論企業(yè)共同研發(fā)行為的反壟斷豁免制度論企業(yè)共同研發(fā)行為的反壟斷豁免制度

中圖分類號：DF41文獻標志碼：A文章編號：1001-862X〔2022〕02-0124-006

一、企業(yè)共同研發(fā)和反壟斷豁免制度的一般分析

共同研發(fā)，也稱之聯合研發(fā)、合作研發(fā)、協(xié)作研發(fā)等，往往是指企業(yè)、大學院校、科研院所共同參與，以新思想〔包括新技術、新工藝、新制度、新市場等〕的應用為伎倆，以合作各方獲取經濟效益為前提，以提高競爭力為目的，促進經濟開展與科技進步的研究與開發(fā)活動。[1]然而由于大學院校、科研院所等機構并非參與市場競爭之經營主體，其與企業(yè)之間的研發(fā)合作一般不會產生反競爭之后果，只有企業(yè)之間的共同研發(fā)才有可能出現相互約束各自的市場經營行為情形，進而形成反壟斷法所禁止的具有限制競爭效果之同謀或者勾結。所以本文主要以企業(yè)間研發(fā)合作為研討主題。企業(yè)共同研發(fā)，主要指兩家或兩家以上的獨立企業(yè)之間出于戰(zhàn)略的考慮，在研究開發(fā)階段采取某種具體的合作方式，分攤研發(fā)投入、共擔風險并分享研發(fā)成果。[2]企業(yè)共同研發(fā)從形式角度看是指兩個以上企業(yè)以共同之方式而參與研究開發(fā)?！?〕從實質角度看是指企業(yè)參與共同研發(fā)在于對技術和產品加以創(chuàng)新或改進，以獲取市場利益。在實際的企業(yè)運營中，企業(yè)間研發(fā)合作往往是以結成所謂“戰(zhàn)略聯盟〞〔2〕或“策略聯盟〞而展開。

反壟斷法適用豁免亦稱之為適用除外制度，是指對某些特定行業(yè)、領域或在特定條件下，允許一定的壟斷組織、壟斷狀態(tài)或壟斷行為可以合法存在的法律制度。其法律意義是對于原本屬于違反反壟斷法的現象予以寬容，豁免反壟斷法上的法律責任。其社會經濟意義那么是說明競爭并不是一切經濟領域的首要法那么，壟斷和限制競爭行為也不是必定要受到法律的制裁。自由競爭的價值目標有時應當讓位于經濟效率、社會穩(wěn)定、道德需求等其他追求。[3]

就企業(yè)共同研發(fā)而言，對其適用豁免制度緣由在于其具有一定的積極意義。因為現代技術具有尖端性、復雜性、波及領域較多以及需開發(fā)的技術具有多樣性等特點，所以其研發(fā)需要大量資金和很長的時間，同時又由于開發(fā)新產品和技術具有極大的不確定性，使企業(yè)進行研發(fā)投資面臨巨大風險。企業(yè)之間實施共同研發(fā)可以減少本錢、分散風險或者節(jié)省時間和促進不同企業(yè)之間進行技術互補，所以其可以刺激和提高研發(fā)行為的效率和激勵技術革新。

二、域外企業(yè)共同研發(fā)的反壟斷豁免制度分析

免除實施共同研發(fā)企業(yè)的反壟斷法律責任的重要前提在于共同研發(fā)對市場競爭秩序沒有危害或者危害較小。由于共同研發(fā)的表現形式以及其波及內容比擬復雜，而且反壟斷法律規(guī)定往往比擬抽象和原那么，所以一些興旺市場經濟國家為便于實施反壟斷法去規(guī)制企業(yè)共同研發(fā)行為，一般發(fā)布大量指南和規(guī)章等。其往往規(guī)定共同研發(fā)的豁免條件、共同研發(fā)協(xié)議的類型、適用豁免制度需考慮的因素以及相關程序制度等。

〔一〕共同研發(fā)的豁免條件

對于包括共同研發(fā)在內的協(xié)議壟斷豁免條件的通過立法明確加以規(guī)定的主要有歐盟、韓國和我國臺灣地區(qū)等。歐共體條約第81條第3款規(guī)定，經營者之間的決定、協(xié)議或者協(xié)同行為如果合乎以下條件那么不適用歐共體條約81條第1款〔3〕，即有助于改良商品的生產、分銷或者有助于促進技術進步或者經濟開展，并使消費者可以公平地分享到由此而來的收益，而且該協(xié)議不會：〔1〕向企業(yè)施加對于實現上述目標而言并非必不可少的相關限制措施；〔2〕向使得上述企業(yè)得以對相關產品的重大份額打消競爭。韓國在相關法規(guī)中也明確了企業(yè)共同研發(fā)行為的豁免要件，在其?規(guī)制壟斷與公平交易法施行令》第24條第3款中規(guī)定只有合乎以下各項規(guī)定的要件時，公平交易委員會才能對共同研發(fā)行為作出認可：〔1〕該研究技術開發(fā)對強化產業(yè)競爭力十分重要，其經濟影響效果大；〔2〕研究技術開發(fā)所需要的投資金額過多、一個事業(yè)者難以籌措；〔3〕對于分散研究開發(fā)成果的不確定性帶來的危險具有必要性；〔4〕與禁止限制競爭的效果相比，研究技術開發(fā)的效果更大。我國臺灣公平交易法第14條規(guī)定：“事業(yè)不得為聯合行為。但有以下情形之一，而有益于整體經濟與公共利益，經申請‘中央’主管機關許可者，不在此限：……二、為提高技術、改進品質、降低本錢或增進效率，而共同研究開發(fā)商品或市場者。〞從上述國家和地區(qū)的立法規(guī)定來看，企業(yè)共同研發(fā)獲得豁免的條件主要是共同研發(fā)行為能夠促進經濟開展。歐盟和韓國還要求企業(yè)間聯合行為對于研發(fā)新技術是必不可少的。如果從立法先進性和對市場機制的維護角度來看，歐盟立法更加合理，因為其一方面考慮到消費者利益，同時另一方面禁止嚴重限制市場競爭的共同研發(fā)行為。

〔二〕共同研發(fā)協(xié)議類型化

由于共同研發(fā)行為的復雜性以及豁免標準的抽象，企業(yè)往往無法準確判斷執(zhí)法機構對其共同研發(fā)行為的態(tài)度，所以一些國家和地區(qū)在實施規(guī)那么將研發(fā)協(xié)議進行類型化，以便企業(yè)預測其可能承當的法律風險。如歐盟委員會曾于1985年首次頒布研發(fā)共同協(xié)議集體豁免規(guī)章中將協(xié)議條款辨別為白色合法條款、灰色條款和違法黑色條款。在實踐中，將共同研發(fā)協(xié)議類型化的辦法是遭到一些批評的，批評在于類型化辦法過于教條化，調整范圍過窄且沒有對協(xié)議各方之間市場結構關系、相關市場的界定以及對競爭影響效果等要素的經濟分析。[4]135盡管研發(fā)協(xié)議類型化的辦法存在弊端，但是其有助于增強法律的可預測性，故此，雖然歐盟最新研發(fā)協(xié)議集體豁免規(guī)那么刪去白色合法條款和灰色條款，但是仍保存了違法黑色條款的規(guī)定，即對于一些研發(fā)協(xié)議條款，如果不具備歐盟競爭法第81條第3款所考量的積極作用，根本上對市場競爭會造成不利的限制或影響，那么排除集體和個別豁免規(guī)定的適用，其包括限制研發(fā)自由條款、限制生產或銷售之條款、價格限制條款、限制交易相對人條款以及禁止競爭條款等。另外，歐盟委員會在2022年發(fā)布?歐共體條約第81條對橫向合作協(xié)議適用指南》〔下列簡稱“橫向合作協(xié)議指南〞〕也仍然將研發(fā)協(xié)議劃分為三類?！踩尺m用豁免制度需考慮的因素

上文提到由于共同研發(fā)協(xié)議類型化辦法過于教條化，沒有對協(xié)議各方之間市場結構關系、相關市場的界定以及對競爭影響效果等要素的經濟分析，所以在歐盟委員會發(fā)布的最新共同研發(fā)集體豁免規(guī)章和橫向合作協(xié)議指南中規(guī)定了在適用豁免制度時需考慮界定相關市場和計算市場占有率等內容。

1.相關市場的界定

橫向合作協(xié)議指南指出在評估研發(fā)協(xié)議影響時界定相關市場的關鍵是確定將對各方形成競爭約束的產品、技術或研發(fā)行為。因為研發(fā)創(chuàng)新所產生的結果可能與現存的產品市場或者技術市場產生競爭，也可能發(fā)明一個未來新的市場。與共同研發(fā)協(xié)議有關市場可以分為產品市場、技術市場和創(chuàng)新市場。對于產品市場而言，如果合作波及以改良現有產品為目的的研發(fā)，那么該現有產品及其相近的替代產品構成該項合作波及的相關市場；如果研發(fā)行為開發(fā)出了全新產品時，原那么上以新興產品市場為主；如果研發(fā)結果是產品組成元件，那么市場范圍包括了元件所在市場以及最終產品市場。技術市場的界定辦法與原那么上產品市場的界定辦法相同，首先需針對當事人在市場上的技術加以界定，同時需要對于替代性技術〔亦即當原技術被小幅提高價格時，消費者可能因此轉而購置的技術〕加以認定。一旦確定了這些技術，即可用各方的許可收入除以替代技術的所有銷售商的總許可收入從而計算出市場份額。如果研發(fā)合作波及現有技術的重大革新，或者可能替代現有技術的新技術，那么各方在現有技術市場的地位也是一個相關的評估規(guī)范。共同研發(fā)影響不只限于對現存市場中之競爭環(huán)境，也可能影響到創(chuàng)新競爭。亦即當共同研發(fā)產生的新產品或新技術不僅有可能取代既有的市場，也有可能產生取代效果，卻進一步發(fā)明出全新的需求。在上述的情況下，假設針對現存的市場進行相關市場分析，可能會因為在該市場中不存在對該研發(fā)產品或技術的供應或需求，因此將會無法進行進一步的分析，所以在此情形下，有必要針對創(chuàng)新所產生的競爭效果加以分析。

2.市場占有率的計算

橫向合作協(xié)議指南規(guī)定市場占有率的計算必須反映現有市場和革新競爭的區(qū)別。如果研發(fā)協(xié)議僅以改良或改善現有產品為目標，那么該市場包括與研發(fā)直接相關的產品。因此，可以依據現有產品的銷售價值計算市場份額。如果研發(fā)以替代現有產品為目標，如果新產品成功上市，將成為現有產品的替代產品，那么計算參與當事人的市場競爭地位時，也必須以現有產品的銷售價值計算市場份額。如果研發(fā)以開發(fā)將會發(fā)明全新需求的產品為目標，那么不能依據銷售額計算市場份額。唯一可能的是評估協(xié)議對革新競爭的影響。如果協(xié)議將會打消有效的革新競爭，那么可撤銷集體豁免的利益。

〔四〕企業(yè)共同研發(fā)的反壟斷豁免程序制度

共同研發(fā)協(xié)議一般屬于協(xié)議壟斷〔也被稱之聯合限制競爭行為或者卡特爾〕豁免對象，一些國家反壟斷法往往在規(guī)定協(xié)議壟斷豁免實質要件的同時一般也規(guī)定了程序制度。協(xié)議壟斷豁免程序制度主要包括事先核準制和事后審查制，前者是指企業(yè)達成和實施某些特定類型的壟斷協(xié)議必須依照法律規(guī)定事先向反壟斷主管機關或者相關行政機關提出申請，在獲得核準或者履行特定的登記手續(xù)之后即獲得豁免的制度，采納此制度的有韓國和我國臺灣地區(qū)等。后者是指按照規(guī)定無需履行申請手續(xù)，有關壟斷協(xié)議是否能夠豁免由反壟斷主管機關和法院在壟斷協(xié)議發(fā)生后進行審查和判斷的制度，遵循這制度主要是歐盟等。事先核準制之優(yōu)點在于事先獲得反壟斷主管機關的核準后，其在實施壟斷協(xié)議中不會有面臨反壟斷制裁之風險。其事后審查制之優(yōu)點在于減少經營者因申請豁免而產生的本錢和反壟斷主管機關因核準企業(yè)申請形成的行政負擔。各個國家或者地區(qū)采取什么程序制度主要取決于自己的國情，而且隨著時間推移和形勢變遷，其采取的程序制度也會相應發(fā)生變化。以歐盟為例，歐盟競爭法原來一直采納事先核準制，但是在2022年其公布的?執(zhí)行條約第81條和第82條競爭規(guī)那么的1/2022號條例》制定的卡特爾程序規(guī)那么改變了事先核準制，企業(yè)不再需要事前取得歐盟委員會的許可。[4]127

三、我國企業(yè)共同研發(fā)反壟斷豁免制度的分析

〔一〕對我國企業(yè)共同研發(fā)反壟斷豁免制度的立法分析

我國反壟斷法中明確波及對共同研發(fā)行為加以規(guī)制的內容主要體現在協(xié)議壟斷的豁免制度中。依據我國反壟斷法第15條規(guī)定，經營者為改良技術、研究開發(fā)新產品而形成的協(xié)議壟斷要獲得豁免的條件是應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。從立法標準上分析，本文認為我國企業(yè)共同研發(fā)的反壟斷豁免制度的相關立法存在值得完善之處。

1.欠缺提高經濟效率要件

從我國立法規(guī)定來看，共同研發(fā)協(xié)議獲得豁免的條件主要有兩個：一是證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，二是能夠使消費者分享由此產生的利益。我國反壟斷法第15條規(guī)定沒有像歐共體條約第81條第3款將“有利于改善產品的生產或銷售或有利于促進技術和經濟進步〞作為協(xié)議壟斷的豁免要件?！坝欣诟纳飘a品的生產或銷售或有利于促進技術和經濟進步〞可以歸結為促進經濟效率的提高。有學者指出，我國反壟斷法中的協(xié)議壟斷豁免制度中沒有促進經濟效率的要件在于“中國的?反壟斷法》第15條第1款第〔3〕項至第〔6〕項的規(guī)定那么并不能單純歸結為經濟效率的考慮。為了節(jié)約能源、愛護環(huán)境、救災救助的目的，為了提高中小企業(yè)的競爭力，為了緩解經濟衰退而達成的限制競爭協(xié)議，根據中國?反壟斷法》都有可能獲得豁免〞[5]。但是，就共同研發(fā)協(xié)議而言，研發(fā)協(xié)議本身并不能立即得到豁免，其必須有助于提高經濟效率或者促進技術進步。依據我國反壟斷法第15條第1款第1項即“為改良技術、研究開發(fā)新產品的〞的規(guī)定，我們可以看出獲得豁免的共同研發(fā)協(xié)議包括兩個即改良技術協(xié)議和研究開發(fā)新產品協(xié)議。改良技術協(xié)議應該是屬于促進經濟效率范疇，然而，研發(fā)新產品的協(xié)議不一定會提高經濟效率或促進經濟進步，此立法規(guī)定的實質是注重形式，輕視對研發(fā)協(xié)議的本質或目的的分析，這將會擴大豁免研發(fā)協(xié)議的范圍，可能導致該條文被濫用。2.立法標準需具體化和精細化

反壟斷法是現代市場經濟的高級法，其有效實施必須依賴相對細致的標準。而我國反壟斷法中的規(guī)定比擬概括，其僅是一個原那么性規(guī)定，可操作性較差。依據我國法律規(guī)定，如果經營者實施共同研發(fā)的協(xié)議，要想獲得豁免，必須舉證協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭。但是“嚴重限制競爭〞和“相關市場〞等都是一個較含糊、極難把握其含義的術語。如果立法不明確，經營者便處于一種無從舉證的境地。其結果必然要么是反壟斷法無法實施而束之高閣，要么是經營者承當無法預測的法律風險。當然，從立法策略角度來說，首先在法律中作一個原那么性規(guī)定，然后依賴司法實踐經驗的積累以及發(fā)布條例規(guī)章使之精細化并具備可操作性，這也是合乎其他國家立法和司法實踐的。然而，時至今日一些市場經濟較完善和法治較興旺的國家在對企業(yè)合作研發(fā)反壟斷規(guī)制方面已經積累了許多有益的經驗，完全可以為我國所借鑒，況且我國反壟斷法本身也主要是借鑒別國經驗的產物。

3.共同研發(fā)豁免程序制度欠妥

從我國反壟斷法相關內容來看，協(xié)議壟斷豁免程序制度應是事后審查制。事后審查制其缺點在于協(xié)議能否豁免完全由協(xié)議當事人自己判斷，這樣不利于企業(yè)經營的穩(wěn)定性。所以采用事后審查豁免制度往往要對豁免條件精細化并使之具備可操作性，同時事后審查往往是在利害關系人舉報或者反壟斷執(zhí)法機構查處涉嫌違法協(xié)議時候才會發(fā)生，所以經營者往往會抱有僥幸心理而實施違法壟斷行為。確保事后審查豁免程序不會成為經營者濫用豁免條件而實施反競爭行為的重要因素是嚴厲的反壟斷法律責任即反壟斷法具有很強的威懾性。嚴厲的法律責任會使經營者有誘因去時時評價自己的行為是否觸犯反壟斷法，進而不會越雷池半步。采納此制度的歐盟往往通過司法判例或者發(fā)布指南以及各種行為準那么來細化豁免條件，同時不時修改其反壟斷法以加重其法律責任，提高經營者的違法本錢。而我國反壟斷法一方面豁免條件規(guī)定的較概括、操作性差，另一方面我國反壟斷法的法律責任較輕、威懾性不強。[6]在此背景下，采納事后審查制的反壟斷法對于企業(yè)共同研發(fā)協(xié)議之規(guī)制效果可想而知。

〔二〕我國企業(yè)共同研發(fā)反壟斷豁免制度之完善倡議

1.增加提高經濟效率要件

我國共同研發(fā)協(xié)議豁免制度中短少提高經濟效率這樣一個限定要件，而提高經濟效率要件正是歐盟、韓國以及我國臺灣的立法規(guī)定中企業(yè)共同研發(fā)豁免制度的共同要件。為避免共同研發(fā)豁免條款被濫用，所以共同研發(fā)協(xié)議的豁免應該以有助于經濟效率的提高為要件之一。則如何規(guī)定此要件呢？考察歐盟、韓國和我國臺灣地區(qū)的立法規(guī)定，本文主張可以借鑒我國臺灣地區(qū)表述。因為歐共體條約第81條第3款中豁免條件針對所有豁免對象，但是在我國像節(jié)約能源、愛護環(huán)境、救災救助、中小企業(yè)開展等都是反壟斷法在決定是否給予特定協(xié)議豁免待遇時應當考慮的因素，這些很難為促進經濟效率提高這一要件所涵蓋。韓國的規(guī)制壟斷與公平交易法第19條第2款中對于共同研發(fā)協(xié)議的豁免條件采用授權立法方式將豁免要件的制定權授予行政機構公布的法規(guī)，在其?規(guī)制壟斷與公平交易法施行令》將此要件表述為“研究技術開發(fā)對強化產業(yè)競爭力十分重要，其經濟影響效果大〞，本文認為韓國立法的表述過于寬泛，缺乏以采用。而我國臺灣公平交易法第14條第1款第2項表述為“為提高技術、改進品質、降低本錢或增進效率，而共同研究開發(fā)商品或市場者〞，相比擬而言，其立法表述更具有借鑒意義，因為其將研發(fā)協(xié)議目的和研發(fā)協(xié)議的類型放在一起加以規(guī)定，防止我國立法注重形式輕視對研發(fā)協(xié)議的本質或目的的分析的弊端，同時此規(guī)定中提高經濟效率要件僅限定研發(fā)協(xié)議，這樣就不要考慮是否與其他政策相沖突的問題?！?〕

2.盡快出臺企業(yè)共同研發(fā)反壟斷豁免實施制度

〔1〕共同研發(fā)協(xié)議類型化

隨著知識經濟時代的到來，企業(yè)聯合起來進行科技研發(fā)成為常態(tài)。我國反壟斷法對于企業(yè)間的聯合行為，是采“原那么禁止，例外豁免〞的態(tài)度。然而，在目前尚欠缺細致化的明確規(guī)范可供遵循的情形下，合作研發(fā)企業(yè)無從預先判斷其合作行為是否受協(xié)議壟斷標準規(guī)制，而致其不知所措。因此，我國反壟斷主管機關應盡快參考國外主要國家的相關標準，使其執(zhí)法規(guī)范得以透明化，譬如可以借鑒歐盟的經驗，將研發(fā)協(xié)議類型化，視其對競爭的影響而規(guī)定是否適用及如何適用反壟斷法，尤其是將明顯不違反反壟斷法的研發(fā)協(xié)議〔其主要包括尚處于理論階段的研發(fā)協(xié)議、非競爭者間所締結的共同研發(fā)協(xié)議、共同研發(fā)外包給專門從事研發(fā)的公司、研究單位或者學術機構以及“單純〞共同研發(fā)協(xié)議即共同研發(fā)內容不包括授權、生產或者銷售階段等共同使用研發(fā)成果〕和極可能危害市場競爭的研發(fā)協(xié)議〔其主要是指如果一項協(xié)議的真正目標不是研發(fā)而是創(chuàng)立偽裝的卡特爾，即在其他情況下會被禁止的價格固定、產量限制或市場劃分〕列舉出來，這樣使企業(yè)可以預測其合作為是否違法，進而防止觸犯競爭法的相關標準，以減少其法律風險。

〔2〕規(guī)定“平安港規(guī)那么〞

由于我國中小企業(yè)眾多，中小企業(yè)規(guī)模較小，如能聯合開發(fā)技術、產品，將有助于產業(yè)結構升級和提升其競爭力。另外，對于一些缺乏以影響市場功能，無明顯限制競爭嫌疑的研發(fā)合作，通過“平安港規(guī)那么〞的規(guī)定，可以帶動科技進步和促進創(chuàng)新與研發(fā)。“平安港〞的設立也會使我國反壟斷法中“不會嚴重限制競爭〞等概念外延更加清晰，提高法律適用的固定性，對于企業(yè)而言也會防止其在合作研發(fā)中承受不可預測的法律風險。另外，對于平安區(qū)域制度在我國也不陌生，我國反壟斷法第22條就是關于經營者集中“平安港規(guī)那么〞的規(guī)定。所以本文主張我國應該參考上述歐盟的“平安港規(guī)那么〞等相關標準來制定。當然，“平安港規(guī)那么〞的適用前提是要準確界定相關市場和計算參與共同研發(fā)企業(yè)的市場占有率，這方面我們可以同樣借鑒歐盟的經驗，即辨別研發(fā)協(xié)議中研發(fā)行為的結果對現有市場的影響，進而決定相關市場的范圍以及計算參與企業(yè)的市場占有率。

3.共同研發(fā)協(xié)議豁免程序制度之改過上文分析了我國目前采取的協(xié)議壟斷豁免程序制度存在的缺陷，要改良此程序制度，本文認為有兩種思路：一是盡快細化豁免條件并加重反壟斷法律責任，二是倡議用申報異議制取代事后審查制。相比之下，第二種思路較可行。因為細化豁免條件，尤其是增強反壟斷法威懾性是一個漸進的過程，短期內不能很好地彌補事后審查制的缺陷?！?〕申報異議制是指經營者在達成具有限制競爭效果的協(xié)議后，向反壟斷主管機關進行申報，如果在一定期限內反壟斷主管機關沒有提出異議，企業(yè)便可