華中科技大學國際私法教程關于學習方法

Thecasemethodreflectsthegeneralbeliefthattheprimarypurposeoflawschoolisnottoteachsubstantivelawbuttoteachyoutothinklikealawyer.Althoughthememorizationofspecificsmaybeusefultoyou,theabilitytobeanalyticalandliterateisconsiderablymoreimportantthanthepoweroftotalrecall.Onereasonforthisapproachtoteachlegaleducationisthatinourcommon–lawtradition,thelawisconstantlyevolvingandchanging:thus,specificrulesmayquicklylosetheirrelevance.

Lawismoreanartthanascience.Therealitylawyersseekinanalyzingacaseisnotalwayswell-defined.Legalstudy,therefore,requiresanattentivemindandatoleranceforambiguity.Becausemanypeoplebelieveincorrectlythatthestudyoflawinvolvesthememorizationofrulesinbooksandprinciplesdictatedbylearnedprofessors,lawschooloftenattractthosepeoplewhoespeciallyvaluestructure,authority,andorder.Thestudyoflawdoesnotinvolvethiskindofcertainty,however,complexlegalquestionsdonothavesimplelegalsolutionsandtheyprefertoencouragestudentstodeveloptheirownresponsestolegalissues.下列為有用的國際私法方面聯(lián)機資源1．http:///e/index.html(海牙國際私法會議)2．http://www.agora.stm.it/unidroit(羅馬私法國際統(tǒng)一協(xié)會)3．http:///~pildb/html(美國國務院國際私法站點)4．http://www.asser.nl/ica/eur.htm(海牙Asser研究會)5．http://www.unor.at/unicitral/index.html（聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會）6．http://www.mpipriv-hh.mpg.de/(德國馬克思—普朗克外國私法和國際私法研究所)7．http:///(國際商會)8．http:///eng/arbit/index.htm(世界知識產(chǎn)權組織仲裁庭)9．http:///wto(世界貿(mào)易組織)10．http://（中國國際私法學會）目錄第一編 總論第一章國際私法的概念第二章國際私法的淵源第三章國際私法的歷史第四章國際私法關系的主體第二編 沖突法第五章法律沖突第六章沖突規(guī)范第七章準據(jù)法的確定第八章沖突法的一般問題第九章權利能力和行為能力的法律 沖突法第十章法律行為、代理和時效的法 律沖突法第十一章物權的法律沖突法第十二章債權的法律沖突法第十三章婚姻家庭的法律沖突法第十四章繼承的法律沖突法第十五章海事的法律沖突法第十六章票據(jù)的法律沖突法第十七章破產(chǎn)的法律沖突法第十八章知識產(chǎn)權的法律沖突法第十九章區(qū)際沖突法第四編 國際商事仲裁法第二十五章國際商事仲裁法概述第二十六章仲裁協(xié)議第二十七章國際商事仲裁仲裁中 的法律適用第二十八章國際商事仲裁裁決的 種類和對裁決的異議第二十九章國際商事仲裁裁決的 承認與執(zhí)行第三編 國際民事訴訟法第二十章國際民事訴訟法概述第二十一章國際民事案件的管轄權第二十二章國際民事訴訟中的送達、 取證、期間和保全第二十三章國際民事訴訟中法院判 決的承認與執(zhí)行第二十四章國際司法協(xié)助第一編總論第一章國際私法的概念學習目的與要求本章是學習國際私法的基礎,應重點掌握國際私法的調(diào)整對象、范圍、性質和體系，理解國際私法的名稱和定義。

第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象

第二節(jié)國際私法的范圍

第三節(jié)國際私法的性質第四節(jié)國際私法的名稱第五節(jié)國際私法的定義第六節(jié)國際私法的體系第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象

一、涉外民商事法律關系是國際私法的調(diào)整對象二、國際私法調(diào)整涉外民商事法律關系的方法

一、國際私法的調(diào)整對象

國際私法的調(diào)整對象是含有涉外因素的民商事法律關系。它又稱為涉外民商事法律關系、國際民商事法律關系、跨國民商事法律關系。

涉外民商事法律關系是指組成法律關系的主體、客體和內(nèi)容至少有一個或二個以上的因素與國外有聯(lián)系的民商事法律關系。

主體含有涉外因素是指作為民商事法律關系的主體一方或雙方當事人是外國自然人或法人有時也可能是外國國家、國際組織或無國籍人；

客體含有涉外因素是指作為民商事法律關系的標的物位于國外；

內(nèi)容含有涉外因素是指產(chǎn)生、變更或消滅民商事權利與義務的法律事實發(fā)生在國外。這里的涉外民商事法律關系是廣義上的民商事法律關系，既包括涉外物權關系、涉外債權關系、涉外知識產(chǎn)權關系、涉外婚姻家庭關系和涉外繼承關系，也包括涉外公司法關系、涉外票據(jù)法關系、涉外海商法關系和涉外保險法關系和涉外破產(chǎn)法關系等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》，自2013年1月7日起施行。（以下稱《解釋一》）第一條民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系：（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領域外；（三）標的物在中華人民共和國領域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外；（五）可以認定為涉外民事關系的其他情形。二、國際私法調(diào)整涉外民商事法律關系的方法

國際私法調(diào)整涉外民商事法律關系的方法有兩種：一種是間接調(diào)整方法，另一種是直接調(diào)整方法。所謂間接調(diào)整方法，就是在有關的國內(nèi)法或國際條約中規(guī)定某一涉外民商事法律關系受何種法律調(diào)整，不直接規(guī)定當事人之間的實體權利與義務關系的方法，而是通過沖突規(guī)范來調(diào)整涉外民商事法律關系的一種方法。由于沖突規(guī)范是國際私法的特有規(guī)范，間接調(diào)整方法是國際私法調(diào)整涉外民商事法律關系的特有方法。所謂直接調(diào)整方法，就是用直接規(guī)定當事人的權利與義務的實體法規(guī)范來調(diào)整當事人之間的權利與義務關系的方法。國內(nèi)法、國際條約和國際慣例中均存在這種直接調(diào)整涉外民商事法律關系的實體法規(guī)范。上述兩種方法是現(xiàn)代國際私法調(diào)整涉外民商事法律關系所必需的手段，兩者相輔相成，互為補充。第二節(jié)國際私法的范圍

一、在國際私法范圍問題上的不同主張二、國際私法的規(guī)范

一、在范圍問題上的不同主張

國際私法的范圍問題，就是指國際私法包括哪些規(guī)范、包括什么內(nèi)容。不同學者對該問題持不同的觀點。主要有以下幾種：1．德國和日本的多數(shù)學者以及受德國法影響的其他國家的學者認為，國際私法僅包括調(diào)整涉外民商事法律關系的沖突規(guī)范或法律適用規(guī)范。2．英美普通法系國家的學者大多主張國際私法由以下三種規(guī)范組成，即對涉外民商事案件的管轄權規(guī)范、沖突規(guī)范以及承認與執(zhí)行外國法院判決的規(guī)范。3．法國的多數(shù)學者認為國際私法包括：國籍規(guī)范、外國人的民事法律地位規(guī)范、法律適用規(guī)范（沖突規(guī)范）以及有關涉外民商事案件的管轄權規(guī)范等。4．東歐國際私法學者比較普遍的觀點是主張國際私法包括：外國人的民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體法規(guī)范、國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規(guī)范。5．中國學者對國際私法的范圍有著不同的主張，除了上述四種觀點以外，還有學者主張包括國內(nèi)法中專門用于調(diào)整涉外民事法律關系的規(guī)范(簡稱專用實體規(guī)范)?；痉制纾航y(tǒng)一實體法規(guī)范和專用實體規(guī)范韓德培先生的“一機兩翼”說

二、國際私法的規(guī)范本書認為國際私法主要包括以下四種規(guī)范：（1）外國人的民事法律地位規(guī)范

這種規(guī)范既可以規(guī)定在國內(nèi)法中，也可以規(guī)定在國際條約中。它之所以為國際私法的規(guī)范，是因為這種規(guī)范是產(chǎn)生國際私法問題的前提。（2）沖突規(guī)范

沖突規(guī)范是國際私法特有的規(guī)范和重要組成部分。國際私法學就是從研究沖突規(guī)范開始的。（3）國際統(tǒng)一實體規(guī)范國際統(tǒng)一實體規(guī)范，確切地說是國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范。這種規(guī)范就是國際條約或國際慣例中具體規(guī)定涉外民商事法律關系當事人的實體權利與義務的規(guī)范。從整體上講，國際統(tǒng)一實體規(guī)范的出現(xiàn)晚于沖突規(guī)范，它最早出現(xiàn)在19世紀末。但是，作為一種直接規(guī)范和實體規(guī)范，其在國際民商事領域發(fā)揮的作用越來越重要，并且，與沖突規(guī)范相比，明顯地表現(xiàn)出不少優(yōu)越性。（4）國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規(guī)范

國際民事訴訟程序與商事仲裁規(guī)范，從性質上說是一種程序規(guī)范，與沖突規(guī)范和其他國際私法的規(guī)范有著密切的關系，是調(diào)整涉外民商事法律關系以及解決涉外民商事爭議不可缺少的法律規(guī)范。鑒于這種規(guī)范在國內(nèi)法和國際法上尚來形成一個獨立的法律部門，因而應在國際私法中加以研究。第三節(jié)國際私法的性質

一、三種不同的理論二、國際私法的國際性

一、三種不同的理論

國際私法的性質問題，實質上就是確定國際私法是國內(nèi)法還是國際法，或者介于兩者之間的特殊的法律部門的問題。

（1）“世界主義學派”或“國際法學派”這一學派認為國際私法是國際法的主要代表人物有德國的薩維尼、法國的魏斯、意大利的孟西尼等。其主要理由有：①

國際私法產(chǎn)生于國際社會。②

國際私法所調(diào)整的關系在本質上與國際公法所調(diào)整的沒有什么不同。③

國際私法的作用在于劃分國家主權擴及的范圍。④

國際條約和國際慣例已成為國際私法的主要淵源。

（2）“民族主義學派”或“國內(nèi)法學派”這一學派主張國際私法為國內(nèi)法。主要代表人物有：法國的巴丹、巴迪福、德國的康恩、努斯鮑姆、沃爾夫、英國的戴賽、戚希爾、諾斯、莫里斯；美國的比爾、庫克；前蘇聯(lián)的隆茨等。其主要理由如下：①

國際私法與國際公法的調(diào)整對象和主體不同。②

國際私法與國際公法的法律淵源不盡相同。③

從法律規(guī)范的制定者和適用范圍來看，國際私法與國際公法之間也存在很大差異。④

國際私法上與國際公法上解決爭議的方式不同。

（3）“二元論”或“綜合論”這一學派的主要代表人物有德國的齊特爾曼和前捷克斯洛伐克的貝斯里斯基等。他們認為：①

國際私法調(diào)整的社會關系既涉及到國內(nèi)也涉及到國際；②

國際私法本身既涉及一國國內(nèi)利益也涉及到他國的利益；③

國際私法的淵源既有國內(nèi)法又有國際條約和國際慣例。因此不能簡單地說國際私法是國際法或國內(nèi)法，應該確定國際私法既有國際法性質又有國內(nèi)法性質，是“國際的”國際私法與“國內(nèi)的”國際私法這兩部分的綜合。二、國際私法的國際性

第二次世界大戰(zhàn)之后，國際法律有了巨大的發(fā)展。傳統(tǒng)的國際法即國際公法的概念已不能容納迅速發(fā)展的國際法律本身。因此，廣義的國際法已不是傳統(tǒng)的國際公法，它乃是一個體系而不只是一個部門法。國際私法調(diào)整的社會關系（涉外民商事法律關系）及其適用范圍涉及到兩個或兩個以上的國家，而且，從淵源上講，國際私法的國際淵源已大量存在。因此，從這個意義上講，國際私法也就屬于我們所說的廣義的國際法。它是國際法體系的一個獨立部門或分支。當然，它與國際公法是有區(qū)別的。在這里，國際私法仍和國際公法、國際經(jīng)濟法等一樣，都是整個國際法體系中獨立的二級學科。第四節(jié)國際私法的名稱一、國際私法的名稱過去和現(xiàn)在較為普遍使用的名稱有：1．法則區(qū)別說theoryofstatutes2．私國際法privateinternationallaw3．國際私法internationalprivatelaw4．沖突法conflictslaw

或法律沖突法thelawoftheconflictoflaws

或法律沖突theconflictoflaws

除上述名稱外，舊中國將國際私法法稱之為“法律適用條例”，德國稱之為“民法施行法”，日本稱之為“法例”。另外，還有“外國法的適用”、“涉外私法”、“國際民法”、“國際民商法”、“國際民事訴訟法”等名稱。目前，“國際私法”和“沖突法”在國際上是比較普遍適用的名稱，大陸法系國家的立法和學術著作一般稱之為“國際私法”，英美法系國家習慣于叫做“沖突法”。二、國際私法與國際私法學第五節(jié)國際私法的定義一、根據(jù)國際私法所調(diào)整的法律關系的性質二、從解決涉外民商事法律沖突的角度三、從法律適用的角度四、通過列舉國際私法的內(nèi)容、范圍或規(guī)范五、綜合性定義

第六節(jié)國際私法的體系

一、立法體系二、理論體系

一、國際私法的立法體系

國際私法的立法體系大致分為如下幾類：①

按本國民法體系僅對法律適用問題作出規(guī)定。②

將沖突規(guī)范和國際民事訴訟法規(guī)范分為兩大部分，合并規(guī)定在國際私法典或單行法規(guī)中。③

將沖突規(guī)范、外國人的法律地位和國際民事訴訟法規(guī)范合并規(guī)定在國際私法典或單行法規(guī)中。④

瑞士模式。1989年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》是當代國際私法立法的典范，其體系兼采大陸法系和普通法系的內(nèi)容，將兩者融為一體，其最大的優(yōu)點是便于查閱和使用。⑤《美國沖突法重述》的體系。該體系由管轄權、法律適用和外國判決的承認與執(zhí)行三大部分組成。⑥《中華人民共和國國際私法示范法》的體系。該體系包括總則、管轄權、法律適用、司法協(xié)助和附則五個方面的內(nèi)容。二、國際私法的理論體系國際私法理論體系主要有如下幾類：①

僅討論涉外民商事關系的法律適用問題，俗稱“小國際私法”體系。②

將國際私法分為外國人民事法律地位、沖突規(guī)范、國際民事訴訟和國際商事仲裁三大部分，俗稱“中國際私法”體系。③

將國際私法分為外國人民事法律地位、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民事訴訟及國際商事仲裁四大部分，俗稱為“大國際私法”體系。④

將管轄權、法律適用和外國判決的承認與執(zhí)行視為國際私法或沖突法的核心內(nèi)容，通常稱為英美普通法體系。⑤在依順序討論國籍、外國人的地位、法律沖突、國際管轄權和外國判決的承認與執(zhí)行問題的基礎上建立國際私法理論體系，通常稱為法國體系。作業(yè)一、名詞解釋1．國際私法2．涉外民商事法律關系3．國際統(tǒng)一實體規(guī)范

二、簡答題1．國際私法調(diào)整的對象是什么?其構成有何特點？2．國際私法調(diào)整涉外民商事法律關系的方法有哪兩種？兩者關系如何?3．國際私法的規(guī)范主要包括哪幾類？4．有關國際私法的名稱主要有哪些？你認為哪一名稱最合適?5．國際私法的立法體系大致有哪幾類?6．國際私法的理論體系大致有哪幾類?

三、論述題1．國際私法的范圍。2．試論國際私法的性質。第二章.國際私法的淵源學習目的與要求通過本章的學習，應理解國際私法規(guī)范的不同表現(xiàn)形式及其作用，重點掌握國際私法的國內(nèi)立法模式、特點和發(fā)展，我國現(xiàn)行的國際私法立法，國際條約、國際慣例和司法判例在我國的適用及其作用。

第一節(jié)國內(nèi)立法

第二節(jié)司法判例

第三節(jié)國際條約

第四節(jié)國際慣例

第一節(jié)國內(nèi)立法

一、國內(nèi)立法是國際私法的主要淵源

二、各國國際私法立法的主要模式

三、當代國際私法國內(nèi)立法的主要特點和發(fā)展趨勢

一、國內(nèi)立法是國際私法的主要淵源

國內(nèi)立法是國際私法最古老的淵源之一。早在1756年的《巴伐利亞法典》中，就有成文的國際私法規(guī)范；而19世紀末、20世紀初的國際私法的國內(nèi)立法形式開始向系統(tǒng)、全面的單行法規(guī)方向發(fā)展，1896年《德國民法施行法》可稱為世界上第一部成文的國際私法單行法規(guī)；第二次世界大戰(zhàn)以后，越來越多的國家在民法典或其他專門法中規(guī)定了國際私法規(guī)范，也有許多國家的立法向法典化方向發(fā)展，1989年施行的《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》堪稱當代國際私法立法法典化的代表作。二、各國國際私法立法的主要模式

國內(nèi)立法是國際私法的主要淵源。這里的立法模式主要是針對有關沖突規(guī)范的立法而言。

1．分散立法式這種立法模式將沖突規(guī)范分散規(guī)定在民法典和其他單行法規(guī)的有關章節(jié)中，1804年《法國民法典》是這一立法模式的典型代表。

2．專章專篇式這種立法模式在民法典或其他法典中以專章或專篇形式相對集中地、較為系統(tǒng)地規(guī)定沖突規(guī)范。它較之分散立法方式顯然是一個進步。一些原先采用分散立法方式的國家，在修訂民法典時，紛紛放棄分散立法方式，轉而采用專章專篇的立法方式。目前，仍有許多國家采取這種方式。

3．單行立法式它又稱法典化模式，就是采用專門法典或單行法規(guī)的形式系統(tǒng)規(guī)定沖突規(guī)范。第二次世界大戰(zhàn)后，在世界范圍內(nèi)掀起了國際私法立法的新高潮，并逐步形成了20世紀國際私法立法法典化的基本走向和發(fā)展趨勢。許多國家在這一階段先后頒布了單行的國際私法法規(guī)。三、當代國際私法國內(nèi)立法的主要特點和發(fā)展趨勢1．在立法模式上呈現(xiàn)出向法典化方向發(fā)展的趨勢。從近年新頒布的一些國家的單行法來看，在形式上已有總則、分則之分，法典結構日趨合理，內(nèi)容也更加豐富。2．國際私法的調(diào)整對象不斷擴大，適用范圍愈加廣泛。傳統(tǒng)國際私法的調(diào)整范圍多局限于債權、物權、婚姻、家庭、繼承等領域。現(xiàn)代各國國際私法的內(nèi)容已擴展到知識產(chǎn)權、涉外勞動關系、代理關系、產(chǎn)品責任、交通事故、環(huán)境污染等，國際私法的適用范圍已明顯擴大。此外，現(xiàn)代國際私法越來越注重國際商事領域的法律適用問題，如國際投資、國際技術轉讓、國際工程承包及勞務輸出、國際票據(jù)、信托、保險等，都涉及到國際私法的調(diào)整。3．彈性連結因素在立法中被廣泛采用，沖突規(guī)范的靈活性得以加強。首先是在新的國際私法立法中大量采用雙邊沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范，以增強法律適用的靈活性和保證涉外民商事關系的穩(wěn)定性。其次是最密切聯(lián)系原則在各國最新國際私法立法中得到廣泛采用，甚至被視為選擇法律的普遍指導原則。最后是采用補充性連結因素，以增強法律選擇的靈活性。

4．政策定向和結果選擇的方法在法律選擇中受到重視。主要表現(xiàn)在三個方面：(1)

對消費者的保護，一些國家的國際私法立法傾向于適用消費者習慣居所地法；(2)

對勞動者的保護，在雇傭關系中原則上適用勞動履行地的法律；(3)

對弱者的保護，主要是指對兒童的保護，在親子關系、監(jiān)護、收養(yǎng)等關系中適用對兒童最為有利的法律。第二節(jié)司法判例

一、司法判例是國際私法的重要淵源

二、我國對司法判例的立場和態(tài)度

三、關于學說或法理能否作為國際私法的淵源問題

一、司法判例是國際私法的重要淵源

在國際私法的理論與實踐中，對法院判例是否為本國國際私法的淵源大致有兩種看法。1．在英美普通法系國家，權威的法院判例是國際私法的主要淵源。在這些國家，雖然個別成文法中有一些零星的國際私法規(guī)范，但大量的、主要的國際私法規(guī)范則來自法院的司法判例。2．在大陸法系國家，國際私法的主要淵源是成文法，但在這些國家的法院審理涉外民事案件時，判例也起著不可忽視的作用，構成國際私法的輔助淵源。二、我國對司法判例的立場和態(tài)度

在我國現(xiàn)行法律體制下，判例不是法律的淵源，它只對具體案件具有約束力，不能作為法院處理案件的法律依據(jù)，但在目前的情況下，承認司法判例在國際私法中的淵源地位，對指導法院的審判，發(fā)展我國對外經(jīng)濟民事關系，維護中外雙方當事人的合法權益，推動我國國際私法的立法進程均有重要意義。在我國的司法實踐中，司法判例主要通過三種方式來發(fā)揮作用：第一，最高人民法院對有關涉外民事關系的立法或司法審判中出現(xiàn)的具體問題所作出的“解答”、“批復”等指示性司法解釋，它們是司法判例的高級表現(xiàn)形式。第二，最高人民法院針對地方各級人民法院的個案請求所作出的各種“答復”、“批復”等，對下級法院審理同類案件無疑具有指導和借鑒作用。第三，最高人民法院公布的一些典型案例，對法院的審判有重要的指導作用和很大的影響力。此外，最高人民法院有關業(yè)務部門編輯出版的案例資料，也可供各級法院審理案件時參考。第三節(jié)國際條約

一、國際條約是國際私法的主要淵源二、從事國際私法統(tǒng)一工作的國際組織三、作為國際私法淵源的國際條約四、我國締結或加入的有關國際私法的條約一、國際條約是國際私法的主要淵源國際條約是由兩個或兩個以上國際法主體締結的調(diào)整其相互間權利義務關系的協(xié)議。作為國際私法淵源的國際條約，是指那些含有國際私法規(guī)范的條約。在不少國家的國際私法立法中，均明確規(guī)定了國際條約的優(yōu)先適用。

沖突規(guī)范是解決各國法律沖突的手段，但各國沖突規(guī)范本身如果存在著沖突，不僅會增加涉外民事關系的復雜性和不穩(wěn)定性，同時也導致了“挑選法院”（forumshopping）現(xiàn)象的發(fā)生，降低了沖突法的作用。為此，一些學者提出了統(tǒng)一各國國際私法的問題。1845年，美國學者斯托雷在其著作中第一次表達了統(tǒng)一各國國際私法的愿望。而最先將這一愿望付諸實踐的則是意大利政治家、法學家孟西尼。在他的倡導和影響下，意大利政府曾先后兩次試圖發(fā)起制定多邊條約的國際會議，但均未成功。秘魯政府于1878年發(fā)起召開利馬會議，并簽訂了一個內(nèi)容十分廣泛的沖突法條約。1889年，拉美國家在蒙得維的亞召開會議，第一次通過了關于國際民法、國際商法和國際訴訟法等9個條約。這些條約的誕生，標志著國際私法統(tǒng)一化的開端。在1928哈瓦那會議上通過了有名的《布斯塔曼特法典》，對沖突規(guī)范作了全面系統(tǒng)的規(guī)定。荷蘭政府于1893年發(fā)起召開了第一次海牙國際私法會議，自此，國際私法統(tǒng)一化運動在歐洲大陸拉開了序幕，海牙國際私法會議也逐漸演化成目前世界上最主要的統(tǒng)一國際私法的政府間國際組織。

鑒于沖突規(guī)范對涉外民事關系只起到間接調(diào)整作用，最終確定當事人的權利義務關系仍需借助各國實體法。為此，許多國際私法學者長期致力于尋求另一種解決法律沖突的途徑，即通過有關國家簽訂國際條約的形式，制定統(tǒng)一的實體法規(guī)范，從根本上避免因各國民商法歧異所造成的法律沖突。這些實體法條約和沖突法條約、程序法條約一起構成了國際私法的國際條約淵源。二、從事國際私法統(tǒng)一工作的國際組織

在國際私法統(tǒng)一化運動中起核心作用的是有關的國際組織，所取得的主要成果就是在國際私法范圍內(nèi)締結了大量的多邊條約。1．聯(lián)合國及其前身國際聯(lián)盟2．海牙國際私法會議3．美洲國家組織4．國際統(tǒng)一私法協(xié)會5．歐洲共同體與歐洲理事會

除上述幾個政府間國際組織外，一些民間國際組織對于私法的國際統(tǒng)一也作出了重大貢獻，如國際商會、國際法協(xié)會等，對于國際商事習慣法的統(tǒng)一與編纂可謂成績斐然。著名的《2010年國際貿(mào)易術語解釋通則》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》、《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》、《海牙規(guī)則》等，都是這些民間國際組織的杰作。三、作為國際私法淵源的國際條約

(相關案例見2.1

2.2

2.3)

國際條約是國際私法的主要淵源，作為國際私法淵源的國際條約數(shù)量很多，按其內(nèi)容大致可分為以下四類：(1)

關于外國人民事法律地位的國際條約；(2)

關于沖突法的國際條約；(3)

關于實體法的國際條約；(4)

關于國際民事訴訟與國際商事仲裁的國際條約。

四、我國締結或加入的有關國際私法的條約

20世紀80年代以來，我國締結或加入的有關國際私法的條約逐年增多。

在外國人民事法律地位方面，締結或參加的公約有：1925年《本國工人與外國工人關于事故賠償?shù)耐却龉s》；1951年《關于難民地位的公約》及1967年《關于難民地位的議定書》；1979年《關于消除對婦女一切形式歧視的公約》等。

在沖突法方面，我國尚未加入專門的沖突法公約，但在參加的有關國際條約中涉及到了沖突法條款，如1969年《國際油污損害民事責任公約》。

在實體法方面，我國參加的國際條約較多，主要集中在國際貨物買賣、國際貨物運輸、知識產(chǎn)權的國際保護等方面，如1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》；1966年《國際船舶載重線條約》；1972年《國際海上避碰規(guī)則公約》；1974年《聯(lián)合國班輪公會行動守則公約》；1929年《關于統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》及1955年《關于修訂統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約的議定書》；1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》；1886年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》；1891年《商標國際注冊馬德里協(xié)定》；1952年《世界版權公約》；1967年《成立世界知識產(chǎn)權組織公約》等。此外，我國還同許多國家簽訂了雙邊投資保護協(xié)定、貿(mào)易協(xié)定等，其中也包含了大量的調(diào)整涉外民事關系的實體法規(guī)范。

在程序法方面，1986年我國加入了1958年《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，1992年加入了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》，截止到2009年6月底中國已與63個國家簽定了107項司法協(xié)助條約（包括已進行第一輪談判的）。其中75項條約已生效，包括11項民（商）事司法協(xié)助條約，19項民事和刑事司法協(xié)助條約

。除雙邊條約外，我國已加入《海牙送達公約》和《海牙取證公約》，這兩項公約均已對我國生效。。第四節(jié)國際慣例

一、國際慣例的概念二、國際慣例作為我國國際私法的淵源問題一、國際慣例的概念

國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規(guī)范，它只有經(jīng)過國際社會認可才有約束力。在國際私法上這種慣例具有兩種表現(xiàn)形式：一種是不需要當事人選擇而必須遵守的慣例，即強制性慣例；另一種則是只有經(jīng)過當事人的選擇，才對其有約束力的慣例，即任意性慣例。國際私法中的國際慣例大多數(shù)是這種任意性慣例。“國際慣例”與“國際習慣”應作明確的區(qū)分。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條第1款的規(guī)定，國際習慣是“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”。這就是說，一項規(guī)則要成為國際習慣必須具備兩個條件：即實踐和法律信念。國際慣例作狹義理解，僅指各國長期普遍實踐所形成的尚不被各國認可而不具有法律約束力的“通例”或“常例”，以示與國際習慣的區(qū)別。實際上，在國際私法領域，這種被各國及當事人認可具有法律約束力的國際習慣是不多見的，在實體法和程序法中，這類習慣也很少見，大量的是不具有強制性和普遍法律約束力的“常例”或“通例”，特別是在國際經(jīng)濟貿(mào)易領域更是如此。這些“常例”或“通例”只有經(jīng)當事人選用，才對特定的當事人產(chǎn)生法律約束力。國際私法慣例在經(jīng)貿(mào)領域中表現(xiàn)為商事慣例。這些商事慣例在國際上被長期反復使用，具有確定的內(nèi)容，可用以確定交易當事人的權利義務關系，構成當事人交易行為的準則。為了便于使用，商人及一些商人組織逐漸把這些慣例規(guī)則化，通過編纂制定為明確的系統(tǒng)規(guī)則。目前，在國際貿(mào)易領域，最著名的國際貿(mào)易慣例主要有：《國際貿(mào)易術語解釋通則》、《華沙—牛津規(guī)則》、《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》、《商業(yè)單據(jù)托收統(tǒng)一規(guī)則》、《托收統(tǒng)一規(guī)則》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》等。二、國際慣例作為我國國際私法的淵源問題

(相關案例見2.4

2.5

2.6)

根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，在處理涉外民事案件時，如果我國法律和我國締結或參加的國際條約均未作規(guī)定，人民法院和涉外仲裁機構可以適用國際慣例處理涉外民事案件。因此，我國學者普遍認為國際慣例是我國國際私法的淵源之一。但是，對于我國立法中所規(guī)定的可以適用的國際慣例。究竟是指沖突法上的國際慣例，還是指實體法上的國際慣例，學者們有不同看法。一種觀點認為，國際私法中的國際慣例除了國家及其財產(chǎn)豁免原則以外，主要是一些統(tǒng)一實體法規(guī)范的國際慣例，在管轄權與法律適用方面，并沒有直接肯定的國際慣例。我國《民法通則》第142條第3款規(guī)定的可以適用的“國際慣例”主要指的是實體法方面的慣例。另一種觀點則認為，在沖突法上雖然還沒有經(jīng)過國際民間團體整理成文的慣例，但各國在解決涉外民事糾紛的長期實踐中也形成了一些共同的習慣做法。這些普遍性的沖突法原則已被各國所接受，可以視為國際慣例。我國立法中所指的“國際慣例”理解為既包含沖突法上的慣例，又包括實體法上的慣例。實際上，如果從廣義的國際慣例來理解我國立法所稱的“國際慣例”的含義，無論是在沖突法、實體法還是程序法上，都存在一些普遍性的慣例規(guī)則，這些慣例經(jīng)國家認可即具有法律約束力。因此，在這兩部立法中均應理解為既包括實體法上的慣例，又包括沖突法上的慣例。作業(yè)一、名詞解釋海牙國際私法會議國際慣例二、簡答題1．簡述國際私法的國內(nèi)立法模式。2．當代國際私法國內(nèi)立法具有哪些主要特點和發(fā)展趨勢。3．簡述司法判例在國際私法中的作用。4．作為國際私法淵源的國際慣例有何特點?三、論述題

1.論國際私法條約在我國的適用。2.論國際慣例在我國的適用。第三章國際私法的歷史

學習目的與要求

通過學習歷史上和近現(xiàn)代有關國際私法的理論與學說，了解國際私法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史過程，重點掌握幾種有影響的理論和我國國際私法的發(fā)展情況。

第一節(jié)國際私法的萌芽第二節(jié)法則區(qū)別說時代第三節(jié)近代國際私法

第四節(jié)當代國際私法第五節(jié)中國國際私法的歷史發(fā)展

各國學者一般將國際私法的歷史分為四個階段：1、13世紀以前為國際私法的萌芽；2、13-18世紀為法則區(qū)別說時代；3、19世紀至20年紀上半葉為近代國際私法；4、第二次世界大戰(zhàn)以后為當代國際私法。

第一節(jié)國際私法的萌芽一、羅馬法時代的“萬民法”二、種族法時代的“極端屬人主義”三、屬地法時代的“極端屬地主義”一、羅馬法時代的“萬民法”

隨著羅馬的擴張和同其他民族交往的增加，它一方面要注意到其他法的存在，另一方面提出了如何處理羅馬人和異邦人的關系問題。因為當羅馬征服其鄰邦的時候，它并沒有把那里的人同羅馬人同等對待。因此，在羅馬法中逐漸產(chǎn)生了一種專門調(diào)整羅馬市民與非羅馬市民之間，以及非羅馬市民相互之間的民事關系的“萬民法”（jusgentium）。這種新法律制度的顯著特征是：由法官根據(jù)當事人的血統(tǒng)確定法律的適用范圍。這常被人們視為國際私法的萌芽。不過，由于萬民法并沒有形成一個完整的體系，它也不是法律的適用規(guī)則，外邦人所屬城邦的法律還沒得到羅馬法學家的承認。所以，當時并沒有產(chǎn)生國際私法。二、種族法時代的“極端屬人主義”

公元476年，西羅馬帝國滅亡后，歐洲大陸各民族遷徒頻繁。這時便產(chǎn)生了種族法，即拉丁民族遵守羅馬法，日耳曼民族遵守日耳曼法，法蘭克民族遵守法蘭克法。這一時期大約自西羅馬帝國滅亡后經(jīng)歷了400余年，后世學者稱之為“種族法時代”（periodofraciallaws）或“屬人法時代”（periodofpersonallaws）。由于每一民族的人，無論居住何地，永遠受其民族固有法律和習慣支配，故可稱為“極端屬人法時代”。這種種族法或極端屬人法與現(xiàn)代國際私法上的屬人法截然不同。它不是在法律沖突的情況下選擇當事人的屬人法，而是各種族的人之間發(fā)生法律行為時各受本族法的支配。盡管種族法不是國際私法的雛形，但其中的某些規(guī)則在形式上與后世的沖突規(guī)范相類似，對國際私法的產(chǎn)生也有一定的影響。三、屬地法時代的“極端屬地主義”

自10世紀后，封建制的生產(chǎn)方式在西歐建立，形成割據(jù)局面，建立了許多封建王國。此時，領土觀念逐漸加強，上至王公，下至庶民，均依照他占有土地的多少決定其法律地位的高低。在一國居住的任何民族都必須服從當?shù)氐姆珊土晳T。于是，屬人法主義逐漸被屬地法主義所替代。這種屬地法嚴格限制了外國人的法律權利，一人從此領地移居彼領地，既可能喪失財產(chǎn)和自由，也無法結婚、成立遺囑或為其他民事行為。這就阻礙了各國人民的往來，影響了通商貿(mào)易的發(fā)展。為了各國之間的互通有無和人員往來的方便，人們漸漸認識到有必要限制法則的嚴格屬地性。國際私法正是在限制法則的屬地性的斗爭中產(chǎn)生的。第二節(jié)法則區(qū)別說時代

法則區(qū)別說產(chǎn)生于13世紀的意大利，于16世紀傳入法國，后在荷蘭得到新的發(fā)展。由于這個時期的理論都是建立在法則區(qū)別說的基礎之上，故稱為法則區(qū)別說時代。一、意大利的法則區(qū)別說二、法國的法則區(qū)別

三、荷蘭的法則區(qū)別說一、意大利的法則區(qū)別說（一）歷史背景1、東西方經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展促進了意大利北部資本主義經(jīng)濟的繁榮；2、城市共和國即城邦的出現(xiàn)提供了政治條件；3、后期注釋法學派的興起提供了理論準備；4、不同城邦間法則的沖突是法則區(qū)別說產(chǎn)生的現(xiàn)實條件。（二）代表人物和主要觀點意大利法則區(qū)別說的代表人物是巴托魯斯（Bartolus）主張從法則本身的性質入手，把所有的“法則”分為“物的法則”（statuta

realia）、“人的法則”（statuta

personalia）和“混合法則”（statuta

mixta）。“物的法則”是屬地的，其適用只能而且必須及于制定者領土之內(nèi)的物；“人的法則”是屬人的，它不但應用于制定者管轄領土內(nèi)的屬民，而且在它的屬民到了別的主權者管轄領土內(nèi)時，也應適用；“混合法則”是涉及行為的法則，適用于在法則制定者領土內(nèi)訂立的契約，是既涉及人又涉及物的。他在此基礎上提出了許多重要的沖突規(guī)則，如：行為能力和權利能力適用屬人法；法律行為的方式依行為地法；物權依物之所在地法；訴訟程序依訴訟地法等。

（三）影響和評價

法則區(qū)別說作為國際私法學說的最早形態(tài)像一顆新星出現(xiàn)在意大利北部城邦的上空，其意義是十分重大的：

第一，這個學說糾正了絕對屬地主義的弊端，抓住了法律的域內(nèi)外效力這個法律沖突的根本點，首次站在雙邊的立場上研究法律的適用問題，使國際私法后來能真正具有國際性。

第二，這個學說在當時有利于對外貿(mào)易的發(fā)展，符合當時歷史發(fā)展的需要，促進了處于萌芽狀態(tài)的資本主義因素的成長，具有進步意義。

第三，它所創(chuàng)立的一些基本沖突規(guī)范，對后來國際私法的形成和發(fā)展產(chǎn)生了重大影響，有些規(guī)則至今仍為世界各國采納。所以，不少西方學者把巴托魯斯稱為“國際私法之父”。

但是，從根本上講，一切法律關系都是人與人的關系，在現(xiàn)實生活中并無純粹關于物和純粹關于人的法則。因此，巴托魯斯完全借助于法則的語法結構來劃分“人法”與“物法”，是十分牽強的。例如，“長子繼承不動產(chǎn)”和“不動產(chǎn)歸長子繼承”表達的含義是一樣的，但在法則區(qū)別說學者看來，前者是人法，具有域外效力；而后者是物法，沒有域外效力，這顯然是不科學的。二、法國的法則區(qū)別（一）歷史條件

16世紀，法國處于封建時期，國王在形式上統(tǒng)治全國，但他的實權不大，每個封建領主在自己的領地內(nèi)握有一切權力。這樣，法國內(nèi)部各地的法律極不統(tǒng)一。到了16世紀以后，法國資本主義工商業(yè)已有相當?shù)陌l(fā)展，特別是南部地中海沿岸各港口與西班牙、意大利及亞、非兩洲一些國家有著頻繁的商業(yè)交往。但法國內(nèi)部各省仍處于封建割據(jù)狀態(tài)，法律仍然沒有統(tǒng)一。在南部成文法地區(qū)，羅馬法仍然有效，而自己的習慣法也在適用；北部則主要為習慣法地區(qū)，但當時的習慣又有一般習慣法（淵源于法國的法律傳統(tǒng)而經(jīng)官方文件紀錄的）和各省的地方習慣之分。因此，不但成文法與習慣法會發(fā)生沖突，一般習慣與地方習慣之間以及各地方習慣之間均會發(fā)生沖突，適用起來很不方便。這對于新興的商人階級要求建立比較統(tǒng)一的市場是極為不利的。而在這時，意大利的人文主義思想開始傳入法國。在這樣的歷史條件下，國際私法的研究中心從意大利轉到了法國。（二）代表人物和主要觀點

法國的法則區(qū)別說的突出代表是杜摩蘭和達讓特萊。他們分別生活在法國的南方和北方，分別代表著新興資產(chǎn)階級的利益和封建主的利益，理論觀點因而是截然不同的。

杜摩蘭（CharlesDumoulin）主張把法則分為人法、物法和行為法三類，但他認為只有在不依據(jù)雙方當事人的自主意思而直接取決于法律的強制性時，才有必要作這種劃分。他也承認“物法”從物，凡涉及境內(nèi)之物的應依物之所在地法；而“人法”從人，其效力只及于境內(nèi)境外自己的屬民。不過，他極力主張擴大“人法”的適用范圍。特別重要的是，杜摩蘭在《巴黎習慣法評述》一書中，提出了“意思自治”原則。他認為，在契約關系中，應該適用當事人自主選擇的那一習慣法，即使當事人于契約中未作明示的選擇，法院應推定其默示的意思，以確定應當適用的法律，即根據(jù)整個案情的各種跡象來判斷雙方當事人意思之所在。

杜摩蘭同時代的學者達讓特萊（D’Argentré）是法國北部布列塔尼省的貴族，他站在杜摩蘭的對立面，反對契約當事人實行“意思自治”，極力推崇屬地原則。他的主要觀點是：

1．一切習慣法原則上都是屬地的，僅在立法者的境內(nèi)有效。由于主權是屬地的，主權只及于它的境內(nèi)，法律也只及于它的境內(nèi)，在其境外無效。根據(jù)這個原則，他提出物權問題依物之所在地法，不動產(chǎn)的繼承依不動產(chǎn)所在地法。

2．在適用屬地原則的條件下也有例外，關于純屬人的身份能力的法律，如規(guī)定成年年齡的法則，規(guī)定親權的法則等，可例外地適用屬人法。

3．除了人法和物法之外，還有一種“混合法則”，即同一法則兼及于人和物兩個方面。他認為“混合法則”也適用屬地法。（三）影響和評價杜摩蘭的學說代表了新興商人階級的利益，在客觀上有利于促進貿(mào)易的發(fā)展和統(tǒng)一市場的形成。因為，按照意思自治原則，雙方當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據(jù)法，從而擺脫本地習慣法的束縛，沖破屬地原則的禁錮。這樣一來，先進的法國商業(yè)中心巴黎的習慣法，就可適用于法國全鏡。這有利于實現(xiàn)法國法律的統(tǒng)一，也促進了當時法國資本主義的發(fā)展。杜摩蘭的“意思自治”原則，已發(fā)展成為國際社會普遍接受的確定契約準據(jù)法的首要原則。

達讓特萊的思想反映了當時封建勢力的要求，他極力推崇具有封建割據(jù)性質的地方自治，主張一切法律附著于制定者的領土，由于主權只能且必須在境內(nèi)行使，法律也只能而且必須在境內(nèi)行使。這在法律適用問題上幾乎又回到了過去的絕對屬地主義立場上，顯然阻礙了國際私法的發(fā)展。三、荷蘭的法則區(qū)別說（一）歷史條件

1．17世紀初，荷蘭資產(chǎn)階級革命的勝利，使荷蘭建立了世界上第一個資產(chǎn)階級共和國。但其內(nèi)部17個省區(qū)仍有相當大的獨立權，存在普遍的法律沖突現(xiàn)象；

2．資本主義制度的確立極大地促進了資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，但荷蘭面臨著其周圍的封建國家的干涉；

3．法國學者博丹（Bodin）和荷蘭學者格老秀斯（Grotius）提出的“國家主權”觀點為荷蘭的國際禮讓說提供了理論啟示。（二）代表人物和主要觀點

荷蘭學派的主要代表人物是胡伯（Huber），他在其《論羅馬法與現(xiàn)行法》一書第二編中提出了著名的三原則：

1．任何主權者的法律必須在其境內(nèi)行使并且約束其臣民，但在境外無效；

2．凡居住在其境內(nèi)的人，包括常住的與臨時的，都可視為主權者的臣民；

3．每一國家的法律已在其本國的領域內(nèi)實施，根據(jù)禮讓，行使主權權力者也應讓它在自己境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不致?lián)p害自己的主權權力及臣民的利益。

這三條原則，前兩條講的是屬地原則，它是根據(jù)主權者管轄權的劃分建立起來的國際公法上的原則；第三條講的是適用外國法的根據(jù)和條件，它才是國際私法原則。所以，人們常把荷蘭的法則區(qū)別說稱為“國際禮讓說”（Comitas

Gentium）。（三）影響和評價

胡伯繼承和發(fā)展了達讓特萊的學說，他們雖然都主張屬地原則，但有著實質的不同。胡伯的學說代表了新興資產(chǎn)階級的利益，有一定的進步意義；而達讓特萊的學說則主張閉關自守，代表的是封建領主的權益，不利于資本主義經(jīng)濟的發(fā)展。

國際禮讓說把國家主權思想引入法則區(qū)別說，把適用外國法的問題放在國家關系和國家利益的基礎上來考察，這是適用外國法理論的進步。它對國際私法的發(fā)展產(chǎn)生了深遠的影響，有的學者甚至認為它奠定了現(xiàn)代國際私法學的基礎。后來，美國學者斯托雷繼承了荷蘭的禮讓說，而英國學者戴賽則接受了他們的主權觀念而拋棄了“禮讓”說，并發(fā)展成為保護既得權的思想。

但是，我們還要看到這種學說自身包含的不可克服的矛盾性。那就是它一方面要求保護自己的主權；另一方面又主張根據(jù)國際商業(yè)的要求，借國際禮讓使在自己管轄范圍內(nèi)能有效行使的權利，在別的管轄領域也能得到承認。

意、法、荷法則區(qū)別說對同時期各國國際私法的立法產(chǎn)生了重大影響。在歐洲，1756年的《巴伐利亞法典》、1794年的《普魯士法典》、1804年的《法國民法典》和1811年的《奧地利民法典》均受到了法則區(qū)別說的較大影響。第三節(jié)近代國際私法一、德國學派二、意大利學派三、英國學派四、美國學派一、德國學派（一）歷史條件

19世紀以前，德國學者多受“法則區(qū)別說”的影響，將法規(guī)分為人法、物法和混合法。1848年，德國爆發(fā)了資產(chǎn)階級革命，這次革命雖然失敗了，但此后德國的工業(yè)有了較快的發(fā)展，德國的資產(chǎn)階級經(jīng)濟實力也增強了，對外經(jīng)濟、人員的交流也日益加強，這就推動了國際私法的發(fā)展。當時德國出現(xiàn)了許多著名的國際私法學者，主要有謝夫納、薩維尼和巴爾等人。（二）代表人物和主要觀點

薩維尼（Savigny）是德國柏林大學教授，著名的國際私法學家，也是國際私法的革新家。他創(chuàng)立的“法律關系本座說”（SitzdesRechtsverh?ltnisses）是1849年在《現(xiàn)代羅馬法體系》第八卷中提出來的。他從一種普遍主義的觀點出發(fā)，認為應適用的法律，只應是各該涉外民事關系依其本身性質有“本座”所在地的法律。他不討論法律的域內(nèi)域外效力問題，而主張平等地看待內(nèi)外國法律，這樣就能達到以下的目的，即不管案件在什么地方提起，均能適用同一個法律，得到一致的判決。他認為應該承認存在著一個“相互交往的國家的國際法律共同體”，并且存在著普遍適用的各種沖突規(guī)則。這是因為法律關系依其性質總是與一定地域的法律相聯(lián)系。他把涉外關系分為“人”、“物”、“債”、“行為”、“程序”等幾大類。

李雙元譯《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間限制》

（三）影響和評價

薩維尼的學說，反映了后起的德國資產(chǎn)階級要求與其他國家共同參與國際自由貿(mào)易，分沾國際經(jīng)濟利益的愿望。但他的學說開創(chuàng)了一條解決法律沖突，進行法律選擇的新路子。在西方，有的學者甚至把薩維尼的理論喻為國際私法中的“哥白尼革命”（CopernicanRevolution）。其貢獻主要表現(xiàn)在以下三個方面：（1）它在法則區(qū)別說統(tǒng)治國際私法理論達數(shù)百年之后，在國際私法的方法論上實現(xiàn)了根本性變革；（2）在荷蘭國際禮讓說之后,它又在新的基礎上回復到國際私法的普遍主義；（3）它大大地推動了歐洲國際私法成文立法的發(fā)展。

不過，他說國際社會存在著一種“國際法律共同體”，只是一種幻想；而他所說的法律關系的“本座”，把復雜的法律關系過于簡單化，也沒有明確指出解決法律沖突問題的正確途徑。

薩維尼的學說統(tǒng)治德國達四五十年之久，對其他國家的理論也有重要意義。后來的“法律關系重心說”，“最密切聯(lián)系說”都受到了“法律關系本座說”的影響。二、意大利學派（一）歷史條件

意大利自12世紀起逐步分成許多獨立的城市共和國以后，隨著資本主義的發(fā)展，統(tǒng)一意大利的思潮日益高漲。16世紀的文藝復興運動就是爭取民族獨立統(tǒng)一的資產(chǎn)階級革命運動。同時，隨著商業(yè)貿(mào)易的發(fā)展，出現(xiàn)了大批流向海外的移民，這就需要保護這些移民的利益。在這樣的政治經(jīng)濟形勢下，孟西尼的學說產(chǎn)生了。（二）代表人物和主要觀點

孟西尼是意大利19世紀中葉的一位政治家兼法學家。他于1851年在都靈大學發(fā)表了題為《國籍乃國際法的基礎》的著名演說，極力主張每個人都適用他本民族的法律。他的學說可歸納為三個主要原則：

1．民族主義（即國籍）原則。

2．意思自治原則。

3．公共秩序原則。（三）影響和評價

意大利本來是國際私法的發(fā)源地，后來由于歐洲其他國家特別是法國和荷蘭國際私法的發(fā)展，意大利的法則區(qū)別說逐漸衰落。但孟西尼的學說反映了意大利資產(chǎn)階級統(tǒng)一國家和維護民族主權的愿望，以及保護居住于外國的本國移民的思想，因此，他的學說在19世紀的意大利占了統(tǒng)治地位。與此同時，他的學說對歐洲其他國家的國際私法也產(chǎn)生了較大的影響，1865年《意大利民法典》、1889年《西班牙民法典》、1896年《德國民法施行法》以及1898年《日本法例》都采用了孟西尼的國籍原則，許多公約也采用了這個原則。三、英國學派（一）歷史條件

英國是個老牌的資本主義國家，曾在世界上侵占了很多殖民地。但到19世紀后期，資本主義向帝國主義轉變。英國一方面面臨著后起的帝國主義國家（如德國）與之競爭的威脅，另一方面又受殖民地人民革命的打擊，它就要竭力維護其海外的既得利益，英國近代的國際私法就是在這種歷史條件下逐步發(fā)展起來的。

（二）代表人物和主要觀點

但對英國國際私法作出最大貢獻，并以自己的學說標志著國際私法的一個里程碑的是牛津大學的法學教授戴賽（1835-1922年）。他在1896年出版的《法律沖突法》一書中，雖以法律的嚴格屬地性為出發(fā)點，但又主張，為了保障合法法律關系的穩(wěn)定性，對于依外國法有效設定的權利，應該堅決加以維護。他認為，凡依他國法律有效取得的任何權利，一般都應為英國法院所承認與執(zhí)行，而非有效取得的權利，英國法院則不應承認與執(zhí)行（他的第一原則）；如承認與執(zhí)行這種依外國法合法取得的權利與英國成文法的規(guī)定、英國的公共政策和道德原則，以及國家主權相抵觸，則可作為例外，不予承認與執(zhí)行（他的第二原則）；但是，為了判定某種既得權利的性質，他認為應該依據(jù)產(chǎn)生此種權利的該外國的法律（他的第五原則）；最后，他還堅持“意思自治”原則，認為當事人協(xié)議選擇的法律具有決定他們之間的法律關系的效力（他的第六原則）。這就是有名的“既得權說”（DoctrineofVestedRights）。

這種理論的核心是，法官只負有適用內(nèi)國法的任務，他既不能直接承認或適用外國法，也不能直接執(zhí)行外國的判決。因此，在上述情況下，法官所做的既不是適用外國法，也不是承認外國法在內(nèi)國的效力，只不過是保護當事人根據(jù)外國法或外國判決已取得的權利。（三）影響和評價

戴賽的學說，顯然是為了調(diào)和適用外國法和國家主權之間的矛盾而設想出來的，但陷入了更大的矛盾。如果依戴賽所說的一國政府既然負有通過它的法院承認并執(zhí)行外國法律創(chuàng)設的權利的義務，實際上也就負有適用外國法的義務。英國學者戚希爾原來擁護既得權說，但他后來放棄了這種觀點，并轉而對它進行批判，他曾說這種學說是為了調(diào)和主權原則與適用外國法之間的矛盾，其結果是把國內(nèi)法理解得過于狹窄。

但必須看到，在國際私法理論的發(fā)展史上，既得權說產(chǎn)生過很大影響，戴賽的學說曾得到許多國家法學家的擁護。美國的比爾主持編訂的《第一次沖突法重述》（1934年），就把這個學說作為該書的理論基礎。即使是現(xiàn)在，保護既得權，維護國際民商事法律關系的穩(wěn)定，仍然是國際私法的重要目的和任務。四、美國學派（一）歷史條件

美國原為英國的殖民地，1776年美國脫離英國而獨立。自1865年南北戰(zhàn)爭結束后，資本主義工商業(yè)迅速發(fā)展，各州居民間的交往日益頻繁。自19世紀以來，歐洲大陸各國人民懷著美好的愿望紛紛投奔這塊“新大陸”。因此，美國法院遇到許多法律沖突問題需要解決，其中不僅有美國各州之間的法律沖突，也有美國和其他國家的法律沖突。在這種條件下，美國國際私法迅速發(fā)展起來。（二）代表人物和主要觀點

在國際私法理論方面取得杰出成就的是斯托雷（Story），1834年，他發(fā)表了《法律沖突法評論》一書，繼承了荷蘭學派的國際禮讓說，并且把屬地主義路線作了進一步發(fā)展。根據(jù)胡伯的三原則，他在自己的學說中也提出了三項類似的原則，那就是：

1．每個國家在它自己的領土內(nèi)享有一種專屬的主權和管轄權，因而每一國家的法律直接對位于其領域的財產(chǎn)，所有居住其上的居民，所有在它那里締結的契約與所為的行為，具有約束力與效力。

2．每一國家的法律都不能直接對在其境外的財產(chǎn)發(fā)生效力或約束力，也不能約束不在其境內(nèi)的居民，一個國家的法律能自由地去約束不在其境內(nèi)的人或事物，那是與所有國家的主權不相容的。

3．從以上兩項原則，得出第三個原則，即一個國家的法律能在另一個國家發(fā)生效力，完全取決于另一國家適當?shù)姆▽W理論和禮讓以及法律上的明示或默示同意。

他的第一項原則綜合了胡伯的第一、二項原則，而他的第二項原則不過是以另一種方式重述了胡伯的第一項原則的最后一句話。他的第三項原則則明確地把“國際禮讓”表述為一種國內(nèi)法上的規(guī)定，從而完全否認國際禮讓是習慣國際法加給國家的一種義務。（三）影響和評價

斯托雷的學說雖然缺少理論的創(chuàng)造性，但其進步性在于：他主張，從發(fā)展國家間的貿(mào)易交往的需要出發(fā)，只要外國法與內(nèi)國主權不相抵觸，就應該推定這個外國法已被法院國所默示接受，亦即只要在內(nèi)國法不特別禁止適用外國法的場合，根據(jù)國際禮讓，法院便可以適用外國法。這是斯托雷在法律適用理論上的開明之處。斯托雷還拋棄了法則區(qū)別說把法律分為人法、物法、混合法的傳統(tǒng)作法，通過對大量案例的分析，總結出各種不同的涉外民事法律關系。根據(jù)每類法律關系的性質，來確定法律適用的原則，這無疑是個歷史的進步。從方法論上看，斯托雷把他的學說建立在分析美國各州州際沖突的豐富的判例基礎之上，形成了獨特的判例分析法，這對以后的國際私法理論產(chǎn)生了很大影響。薩維尼曾對斯托雷的《法律沖突法評論》作了很高的評價；戴賽在完成既得權學說時也采用了斯托雷的方法。所以，斯托雷被譽為美國國際私法的奠基人，其著作仍為英美沖突法著作的經(jīng)典之一。第四節(jié)當代國際私法一、英國和美國的主要新理論1．庫克的“本地法說”2．卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則”3．柯里的“政府利益分析說”

4．萊弗拉爾的“法律選擇五點考慮”1966年萊弗拉爾提出了法律選擇的五點考慮：(1)結果的可預見性；(2)州際和國際秩序的維持；(3)司法任務的簡單化；(4)法院地政府利益的優(yōu)先；(5)適用較好的法律規(guī)范。萊弗拉爾的理論常被概括為“較好法律的方法”。5．艾倫茨威格的“法院地法說”艾倫茨威格認為，國際私法所賴以建立和發(fā)展的基礎是優(yōu)先適用法院地法，而外國法的適用只是一個例外。為此，他提出了“適當法院”和“方便法院”的理論。6．里斯的“最密切聯(lián)系說”目前，對美國沖突法的理論和實踐最有影響，也最有價值的成果是1971年發(fā)表的以里斯為報告員的《第二次沖突法重述》。《重述》是對美國各種學說的一種折衷。里斯根據(jù)“重力中心地”等觀念，提出了“最密切聯(lián)系”的概念，主張在沖突法案件中法院適用“最密切聯(lián)系”地的法律。二、歐洲大陸國家的幾種新理論

20世紀60年代以后，如火如荼的美國沖突法“革命”也引起了部分歐洲學者的關注。大多數(shù)歐洲學者對美國當代沖突法中的激進學說持冷靜觀望的態(tài)度，他們大多主張對傳統(tǒng)沖突法進行改良，反對徹底拋棄沖突規(guī)范與傳統(tǒng)沖突法理論。1．比較法學派20世紀以后，歐洲大陸國家出現(xiàn)了國際私法中的“比較法學派”。其主要代表人物是德國學者拉貝爾、沃爾夫、克格爾和溫格勒爾等。他們主張把各國的國際私法匯集起來，探求異同，比較得失，而后簽訂國際條約達到統(tǒng)一，以利于各國之間的交往。2．巴迪福的“協(xié)調(diào)論”巴迪福是當代法國國際私法的代表人物，他在《國際私法之哲學》一書中提出了沖突法的使命在于尊重各國實體法體系的獨立性，其任務是充當不同法律制度的“協(xié)調(diào)人”。3．克格爾的“利益論”德國學者克格爾于60年代提出了“利益論”。其內(nèi)容為，在確定法律適用時，不僅要研究國家的利益，同時還要研究國際的利益，并將兩者結合起來加以考慮。4．弗朗西斯卡基斯的“直接適用的法律”弗朗西斯卡基斯是希臘著名的國際私法學家。他于1958年發(fā)表了《反致理論與國際私法的體系沖突》一文，首次提出了“直接適用的法律”的概念。他認為，隨著國家對經(jīng)濟干預的增強，國家制定了一系列具有強制力的法律規(guī)范，用以調(diào)整某些特殊的法律關系。這些具有強制力的法律規(guī)范在調(diào)整涉外民事關系中，可以撇開傳統(tǒng)沖突規(guī)范的援引；而直接適用于涉外民事法律關系。這種能被直接適用的法律規(guī)范，就是“直接適用的法律”。三、蘇東國家的對外政策學派認為國際私法應以和平共處和國際合作政策為基礎，一個國家國際私法規(guī)則的內(nèi)容是基于該國對外政策的任務的，解決國際私法問題，必須從和平共處與國際合作出發(fā)。第五節(jié)中國國際私法的歷史發(fā)展一、中國國際私法的立法史1．古代中國國際私法立法遺跡早在公元六七世紀，唐朝法律《永徽律》中便制定了人類歷史上最早的沖突規(guī)范。但沿襲到宋代以后，直到明清時期，絕對屬地主義的法律思想得到了發(fā)展。國際私法的發(fā)展受到阻礙。2．近代中國國際私法的畸型發(fā)展1840年鴉片戰(zhàn)爭以后，許多帝國主義國家在中國取得了領事裁判權，在一些不平等條約中，雖有類似法律適用的規(guī)定，其目的均在于排除中國法律的適用。這一時期，中國主權喪失殆盡，就涉外案件而言，已無法律沖突可言，自然就沒有調(diào)整法律沖突的國際私法。但是，中國人民一直在堅持反帝反封建的斗爭，在時代劇變的情勢下，西方?jīng)_突法學說順應時代的需要被引進了中國。1918年北洋政府頒布了《法律適用條例》。盡管它是抄襲德、日國際私法的產(chǎn)物，但與同時期資本主義國家的國際私法單行法相比，它是條文最豐富、內(nèi)容最詳盡的立法之一，也是我國歷史上第一次系統(tǒng)的國際私法立法。但由于其脫離中國實際，結果僅僅形同虛設。3．中華人民共和國國際私法立法概況中華人民共和國建立后，由于歷史條件的限制，凡在中國發(fā)生的法律關系或訴訟基本上按中國法處理，除1959年中蘇領事條約中有一條沖突規(guī)范外，直到1979年在我國締結或參加的國際條約中，再也找不到其他類似規(guī)定。國際私法的國內(nèi)立法則完全是一片空白。1978年改革開放后，涉外民事關系迅速發(fā)展，這在客觀上推動了我國國際私法的立法。就國內(nèi)立法而言，其內(nèi)容涉及外國人民事法律地位、法律適用規(guī)范、國際民事訴訟程序和國際商事仲裁制度。有關規(guī)定主要包含在《涉外民事關系法律適用法》、《民法通則》、《合同法》、《繼承法》、《海商法》、《公司法》、《票據(jù)法》、《民用航空法》、《民事訴訟法》和《仲裁法》等法律之中。二、中國國際私法學說的發(fā)展

1．舊中國國際私法學說

1903年李叔同、范吉迪各自翻譯自日文的《國際私法》。民國時期(1911--1949年)，我國國際私法理論研究工作有了較大發(fā)展，產(chǎn)生了一大批介紹國際私法學科的著作。雖然這些著作缺乏真正獨創(chuàng)、符合國情的國際私法學說，但這些學者的研究為中國國際私法學的發(fā)展作出了自己的貢獻。2．新中國的國際私法學新中國國際私法學經(jīng)歷了一個漫長而曲折的歷程。中華人民共和國成立之初，我國國際私法學受蘇聯(lián)學說的影響很大。到1957年，因極“左”路線的干擾日益嚴重，國際私法幾乎被取締。到“文化大革命”時，國際私法的理論研究已完全中斷，國際私法的教學也被取消了。直到黨的十一屆三中全會后，中國國際私法學才重新獲得了發(fā)展的契機。經(jīng)過十幾年的發(fā)展，我國國際私法立法取得了長足進步，理論研究也步入了初步繁榮的階段。據(jù)不完全統(tǒng)計，近15年來，我國學者在國內(nèi)外主要報刊上發(fā)表國際私法方面的論文800余篇。中華人民共和國建國以來，中國學者自己編寫出版的國際私法教材和專著，已有40余種。此外，在國際私法參考資料、國際私法著作的翻譯方面也取得一些成果。1985年，在武漢大學國際法研究所發(fā)起并以貴州大學法律系為依托在貴陽主持召開了首屆全國國際私法學術討論會。1987年10月，全國國際私法教學會議在武漢大學召開，會上正式成立了中國國際私法研究會。從此以后，中國國際私法研究會幾乎每年召開一次年會和其他專題討論會。作業(yè)一、名詞解釋1．法則區(qū)別說2．國際禮讓說3．法律關系本座說4．孟西尼5．既得權說6．斯托雷7．本地法說8．政府利益分析說9．最密切聯(lián)系說10．協(xié)調(diào)論11．利益論12．直接適用的法律二、簡述題1．簡述當代英美國家國際私法的主要學說。2．簡述當代歐洲大陸國家國際私法的主要學說。3．試述新中國國際私法的立法成就。三、論述題論我國國際私法的歷史發(fā)展。第四章國際私法關系的主體學習目的與要求

了解國際私法關系的不同主體及其主要法律問題，重點掌握如何解決自然人的國籍沖突與住所沖突、如何確定法人的國籍、國家作為國際私法關系的主體的特殊性以及有關外國人民事法律地位的幾種重要制度。

第一節(jié)自然人

第二節(jié)法人

第三節(jié)國家

第四節(jié)國際組織

第五節(jié)外國人民事地位的幾種制度第一節(jié)自然人一、自然人的國籍二、自然人的住所（一）國籍的概念1．英美學派：忠誠關系2．德國學派：絕對服從3．法國學派：契約關系李浩培：“國籍是指—個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份?！保ǘ┳匀蝗说膰疀_突由于國籍的確定原則上屬于國內(nèi)法問題，而各國國籍法的規(guī)定存在著很大差異，因而出現(xiàn)了國籍沖突現(xiàn)象。一個人同時具有兩個或兩個以上國籍的情況，稱為國籍的積極沖突，而不具有任何一國國籍的情況，稱為國籍的消極沖突。雙系血統(tǒng)主義血統(tǒng)主義父系生來取得（原始國籍）出生地主義單系血統(tǒng)主義國籍的取得混合制