和居民

（一）領土1、領土概念領土是隸屬于國家主權之下的地球特定部分，它既是國主權的對象又是國家形成和發(fā)展的基礎。對國家具有重要意義。領土由領陸、領水、以及領陸和領水的上空及底土組成。2、領土的法律地位國家對領土具有完全的排他的主權，被稱為領土主權。國家的領土主權是國際法確立的，是不可侵犯的。

3、領土主權的取得與變更方式

我們講的領土主權的取得與變更是指在一個國家形成之后，它的領土因某種原因而有新增加或減少。不是國家形成時的原始領土的取得。

傳統(tǒng)國際法上國家領土取得與變更方式有五種：

①先占

②時效

③添附

④割讓

⑤征服?，F(xiàn)代國際實踐中有的國家領土是由全民投票或恢復領土主權而取得或變更。

4、領土主權的限制

國家領土主權限制有一般性限制和特別限制。

一般性限制是指所有國家或所有關系國都要受到限制。

特別限制的方式有共管、租借和國際地役。

（二）居民?出生取得國籍血統(tǒng)原則

出生地原則

單系血統(tǒng)

雙系血統(tǒng)

混合原則

?加入取得國籍申請入籍

婚姻

收養(yǎng)

交換領土

剝奪國籍1、國籍(nationality)是一個人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。國籍沖突→積極沖突?雙重國籍（doublenationality）

?多重國籍→消極沖突?無國籍（Statelessness）→解決途徑?國內(nèi)法?雙邊或多邊條約2、外國人的出入境管理國家沒有準許外國人入境的義務依法律或協(xié)定辦理禁止某些外國人入境

精神病患者、傳染病患者、刑事罪犯→不準出境犯罪嫌疑人、未了結民事案件→阻止出境持用無效出境證件、持用他人出境證件、持用偽造或者涂改的出境證件3、庇護和引渡（1）庇護庇護也稱領土庇護，是指一國對于因政治原因而遭受追訴或迫害而來避難的外國人，準其入境和居留，給以保護，并拒絕將他引渡給另一國。（2）引渡引渡是指一國把在該國境內(nèi)而被他國追捕、通緝或判刑的人，根據(jù)有關國家的請求移交給請求國審判或處罰。引渡的原則和方法：A、政治犯不引渡原則；B、本國公民不引渡原則；C、同一原則；D、罪行特定原則。三、國際法上的外交和領事關系（一）外交關系法（1）使館人員及其派遣與接受（2）使館的職務①代表②談判③調(diào)查④保護派遣國及僑民在接受國的合法權益。⑤促進派遣國與接受國政治友好及經(jīng)濟、文化和科學關系的發(fā)展。⑥其他2、外交特權與豁免（1）使館的特權與豁免①使館館舍及其財產(chǎn)不可侵犯；②使館的檔案文件不可侵犯；③使館有通訊自由；④使館館舍、使館辦公所收的費用免納接受國的直接稅。使館的辦公用品免納關稅。⑤使館人員有行動自由和旅行自由。（2）外交代表的特權與豁免

①人身不可侵犯→不受任何方式的逮捕或拘禁→受特別尊重和保護

②寓所、文書、信件、財產(chǎn)不可侵犯

③管轄的豁免

→刑事、民事和行政管轄豁免

④免納捐稅

⑤免除關稅和行李免受查驗

⑥其他特權與豁免（二）領事關系法1、領事制度（1）領事的概念和類別（2）領事職務領事職務工作主要有四類：①在領轄區(qū)內(nèi)保護派遣國及其僑民在當?shù)氐暮戏嘁?。②促進派遣國與當?shù)氐馁Q(mào)易和文化關系的發(fā)展。③對派遣國入港或入境的船舶及其人員給予必要的協(xié)助或幫助。④辦理公證、認證、簽證、護照及戶籍登記等法律手續(xù)。2、領事特權與豁免（1）領館的特權與豁免領館的特權與豁免有：①領館館舍中專供領館辦公的部分不可侵犯，接受國官員進入要征得館長同意。但遇火災或其他災害需要保護時，可推定館長同意而進入。領館館舍、設備及財產(chǎn)和交通工具，不得征用，但有必要征用時，應作迅速、充分、有效賠償。②檔案和文件不可侵犯。③通訊自由。④領館人員有行動和旅行自由。⑤免稅特權。（2）領事官員的特權與豁免領事官的特權與豁免有：①人身不可侵犯，接受國不得對他逮捕或羈押、監(jiān)禁等，但嚴重犯罪或已判決執(zhí)行的例外。②管轄豁免，領事的職務行為不受接受國的司法和行政管轄，但也有例外。③免稅和免除海關檢查。④其他。個人、法人政治宣言口頭條約

特征主體：國際法主體內(nèi)容：權利和義務形式：書面形式國內(nèi)法支配標準：國際法君子協(xié)定（一）條約的定義、特征兩個或兩個以上國際法主體以國際法為準確立相互間權利義務的國際書面協(xié)議。四、國際條約

1、締約能力和締約權意義不盡相同?締約能力是指在國際法上可以合法締結條約的能力或資格（1969年《維也納條約法公約》第六條）?締約權是指有權締結條約的機構的權限。至于一國有哪些機關代表國家行使該項權利，由其國內(nèi)法，特別是憲法加以規(guī)定。（二）條約的締結2、締約程序①締約各方的代表通常以談判的方式擬定條約約文。②談判代表認證條約約文為其代表的國家或其他國際法主體接受該約束的標準文本。認證的方式有草簽、暫簽和簽署等形式。③締約方接受條約約束。國家及其他締約者最終表示接受條約約束的形式有批準、加入、簽署、接受或贊同等。3、條約的保留（1）概念

一國于簽署、批準、接受、核準或加入條約時所作的片面聲明，不論措辭或名稱為何，其目的在于摒棄(exclude)或更改(modify)條約中若干規(guī)定對該國適用時之法律效果。（2）保留的提出?有下列情形之一者，不得提具保留：（甲）該項保留為條約所禁止者；（乙）條約僅準許特定之保留而有關之保留不在其內(nèi)者；或（丙）該項保留與條約目的及宗旨不合者。（三）條約的效力1、條約對締約國和第三國的效力（1）條約對締約國的效力——條約必須遵守（pactasuntservanda）條約相對效力原則：不約束第三國

法律效果國際刑事法院規(guī)約例外聯(lián)合國憲章本組織在維持國際和平及安全之必要范圍內(nèi)，應保證非聯(lián)合國會員國遵行上述原則（2）條約對第三國的效力2、條約的適用

3、條約的解釋（四）條約的無效、終止和暫停施行1、條約無效的理由2、條約終止和暫停施行的理由五、國際組織（一）國際組織的一般制度1、成員制度會員資格完全會員

準會員

部分會員

聯(lián)系會員

觀察員加權表決表決制度

多數(shù)表決協(xié)商一致加重投票權與基本投票權相結合集團投票制國際農(nóng)業(yè)基金發(fā)展模式歐盟模式聯(lián)合國安理會模式

一致同意2、議事規(guī)則3、決議

依職權和決定事項而定維持國際和平與安全

協(xié)調(diào)各國行動的中心

采取有效集體辦法

和平解決爭端1、聯(lián)合國的宗旨與原則（二）聯(lián)合國發(fā)展各國間的友好關系，增強普遍和平促進國際合作及對人權和基本自由的尊重2、聯(lián)合國的主要機關（1）大會（2）安理會（3）經(jīng)社理事會（4）托管理事會（5）秘書處和國際法院。2、聯(lián)合國的主要機關聯(lián)合國大會組成與機構：六個主要委員會職權：審議；討論；提請注意；建議會議常會特別會議或緊急特別會議性質：世界議會表決程序(一國一票)簡單多數(shù)2/3多數(shù)和平與安全的建議權受安理會職權制約（一）國際爭端1、國際爭端的性質2、國際爭端的類型法律爭端：可裁判

政治爭端：不可裁判

事實爭端（二）國際爭端的解決方法□政治解決□法律方法六、和平解決國際爭端1、談判與協(xié)商

?首要義務

2、斡旋(goodoffice)和調(diào)停(mediation)

?第三方介入3、調(diào)查與和解(conciliation)

?獨立委員會A、政治解決國際爭端的方法1、國際仲裁

2、司法解決

法律根據(jù):協(xié)定或條款仲裁庭適用法律裁決效力：終局

常設仲裁法院B、和平解決國際爭端的法律方法?國際法院（ICJ）?常設國際法院（permanentCourtofJustice）自愿性第二節(jié)國際私法

一、國際私法概述二、沖突規(guī)范三、國際私法上法律關系主體和內(nèi)容的法律適用一、國際私法概述（一）涉外民事關系和法律沖突1、涉外民事關系的構成。（1）主體（2）客體或標的（3）作為民事法律關系的內(nèi)容的權利和義務據(jù)以產(chǎn)生的法律事實發(fā)生在外國第二節(jié)國際私法2、涉外民事關系法律沖突產(chǎn)生的原因：（1）現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關系；（2）所涉及各國民法上的規(guī)定不同；（3）司法權的獨立；（4）國家為了發(fā)展對外經(jīng)濟貿(mào)易關系，賦予外國人在內(nèi)國以平等的民事權利地位，并且在一定范圍內(nèi)承認所涉外國法的域外效力。3、涉外民事關系法律沖突的實質實質上就是：“外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力，或內(nèi)國法律的域外效力與外國法律的域內(nèi)效力之間的沖突”。4、解決涉外民事關系法律沖突的兩個主要途徑：（1）國際條約——直接調(diào)整方法；（2）沖突規(guī)范——間接調(diào)整方法。二、沖突規(guī)范（一）沖突規(guī)范的概念

沖突規(guī)范是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事法律關系應適用何種法律的規(guī)范。因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。

（二）結構一般法律規(guī)范的結構：條件+模式+后果我國《民法通則》第149條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。動產(chǎn)的法定繼承適用被繼承人死亡時的住所地法律范圍系屬關聯(lián)詞連接點（三）類型（1）單邊沖突規(guī)范（2）雙