-.z侵權責任法立法的利益衡量中1.民事權益與行為自由平衡保護的演進(1)大陸法系侵權責任法對民事權益與行為自由的平衡保護大陸法系的歷史淵源主要是羅馬法，羅馬法對后世侵權責任法的開展產(chǎn)生了巨大影響，其成文法雖然沒有明顯區(qū)分侵權行為和犯罪行為，但是侵權責任法的雛形已經(jīng)初步顯現(xiàn)。羅馬法中的侵權行為被區(qū)分為私犯和準私犯，這種區(qū)分純粹是歷史原因造成的，準私犯在私犯之后開展出來，不能納入已有的私犯類型中。私犯的構成要件包括了損害、行為的不法性、因果關系、責任能力和行為人過錯。準私犯主觀構成要件上并不同于私犯，在?法學階梯?中準私犯包括如下類型：放置物或懸掛物致害;落下物或投擲物致害;審判員誤判致害;產(chǎn)生于自己屬員的盜竊或者侵害行為的責任。以上四種“行為〞幾乎每一種都沒有行為人的成心成分，它們幾乎就是現(xiàn)代民法中嚴格責任的*疇。私犯與準私犯的區(qū)分，為大陸法系以后形成一般侵權行為與特殊侵權行為的二元構造奠定了根底。羅馬法中的侵權責任的構成、歸責原則的逐步明晰，也為近代侵權責任法中利益平衡機制的形成提供了模坯。羅馬法之后，侵權責任逐步過渡到過錯責任。?法國民法典?第1382條開展了羅馬法上的過錯(faute)概念，使得羅馬法中并不清晰的過錯概念逐漸清晰，過錯責任成為法國侵權責任法的核心，成為侵權責任法利益平衡機制的最重要工具。過錯責任原則是對客觀歸責原則的否認，被告是否對原告承擔責任，要看被告在主觀上是否存在著過錯。但與法國法侵權責任構成上的“非限定性〞不同，德國侵權責任法對行為的評價除了“過錯〞之外尚有“**性〞要件，原則上只對因過錯損害了他人受法律保護的權利加以救濟，即只對受到損害的絕對權利(第823條第1款)、受到其他法律明確保護的權利(第823條第2款)和違背公序良俗受到侵害的利益(第826條)認定侵權責任的存在。相比而言，德國侵權責任構成上的“限定性〞比法國侵權責任構成上的“非限定性〞為行為人的自由劃定了更為明確的界限，更加側重于對人們行為自由的維護。但德國列舉式立法也存在對受害人權益保護缺乏的弊病。除了過錯要素之外，在責任構成上要求具有“相當因果關系〞、“可賠償性損害〞，以及許多免責、不法阻卻和其他例外規(guī)則的存在，例如過失相抵和損益相抵，在保證加害人賠償責任的公平性方面也發(fā)揮了重要作用。這是近代法初期或者中期，大陸法系侵權責任法表現(xiàn)出的在行為人自由維護和受害人權益保護方面實現(xiàn)的一種平衡。歸責原則、構成要件、免責事由、責任限制等成為平衡機制中的主要工具，近代法中比較側重于對可能的加害人或者不特定第三人的行為自由的維護。但隨著大機器生產(chǎn)、高新技術開展和人類高度危險活動的大量增加，現(xiàn)代社會成為風險社會，受害人的*些損害并不能獲得合理賠償，近代侵權責任法中的原有平衡被打破，隨后通過判例和單行法確立和開展出來的危險責任或無過錯責任再次在失衡的利益之間增添了利于平衡的砝碼，無過錯責任并不是古代法客觀責任的復活，而是在堅持過錯責任在一般利益衡量中核心地位的前提下，通過身份或領域劃分對特定階層或者群體、領域的特殊利益傾斜保護。(2)英美法系侵權責任法對民事權益與行為自由的平衡保護在英美侵權責任法開展史上，古代英國習慣法同樣刑民不分、實行同態(tài)復仇和結果責任。但到了13、14世紀時，英國普通法先后出現(xiàn)了“直接暴力侵害〞令狀和“間接的或非暴力的侵害〞令狀，前者與被告的主觀狀態(tài)無關，即無論被告有無成心或者過失，只要侵害是直接的并以暴力形式進展的，這種侵害即成立，這實際是一種嚴格責任;而后者實行過失責任。上述兩種令狀一直延續(xù)到17、18世紀，直到在英國和美國分別確立起“過失〞的侵權責任形式，從而開場了過錯責任時代。在有些學者看來，18、19世紀上半葉在侵權責任法上采納過失責任，行為人僅僅在有過失的情況下才負賠償責任，有助于減少投資者的風險，從而促進社會生產(chǎn)的開展。在權益保護和行為自由維護的平衡上，構成要件、抗辯事由和與有過失等規(guī)則同樣發(fā)揮了重要作用。19世紀后期，英美兩國的工業(yè)化程度大大加強，美國同樣遇到了其他國家在新時代開展中出現(xiàn)的一系列問題，最為突出的是過失責任原則的絕對適用造成大量事故受害人的補償缺乏，嚴格責任首先在勞工領域得到適用。20世紀中期以來，嚴格責任原則被擴大適用到許多領域，如產(chǎn)品責任、交通事故責任等。另外，美國法上存在懲罰性賠償，以前主要適用于產(chǎn)品責任領域，現(xiàn)在又被擴展適用于知識產(chǎn)權領域。(3)兩大法系平衡保護的開展趨勢綜合兩大法系侵權責任法的開展史，可以概括出以下開展趨勢：其一，歸責原則配置與時俱進，均是從古代法的客觀責任或者結果責任，逐步開展到近代的過錯責任?，F(xiàn)代侵權責任法上的嚴格責任或者無過錯責任并不是古代客觀責任的復活，而是在堅持過錯責任的前提下通過身份或者領域劃分滿足對特定群體或領域的特殊利益加以保護的需要。其二，在利益平衡機制中，除了歸責原則之外，侵權構成要件、抗辯事由、責任限制、懲罰性賠償?shù)戎贫?，也發(fā)揮了重要作用，同樣是重要的技術工具。其三，在侵權責任法的開展進程中，受害人權益保護與加害人行為自由維護之間的平衡界限逐步確立并不斷成熟，近代法所確立的分界限始終大體居中，并隨時代的變化有所調整。2.民事權益與行為自由平衡保護的機制(1)過錯責任侵權責任法主要通過過錯歸責原則實現(xiàn)對個人自由的維護和對受害人權益的保護，到達個體利益之間、個體利益與社會公共利益之間的平衡。人類社會開展的終極目標在于使人獲得更大的自由，過錯責任原則極大地擴*了人的自由空間，將人們從結果責任的桎梏下解放出來：一方面，面對紛繁復雜的社會生活，法律不可能事無巨細地為每一具體行為確定細致的標準。在此情況下，任何人必須正當行為，基于過錯責任原則，只對其有過錯的行為承擔責任，對非過錯行為則不應負責，這就維護了人們的行為自由。另一方面，過錯歸責原則通過對行為標準的給定，為人們一定的行為自由提供了明確的*圍和界限，行為人對自己有過錯的行為應當承擔民事責任。有學者指出，“私人間追究責任勢須從‘期待可能性’著眼，只有對加害人的結果有預見可能者要求其防免，而對未防免者課以責任才有意義。〞因此，“要讓行為人對其行為負起民事上的責任，都必須以該行為涉及*種對世規(guī)*的違反為前提，其目的就在于建立此一制度最起碼的期待可能性，以保存合理的行為空間。〞就各國民法典及判例法中侵權責任法之整體而言，“過錯〞是確定責任承擔的核心因素，也是平衡受害人權益保護與加害人行為自由維護的最根本的工具。(2)自己責任近現(xiàn)代民法的平等原則包含了侵權責任法中的“自己責任〞原則。所謂自己責任，是指在一般情況下，民事主體只對自己的加害行為或者準侵權行為(如自己所有或者保有的物、所監(jiān)護或監(jiān)視的人)造成的損害承擔侵權責任，而不對他人造成的損害承擔賠償責任。遇到多數(shù)人需對同一損害后果承擔責任之情形，也以分別的責任(如按份責任)為原則，連帶責任等“涉嫌為他人承擔責任〞的責任形態(tài)為例外。于對他人造成的損害承擔責任之情形，需要有特定的法律關系為前提且需要符合特殊的責任構成要件，使用人責任、監(jiān)護人責任等制度無不如此。于承擔連帶責任之情形，則要求當事人之間具有主觀上共同的可歸責性(意思聯(lián)絡以及作為其表現(xiàn)形式的共同成心或者共同過失)和客觀上原因力的整體性(謂之行為關聯(lián)或者行為直接結合)。近現(xiàn)代法律限制對他人造成的損害承擔責任，限制連帶責任的適用。從法律理念來看，這是近現(xiàn)代法律反對封建法律株連責任、弘揚人格平等、自由與獨立的必然產(chǎn)物。而在侵權責任法領域，相關的制度安排又成為平衡人們的行為自由與受害人權益的重要技術工具。如果對他人造成的損害應承擔責任的法律作出較多限制，則賦予人們更多的行為自由，受害人可能得到的救濟相應減少;如果法律較多確認對他人造成的損害承擔責任，則限制人們更多的行為自由，受害人可能得到的救濟相應增加。同樣道理，如果法律嚴格限制連帶責任，則賦予人們更多的行為自由，受害人得到全面賠償?shù)臅r機減少;如果法律較多確認連帶責任，則限制人們更多的行為自由，受害人得到全面賠償?shù)臅r機增加。立法規(guī)定*種情形下的被告對造成的損害承擔責任或者與其他加害人連帶承擔責任，從被告方角度來看，是對其責任的加重，是對其獨立的人格、財產(chǎn)之“合法剝奪〞。既然是“合法剝奪〞，就要求“剝奪〞是“合法〞的。這里的合法不是僅僅符合“實然法〞，而是要**然法(包括正在制定的侵權責任法)符合“自然法〞，即對他人造成的損害承擔責任和連帶責任等的適用，需要具有正義性。侵權責任法二次審議稿在這方面的系統(tǒng)考量似不充分，需要在利益平衡的根底上加以修改和補充。而有關“高空拋物〞致人損害加害人不明情況下的共同侵權責任之規(guī)定，則更顯得缺乏法理依據(jù)。(3)構成要件(可救濟的損害)除歸責原則(過錯要件)之外，為實現(xiàn)權益保護和行為自由維護之間的平衡，可以采納的法律技術還包括因果關系要件確實立、行為的**性和可救濟的損害之界定等等。這些要件共同構成法律調整技術系統(tǒng)，效勞于侵權責任法在權益保護和行為自由維護之間達致平衡的目標。下面僅以“可救濟的損害〞的界定加以簡要說明。侵權責任法上的損害在事實方面應當具有客觀真實性與對受害人的不利性，其在法律層面的本質特征在于“損害〞是被法律認可的“可救濟的損害〞，具有法律上的可救濟性。侵權責任法立法需要從無限的利益損害中選擇出“可救濟的損害〞。但在“可救濟的損害〞之界定上，作為大陸法系的兩大典型代表，法國法與德國法并不一樣。法國侵權責任法只是規(guī)定了“對任何人的損害〞，這樣的原則很難作為可以適用的法律規(guī)則，對具體問題的解決方案立法者并沒有給出規(guī)則，而有賴于司法者。在權益保護與行為自由維護的價值平衡方面，正如法國學者熱內(nèi)維耶夫·維內(nèi)教授所指出，“法國侵權責任法的顯著特點在于，非常重視保護受害人的利益，賠償受害人的損失成為侵權責任法的主要考慮〞。也有學者直接指出，“?法國民法典?把門開得太大〞，其對行為自由的維護缺乏。但法國法的司法實踐開展出來了一系列工具限制對法益(特別是純粹經(jīng)濟損失，pureeconomicloss)的救濟以提升對行為自由的維護水平。民法典第1382條之規(guī)定，使用的是“一般性表述〞，既適用于物質損害，也適用于精神損害，但損害應當是“本人的〞(personal)、“直接的〞(direct)、“肯定的〞(certain)。而且，多年來法國最高法院通過判例對過錯、可賠償?shù)膿p害、因果關系的*圍進展了類型化，實際上從反向對不可獲賠的*圍予以排除。德國法對“可救濟的損害〞在界定上沒有采取一般條款，而是采取列舉方式。對于絕對性權利，立法者沒有再授權司法者加以裁量，其中的利益關系已經(jīng)由立法完全給定，表達了權益保護與自由維護的平衡;對于尚未權利化的法益，通過“保護性法律〞和“公序良俗〞的中介，立法者把概括保存的評價空間，交給司法者來運作，由司法者對注意義務是否具有“期待可能性〞做出判斷，同樣表達了權益保護和自由維護的平衡。但是相對于法國法，德國法似乎把門關得太緊，即使德國法系的學者也認為，其侵權責任法立法模式存在錯誤：其一，立法中遺漏了對個人的榮譽、名譽和隱私的保護;其二，沒有為司法部門在純粹經(jīng)濟損失領域做出獨立判決劃定*圍;其三，德國法上主*任何侵犯絕對權的行為均應被視為侵權(“行為說明了侵權性〞)的主*，在沒有直接因果關系即不作為之情形，也遇到了困難，質言之，無論斷言侵犯權利必然侵權，還是編織一*細密的保護性“規(guī)定〞之網(wǎng)(民法典第823條第2款連同德國民法典施行法第2條)，都是不正確的。在德國列舉式模式之下，為了保持權益保護與行為自由維護之間的平衡，司法上諸如“純粹經(jīng)濟利益〞的保護、“對第三人具有保護效力的合同〞、對“一般人格權〞和“營業(yè)權〞確實認、對“濫用權利〞之界定、合同責任與侵權責任之競合，這樣一些復雜的問題必然出現(xiàn)，而對其解決或者需要借助最高法院無休止的解釋，或者將本屬于侵權責任法的問題讓諸于合同法。另外，在財產(chǎn)權益方面，對于純粹經(jīng)濟損失各國原則上不予保護，彰顯了立法維護人們行為自由的根本價值面向，但對于特定的純粹經(jīng)濟損失(如行為人存在主觀成心甚至惡意)則可以獲得賠償，此舉又表達了保護受害人權益的價值面向。純粹經(jīng)濟損失的核心價值即在于對行為自由和生活安寧間的恰當平衡。我國最高人民法院司法解釋以及司法實踐已經(jīng)形成了比較穩(wěn)定的傳統(tǒng)，在一般條款模式下通過反向限制排除不能獲得賠償?shù)膿p害，通過一般利益的衡量實現(xiàn)對受害人權益和人們行為自由的平衡保護。所以，我國的侵權責任法立法要尊重自己已經(jīng)形成的傳統(tǒng)，不宜改采德國列舉式規(guī)定。當前的侵權責任立法草案采納法國一般條款模式而不采納德國列舉式，是有道理的。對于這一點，學界已有根本共識。(4)抗辯事由在侵權責任配置技術手段上，在符合歸責原則和責任構成要件的前提下，受害人大致能夠得到與其所受損害等值的賠償。加害人通常要對自己的加害行為造成的損害承擔相當?shù)馁r償責任，但是各種抗辯事由也為其“開脫責任〞留出了假設干出路，說明在侵權責任法上行為自由受到同等的維護。由于抗辯事由蘊含著正義、平衡與效益等法律價值，存在著正當性的根底，所以各國的立法均將其作為權益保護與自由維護的平衡機制加以規(guī)定?？罐q事由主要針對受害人的請求權，意在吞并或者減少受害人的賠償請求權的實現(xiàn)或者實現(xiàn)程度。古代法關于抗辯事由的規(guī)定是零散的，近代侵權責任法中的抗辯事由主要普遍適用于過錯責任案件中。19世紀以來嚴格責任或無過錯責任興起，由于此種責任側重于填補受害人的損失，抗辯事由的適用受到限制，不僅可以援引的免責事由類型減少，而且其適用*圍也從過錯責任的普遍適用轉變?yōu)樘囟愋拖碌奶厥膺m用。但此舉主要是為了實現(xiàn)對特定群體、特定領域的特殊利益保護，并不否認抗辯事由在平衡兩種利益沖突中的重要價值。民法通則對局部抗辯事由做出了規(guī)定。侵權責任法二次審議稿也規(guī)定了局部抗辯事由(如受害人過錯、不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險)，但是，對依法執(zhí)行職務、受害人同意與自甘冒險、權利人自助等被多數(shù)國家或地區(qū)立法認可的抗辯事由沒有做出規(guī)定，無疑值得商榷。這樣的做法將不能合理平衡受害人的權益保護與加害人的自由維護。因此，建議在草案修改正程中補充這些抗辯事由。(5)懲罰性賠償懲罰性賠償是指超過實際損害的*圍判決加害人或者對損害負有賠償義務的人對受害人予以額外的金錢賠償，以示對加害人的懲罰。懲罰性賠償一般被視為英美法系特有的制度，其最初源于英國1763年的Wikesv.Wood案以及Hucklev.Money案。此后，懲罰性賠償制度在美國得到充分開展，至19世紀中葉，懲罰性賠償制度已成為美國侵權責任法中的重要組成局部。進入20世紀后，為了更好的保護消費者利益，懲罰性賠償制度逐漸適用于產(chǎn)品責任領域。如今，懲罰性賠償制度適用的*圍更加廣泛，美國已將懲罰性賠償制度引入了知識產(chǎn)權領域，但其適用條件限制較嚴。盡管如此，美國各界對于懲罰性賠償?shù)暮蠎椥砸恢贝嬖跔幾h。侵權責任法立法在專家建議稿形成階段，就應否引入美國法的懲罰性賠償制度，爭議較大。在比較法上，懲罰性賠償一般被認為是普通法侵權行為法中的特有制度。在英美侵權行為法中，懲罰性賠償在一定*圍內(nèi)得到適用。但在所謂“民事責任制度〞改革浪潮下，美國的學說與各州州法試圖限制懲罰性賠償?shù)?圍和額度，甚至有人建議廢除之。德國侵權責任法一直拒絕狹義的懲罰性賠償，歐洲大陸國家的多數(shù)情況也與德國類似。日本法律中也沒有懲罰性賠償制度。不僅如此，德國和日本對于美國法院懲罰性賠償?shù)呐袥Q，也基于“公共秩序〞與其只成認補償性損害賠償為由，不予成認與執(zhí)行。在我國**地區(qū)，自其“消費者保護法〞明文引進后，現(xiàn)在懲罰性賠償制度已經(jīng)被“消費者保護法〞之外的法律所采納，如“**食品衛(wèi)生法〞和“兩性平等工作法〞。就此學者評價，“**地區(qū)似有逐漸擴大懲罰性賠償金適用*圍的趨勢〞。既然是一個價值判斷問題，則意味著應當通過不斷的交流與