內(nèi)容摘要懲治貪污歷來是我黨反腐斗爭(zhēng)的重點(diǎn)，打擊懲治貪污犯罪也是人民檢察院行使職權(quán)內(nèi)容之一，同時(shí)也是難點(diǎn)之一。為了保證案件重量，充分發(fā)揮法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的職能作用，有必要對(duì)貪污案件的特點(diǎn)作深入細(xì)致的分析。本文從貪污罪的概念和有關(guān)法律規(guī)定中得出貪污案件在主體方面除《刑法》第九十三條規(guī)定之外，其它人可以成為貪污罪的主體，但必須是共同犯罪中的共犯；貪污罪侵犯的對(duì)象只能是公共財(cái)物；在客觀方面要求行為人必須是“利用職務(wù)上的便利”；在主觀方面強(qiáng)調(diào)間接故意、過失不能構(gòu)成貪污罪。通過對(duì)貪污案件的特殊性的分析，抓住貪污案件審查與認(rèn)定的關(guān)鍵與依據(jù)。在實(shí)踐中審查貪污案件應(yīng)當(dāng)著重把握以下幾點(diǎn)：在主體方面應(yīng)當(dāng)審查主體資格的取得、主體活動(dòng)性質(zhì)；侵犯對(duì)象著重分析新產(chǎn)經(jīng)濟(jì)體制與模式下新情況的認(rèn)定，例如承包經(jīng)營中、股份制企業(yè)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的認(rèn)定等問題；在客觀方面從分析“公務(wù)”入手，從而把握認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”的原則。在理論分析的基礎(chǔ)上，通過實(shí)際案例證實(shí)對(duì)貪污罪主體、侵犯的對(duì)象、客觀方面等要件的審查，對(duì)貪污犯罪行為人的定罪與量刑是何等重要。一.貪污案件審查與認(rèn)定實(shí)際意義懲治貪污歷來是我黨反腐敗斗爭(zhēng)的重點(diǎn)。人民檢察院作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，依法享有對(duì)貪污等國家工作人員利用職務(wù)上的便利進(jìn)行犯罪案件的偵查權(quán)、起訴權(quán)和抗訴權(quán)。多年來，人民檢察院，從服從于黨和國家工作大局，服從于改革開放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要出發(fā)，自覺把依法查處重大貪污案件作為自己工作的重點(diǎn)，常抓不懈，取得了巨大的成就。但是，由于貪污犯罪屬于職務(wù)上的犯罪，具有職務(wù)性、隱蔽性、交易性等特點(diǎn)，調(diào)查難、取證難、處理難，辦案難度較大。司法各部門之間，也常常因?yàn)閷?duì)案件事實(shí)、證據(jù)、定性、處理等問題上的認(rèn)識(shí)不一致，導(dǎo)致對(duì)案件處理上的意見分歧，結(jié)果形成了貪污犯罪案件立案查處的較多，定罪處理的較少。為了保證案件質(zhì)量，充分發(fā)揮法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的職能作用，維護(hù)國家法律的尊嚴(yán)，我們將結(jié)合辦案實(shí)踐，對(duì)貪污犯罪案件的審查與認(rèn)定作一專題研究。二、貪污罪的特性貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第382條第2款的規(guī)定：“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)產(chǎn)的，以貪污論?！睆囊陨县澪圩锏母拍詈陀嘘P(guān)法律規(guī)定我們可以看出，貪污罪主要有以下幾個(gè)特征：1、貪污罪的主體特殊。貪污罪的主體是特殊主體。按照我們法律規(guī)定，只有以下三種人才能成為貪污罪的主體：（1）國家工作人員。即刑法第93條規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員”。[!—empirenews.page—]（2）準(zhǔn)國家工作人員。即受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。（3）與國家工作人員、準(zhǔn)國家工作人員伙同貪污的非國家工作人員和準(zhǔn)國家工作人員。即與國家工作人員和受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員相勾結(jié)，伙同貪污的非“國家工作人員”和沒“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”。第三種人單獨(dú)不能成為貪污罪的主體，只有在共同犯罪中才可能成為貪污罪的共犯，從而成為貪污罪的主體。2、貪污罪侵犯對(duì)象的特殊。貪污罪的對(duì)象只能是公共財(cái)物。刑法第91條規(guī)定：“本法所稱公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：（一）國有財(cái)產(chǎn)；（二）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸?shù)乃饺素?cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?！毙谭ㄟ@里規(guī)定的“公共財(cái)產(chǎn)”范圍比作為貪污罪對(duì)象；國有財(cái)產(chǎn)全部可以成為貪污罪侵犯的對(duì)象，勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)，以及在集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸?shù)乃饺素?cái)產(chǎn)，只有與“國家機(jī)關(guān)”、“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體”相聯(lián)系，才有可能成為貪污罪的對(duì)象。3、貪污罪客觀方面的表現(xiàn)形式特殊。（1）貪污罪的客觀方面要求行為人“利用職務(wù)上的便利”不利用職務(wù)上的便利，即使是國家工作人員，也非法占有了公共財(cái)物，也構(gòu)不成貪污罪。（2）行為方式是侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物。侵吞，即將自己合法主管、管理、經(jīng)手、使用的公共財(cái)物直接占為已有，或者非法轉(zhuǎn)歸他人所有。竊取，即將自己或者自己與他人共同經(jīng)手、管理的公共財(cái)物秘密地?fù)?jù)為已有，也就是通常所說的“監(jiān)守自盜”。騙取，即采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的欺騙方法，非法占有公共財(cái)物。其他手段，是指采取侵吞、竊取、騙取以外的方法，非法占有公共財(cái)物。如國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)中或者對(duì)外交往中接受禮物，依法應(yīng)當(dāng)交公而不交公的；公款私存或者私貸，坐收利息的；將已付出的貨款以“回扣”的名義占為已有的，等等。4、貪污罪的主觀方面必須是直接故意，并且要有非法占有公共財(cái)物的目的。過失不能構(gòu)成貪污罪。近來，有的學(xué)者主張將貪污罪的主觀要件重新詮釋為“意圖永久排除權(quán)利人對(duì)公共財(cái)物的所有權(quán)”。因?yàn)槿藗兺ǔＡ?xí)慣把貪污罪的犯罪目的具體表述為“非法占有公共財(cái)物”、“將公共財(cái)物非法占為已有”和“將公共財(cái)物非法所有”等，而這三種行為狀態(tài)與在刑法上所產(chǎn)生的實(shí)際結(jié)果（危害結(jié)果）完全相同，都表現(xiàn)為排除權(quán)利人對(duì)財(cái)產(chǎn)的合法控制，并以此為前提排除權(quán)利人對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行使用、收益和處分的權(quán)利，從而實(shí)際剝奪權(quán)利人對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。就權(quán)利人而言，一旦自己的財(cái)物被他人非法控制，即意味著其對(duì)財(cái)物的所有權(quán)受到侵害，亦即喪失了對(duì)該財(cái)物進(jìn)行占有、使用、收益、處分的權(quán)利。所以，“貪污罪的主觀方面應(yīng)不以行為人主觀上具有將公共財(cái)物非法占為已有或非法取得公共財(cái)物所有權(quán)的犯罪目的為必要要件，只要行為人具有非法占有公共財(cái)物的犯罪目的，換言之，只要行為人具有非法排隊(duì)權(quán)利人對(duì)公共財(cái)物的所有權(quán)而將公共財(cái)物置于自己的非法控制的意圖，即已充足了貪污罪的主觀要件?！盵1]這一觀點(diǎn)是法學(xué)工作者的新的研究成果，有助于我們突破傳統(tǒng)觀念，重新認(rèn)識(shí)貪污罪的主觀要件，以適應(yīng)新形勢(shì)下打擊貪污犯罪斗爭(zhēng)的需要。[!--empirenews.]三、如何對(duì)貪污犯罪案件進(jìn)行審查審查貪污案件，一定要緊緊抓住貪污罪的特性，圍繞貪污罪的特性來審查案件。1、對(duì)貪污罪主體的審查。貪污罪的主體是特殊主體，只有符合法律規(guī)定的人才能成為貪污罪的主體，不符合法律規(guī)定的人即使非法占有了公共財(cái)物，也不能以貪污罪定罪處罰。因此，審查貪污案件，首先要審查行為人的身份是否符合貪污罪的主體要求。長期以來，從立法到司法，對(duì)貪污罪主體資格的規(guī)定和掌握，一直處于變化狀態(tài)。1979年刑法將貪污罪的主體規(guī)定為國家工作人員和受國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托從事公務(wù)的人員。1982年全國人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》，詳細(xì)解釋了國家工作人員的范圍，并將刑法“其他依照法律從事公務(wù)的人員”規(guī)定為：“其他各種依照法律從事公務(wù)的人員”。[2]1985年最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問[1][2][3][4]下一頁題的解答（試行）》中，將貪污罪的主體擴(kuò)大到“集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員”規(guī)定為：“貪污罪的主體是國家工作人員，也可以是集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員'。[3]1988年全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》肯定了1985年“兩高”對(duì)貪污罪主體的解釋，不僅明確將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員規(guī)定為貪污罪的主體，而且進(jìn)行一步將“其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”也規(guī)定為貪污罪的主體。[4]1995年全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》公布以后，最高人民法院、最高人民檢察院，分別對(duì)執(zhí)行這一決定和區(qū)分貪污罪、侵占罪的問題作出了不同的解釋，尤其在貪污罪主體的認(rèn)識(shí)上，“兩高”意見不一。最高人民檢察院堅(jiān)持原來的規(guī)定，對(duì)貪污罪的主體范圍持?jǐn)U大的態(tài)度；最高人民法院在強(qiáng)調(diào)貪污罪主體“公務(wù)性”的同時(shí)，還強(qiáng)調(diào)貪污罪主體的“國家工作人員身份，司法實(shí)踐中更把“國家工作人員身份”理解并執(zhí)行為“國家干部身份”，只要不具備正式國家干部身份的人員，即使其從事的是公務(wù)活動(dòng)，也利用職務(wù)上的便利非法占有了公共財(cái)物，一律不以貪污罪定罪處罰，對(duì)貪污罪的主體范圍持限制態(tài)度。在刑法的修訂過程中，圍繞貪污罪主體的問題又展開了激烈的爭(zhēng)論，最終修訂后的刑法將貪污罪的主體規(guī)定為“三種人”，即國家工作人員，準(zhǔn)國家工作人員，以及與國家工作人員、準(zhǔn)國家工作人員伙同貪污的非國家工作人員和準(zhǔn)國家工作人員，結(jié)束了十幾年來的紛爭(zhēng)。但是，由于刑法采用的是“從舊兼從輕”的溯及力原則，以往立法和司法解釋中的一些不同規(guī)定，仍然影響和制約著貪污案件的辦理。尤其是抗訴案件，即要考慮案發(fā)當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，又要顧及與修訂后刑法的銜接。我們認(rèn)為處理這些案件總的原則是，按照當(dāng)時(shí)的法律和規(guī)定不能定貪污罪或者不應(yīng)當(dāng)定罪處罰，且人民法院的判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的，不要再按審判監(jiān)督程序，提出適用法律不當(dāng)，定性不準(zhǔn)，判決、裁定錯(cuò)誤的抗訴；正在審判的案件，人民法院如果仍然按照未經(jīng)立法機(jī)關(guān)認(rèn)可的，超出法律規(guī)定權(quán)限的司法解釋定案，且其解釋已被修訂后的刑法所否定的，可以依法提出抗訴。[!--empirenews.]以上介紹的是認(rèn)定貪污罪主體的法律依據(jù)和總的原則問題。實(shí)踐中審查貪污案件的主體要件應(yīng)當(dāng)著重把握以下兩點(diǎn)：（1）審查貪污主體資格的取得情況。貪污主體資格的取得根據(jù)不同的身份，表現(xiàn)出不同的形式。第一種主體，即國家工作人員的主體資格的取得大致可分為四種情況。按照刑法第93條的規(guī)定，國家工作人員包括四種人，一是國家機(jī)關(guān)工作人員，包括在各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中的工作人員。這部分人大多是經(jīng)過選舉、錄用、應(yīng)征等形式進(jìn)入國家機(jī)關(guān)，取得主體資格，審查時(shí)應(yīng)注意卷中有無行為人這方面的證明材料等。二是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。這部分人一般是經(jīng)過選舉、任命的正式文件（或復(fù)印件），或者其主管部門的證明材料等。三是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。這部分人主體資格的取得主要是由有關(guān)部門的委派產(chǎn)生，審查時(shí)要注意對(duì)有關(guān)委派文書（或復(fù)印件），或者委派部門證明材料等的審查。四是其他依照法律從事公務(wù)的人員。這部分人是依法從事某項(xiàng)公共事務(wù)，他們這種主體資格一般是由選舉或任命等形式取得，審查時(shí)要注意這方面的證據(jù)材料是否確實(shí)充分。上述這些有關(guān)行為人主體資格的證明材料，是認(rèn)定貪污罪主體的主要證據(jù)，如果沒有，要及時(shí)補(bǔ)充收集，補(bǔ)充不到或沒有合法證明的，不能認(rèn)定行為人具有了貪污罪的主體身份。第二種主體，即受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的準(zhǔn)國家工作人員。這部分人原來的身份可能是國家工作人員，但其犯罪時(shí)與其原任職務(wù)沒有聯(lián)系；也可能是非國家工作人員。能否成為貪污罪的主體，關(guān)鍵看其是否接受了國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的委托，是否經(jīng)營、管理國有財(cái)產(chǎn)。因此，審查時(shí)應(yīng)注意審查有關(guān)部門的委托和行為人接受委托，以及委托內(nèi)容的證明材料，如果證據(jù)材料不充分的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充查證，并根據(jù)查證情況決定其是否符合貪污罪的主體要求，案件能否提出抗訴。第三種主體，即貪污罪的共犯。這是一種依附性主體，其能否成為貪污罪的主體，安全由被依附的主體情況而定。因此，只要查清楚被依附者的情況，即可決定依附者的主體身份問題。（2）審查貪污罪主體的活動(dòng)性質(zhì)。貪污罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，它不僅侵犯公共財(cái)物的所有權(quán)，而且侵犯國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性是與其所從事活動(dòng)的公務(wù)性緊密相聯(lián)的，因此研究貪污罪的主體問題，離不開對(duì)行為人所從事活動(dòng)的性質(zhì)的研究。按照我國法律規(guī)定，國家工作人員不同于其他人員的一個(gè)顯著特點(diǎn)，就是其所從事的活動(dòng)的性質(zhì)具有公務(wù)性。不從事公務(wù)的人員不是國家工作人員。所謂“從事公務(wù)”，就是指從事組織、監(jiān)督、管理公共事務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)，主要是指公有制單位中工作人員所進(jìn)行的職務(wù)活動(dòng)。只有既具有國家工作人員身份，或受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，又從事組織、監(jiān)督、管理公共事務(wù)，或管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人才能成為貪污罪的主體。否則，不從事公務(wù)活動(dòng)，或不管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)，即使是國家工作人員，或受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，也不能成為貪污罪的主體。所以在審查貪污案件主體時(shí)，既要看行為人是否是國家工作人員，或是否是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托的人員；又要看其所從事的活動(dòng)性質(zhì)是否屬于公務(wù)范疇，是否是受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)，二者必須同時(shí)具備，缺一不可。[!--empirenews.]2、對(duì)貪污罪侵害對(duì)象的審查。貪污罪的侵害對(duì)象是公共財(cái)物。刑法第382條規(guī)定的“公共財(cái)物”，本質(zhì)上與刑法第91條規(guī)定的“公共財(cái)產(chǎn)”是一致的。因此，凡是刑法第91條規(guī)定的公共財(cái)產(chǎn)都可能成為貪污罪的侵害對(duì)象。刑法對(duì)公共財(cái)物的規(guī)定是明確的，但是由于我國目前正處在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡、變革的時(shí)期，多種經(jīng)濟(jì)成份并存，多種經(jīng)營方式同在，司法實(shí)踐中，有時(shí)很難區(qū)分哪些是公共財(cái)物，哪些不是公共財(cái)物，部門之間的認(rèn)識(shí)也不盡一致，導(dǎo)致了對(duì)案件認(rèn)定處理上的差異。因此，在審查抗訴案件時(shí)，要注意對(duì)貪污對(duì)象的審查?，F(xiàn)就兩類容易產(chǎn)生意見分歧的情況，以及我們的意見分述如下：（1）關(guān)于承包經(jīng)營中的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)問題。承包責(zé)任制從農(nóng)村開始，發(fā)展到現(xiàn)在，各行各業(yè)無不采取承包經(jīng)營方式。最高人民法院、最高人民檢察院1985年《關(guān)于當(dāng)時(shí)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》中規(guī)定：“當(dāng)前，凡生產(chǎn)資料、資金全部或者基本屬集體經(jīng)濟(jì)組織所有，交由個(gè)人或若干人負(fù)責(zé)經(jīng)營的，應(yīng)視為集體經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)營層次，其主管人員或者管理財(cái)物的人員，利用經(jīng)營之便，以侵吞、盜竊或騙取等手段，將屬于集體經(jīng)濟(jì)組織的生產(chǎn)資料、資金或應(yīng)上交集體經(jīng)濟(jì)組織的利潤非法占為已有的，以貪污罪論處?！备鶕?jù)這一規(guī)定精神，習(xí)慣上認(rèn)為，企業(yè)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)不因經(jīng)營形式的改變而改變。所以國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位即使采用了承包經(jīng)營的形式，國有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)仍然沒有改變，只要國家工作人員，或者是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他非法手段，占有國家所有的，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位所有的生產(chǎn)資料、資金或者應(yīng)上交國家或國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的利潤的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處。但是，當(dāng)前上一頁[1][2][3][4]下一頁的承包形式是多種多樣的，有利潤基數(shù)定死，超出歸已的大包形式；有規(guī)定上交利潤數(shù)額，超出分包的承包形式；有規(guī)定利潤一次性交清的，也有分期分批上交的；還有的承包者只負(fù)責(zé)經(jīng)營，無權(quán)決定分配和處分單位財(cái)產(chǎn)，等等。由于承包形式的不同，財(cái)產(chǎn)及利潤的屬性有時(shí)就難以區(qū)分，而且實(shí)踐中還常常遇到承包不到期的案件。針對(duì)這些情況，我們認(rèn)為在審查貪污罪的對(duì)象時(shí)應(yīng)主要把握以下幾點(diǎn)：一是行為人利用職務(wù)上的便利，非法占有了國有，或者國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位所有的生產(chǎn)資料、資金和利潤的應(yīng)當(dāng)定罪。二是承包不到期的，要根據(jù)承包合同的具體規(guī)定，分別情況，區(qū)別對(duì)待。合同明確規(guī)定分期兌現(xiàn)上交利潤的，非法占有了應(yīng)上交的利潤的可以定罪，因?yàn)楦鶕?jù)這種承包合同能夠分出哪些是公共財(cái)產(chǎn)，哪些是承包人個(gè)人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降暮戏ㄘ?cái)產(chǎn)；合同規(guī)定一次性上交利潤的，合同不到期的案件不能辦，因?yàn)榇藭r(shí)無法預(yù)計(jì)合同到期時(shí)的情況，財(cái)產(chǎn)懷質(zhì)無法確定；非法占有了國有的生產(chǎn)資料、資金的，無論合同到期與否，均可定罪，因?yàn)檫@兩部分財(cái)產(chǎn)本來就是國有，或者國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位所有，與承包人的利潤沒有關(guān)系。[!--empirenews.]三是財(cái)產(chǎn)權(quán)屬不清的，不能靠預(yù)計(jì)、測(cè)算定罪。因?yàn)榉缸锸聦?shí)是要靠證據(jù)證明，證據(jù)是能夠證明案件真實(shí)情況的客觀事實(shí)，預(yù)計(jì)、測(cè)算是人的主觀推論，不是客觀事實(shí)，不能作為定案的證據(jù)使用。（2）關(guān)于股份制企業(yè)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)問題。股份制是我國經(jīng)濟(jì)體制改革后采用的一種財(cái)產(chǎn)經(jīng)營形式，其最主要的特征之一就是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離。股份制是我國經(jīng)濟(jì)生活中的新生事物，涉及股份制企業(yè)的犯罪問題也是我們司法實(shí)踐中遇到的新問題。由于股份制企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有者的成份復(fù)雜，有國有獨(dú)資的，有國家、集體聯(lián)合出資的，還有國家、集體、個(gè)人共同出資的，導(dǎo)致了對(duì)股份制企業(yè)財(cái)產(chǎn)懷質(zhì)的爭(zhēng)議。按照有關(guān)法律規(guī)定，所有股東投入到股份制企業(yè)的財(cái)產(chǎn)應(yīng)該是企業(yè)財(cái)產(chǎn)，這種由不同股東湊起來的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，按理不應(yīng)當(dāng)再掃國有、集體、個(gè)體的性質(zhì)來劃分，可以一律適用公司法來調(diào)整。但是，按照我國刑法的有關(guān)規(guī)定，一般公司內(nèi)發(fā)一的侵犯財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的犯罪是以職務(wù)侵占等性質(zhì)定罪處罰，國有公司中發(fā)生的侵犯財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的犯罪則要以貪污等性質(zhì)定罪處罰。這樣就帶來一個(gè)問題，即全部由國有財(cái)產(chǎn)組成的股份制企業(yè)財(cái)產(chǎn)懷質(zhì)如何界定，在這種企業(yè)中發(fā)生的侵犯財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的犯罪，是以職務(wù)侵占性質(zhì)定罪處罰，還是以貪污性質(zhì)定質(zhì)的犯罪，是以職務(wù)侵占性質(zhì)定罪處罰，還是以貪污性質(zhì)定罪處罰？國家控股公司的財(cái)產(chǎn)懷質(zhì)又如何界定，以什么罪處罰？等等。這些問題應(yīng)當(dāng)有明確的司法解釋，在沒有明確司法解釋這前，我們認(rèn)為可以這樣區(qū)別對(duì)待:一是完全由國有雕塑組成的股份制企業(yè)，新組成的企業(yè)財(cái)產(chǎn)實(shí)質(zhì)上還是國有財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)可以成為貪污罪的對(duì)象，利用職務(wù)上的便利非法占有者，應(yīng)當(dāng)以貪污性質(zhì)定罪處罰。二是國家控股企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，依照法律應(yīng)當(dāng)歸國家所有或者應(yīng)當(dāng)上交國家的部分，應(yīng)當(dāng)視為國有財(cái)產(chǎn)，行為人利用職務(wù)上的便利將其非法占有，應(yīng)當(dāng)以貪污性質(zhì)定罪處罰。三是其他股份制企業(yè)財(cái)產(chǎn)歸企業(yè)所有，受公司法調(diào)整，性質(zhì)屬于非國家所有，不能成為貪污罪的侵害對(duì)象，非法占有者也不能以貪污性質(zhì)定罪處罰。四是產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)請(qǐng)權(quán)威部門對(duì)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)進(jìn)行鑒定，不能憑感覺和推測(cè)來肯定或否定財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，更不能輕易認(rèn)定非法占有者構(gòu)成貪污罪。3、對(duì)貪污罪利用職務(wù)上的便利的審查?！袄寐殑?wù)上的便利”非法占有公共財(cái)物，是貪污罪客觀方面的主要特征，沒有“利用職務(wù)上的便利”，即使非法占有了公共財(cái)?shù)?，也不能以貪污罪定罪處罰。貪污罪“利用職務(wù)上的便利”，是指利用自己職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的主管、經(jīng)手、管理公共財(cái)物的便利條件。這里的利用職務(wù)上的便利是指利用主管、經(jīng)手、管理國家財(cái)物的職權(quán)所形成的便利條件。由此可見，利用職務(wù)上的便利具有公務(wù)性。這里的公務(wù)，有別于勞務(wù)。勞務(wù)是指勞動(dòng)性事務(wù)，具有直接從事物質(zhì)生產(chǎn)或社會(huì)服務(wù)性勞動(dòng)的特點(diǎn)。而公務(wù)則具有以下特點(diǎn)：［5］其一，公務(wù)活動(dòng)只存在于國有機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等公共機(jī)構(gòu)當(dāng)中。其二，公務(wù)活動(dòng)是國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體的各種職能部門中，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理懷的職務(wù)活動(dòng)。其三，從事公務(wù)的國家工作人員或者其他依法從事公務(wù)的人員，一般都按其職務(wù)享有處理一一事務(wù)的權(quán)力。根據(jù)利用職務(wù)上的便利所具有的這種公務(wù)性，我們認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利可以分以下三種情形：［6］其一，利用主管公共財(cái)物的便利。這里的主管公共財(cái)?shù)?，是雖然并不具體負(fù)責(zé)經(jīng)手、管理公共財(cái)物，但主管對(duì)公共財(cái)物的調(diào)撥、安排、使用。在主管期間，行為人對(duì)于公共財(cái)物具有決定權(quán)。其二，利用經(jīng)手公共財(cái)物的便利。這里的經(jīng)手公共財(cái)物，是指本身并不負(fù)責(zé)對(duì)公共財(cái)物的管理、處置，只是由于工作需要而在其手中作一定時(shí)間的停留，具有臨時(shí)性。但在經(jīng)手期間，行為人對(duì)于公共財(cái)物具有控制權(quán)。其三，利用管理公共財(cái)物的便利。這里的管理公共財(cái)物，是指直接對(duì)公共財(cái)物負(fù)責(zé)保管、處理、使用，一般具有長期性。在管理期間，行為人對(duì)于公共財(cái)物具有處置權(quán)。［!--empirenews.］現(xiàn)實(shí)生活中有一些人具有雙重身份，象在干部崗位上的“以工代干”人員，國家出資設(shè)立的律師事務(wù)所中的律師等。從嚴(yán)格意義上講這些人不具備“國家工作人員”的身份，因?yàn)椤耙怨ご伞薄ⅰ耙赞r(nóng)代干”人員本質(zhì)上還是工人和農(nóng)民，國家出資設(shè)立的律師事務(wù)所中的律師也是“為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。但是，如果這些人員一旦通過合法途徑，取得了在“干部”崗位上從事管理公共事務(wù)的權(quán)利，或者在“國資所”中負(fù)責(zé)管理屬于“事務(wù)所”所有的財(cái)產(chǎn)，又可以將其視為是“依法人事公務(wù)的人員”，從這種意義上講，這些人又具備了“國家工作人員”的身份。他們能否構(gòu)成貪污罪，向來意見不一。我們認(rèn)為，處理這一問題總的原則是“具體問題具體分析”，實(shí)踐中可以具體把握以下幾點(diǎn)：（1）工人、農(nóng)民、律師等本質(zhì)上不是國家工作人員，不能成為貪污罪的主體，因而不能貪污罪追究其刑事責(zé)任。（2）特定條件下，工人、農(nóng)民、律師等可以取得“依法從事公務(wù)”的權(quán)利，能夠被視為準(zhǔn)“國家工作人員”，從而具備貪污罪主體的要求，能夠以貪污罪追究其刑事責(zé)任。（3）是否能夠以貪污罪追究工人、農(nóng)民、律師等人的刑事責(zé)任，關(guān)鍵撲克其是否依法取得了從事公務(wù)的權(quán)利，是否利用了這一“權(quán)利”上的便利，進(jìn)而非法占有了公共財(cái)物?；卮鹗强隙ǖ?，可以按貪污罪對(duì)其定罪處罰；反之，不能按貪污罪定罪處罰。通過以下這個(gè)案例，我們可以看出對(duì)貪污罪主體、對(duì)象、職務(wù)上的便利要件審查的重要作用。案件有三個(gè)被告人，甲是一學(xué)校的校長，已和丙是另一學(xué)校招生辦公室的主任和副主任。甲所在的學(xué)校生源不足，在一次招生會(huì)議上，甲口頭向乙和丙提出在他們外出招生時(shí)，能不能幫甲所在的學(xué)校攬點(diǎn)生源，乙和丙答應(yīng)幫忙，并提出不能白干，甲說這個(gè)好商量。事后，丙在去外地招生時(shí)，順便幫甲所在的學(xué)校簽了一份50名委培生的招生合同?；貋砗笠液捅蚣滋岢鲞@件事要一手辦到底，不要甲所在學(xué)校招生辦公室的人幫忙，甲同意并提出只要每招一生向甲所在的學(xué)校交足1萬元的學(xué)費(fèi)就行。乙在丙拿著甲所在學(xué)校的招生手續(xù)外出招生時(shí)，讓丙按每生13500到14500元的標(biāo)準(zhǔn)收取學(xué)費(fèi)，結(jié)果丙按照乙的要求，比與甲商定的標(biāo)準(zhǔn)多收“學(xué)費(fèi)”13萬余元。乙和丙按事先約定向甲的在的學(xué)校交足了每生一萬元的學(xué)費(fèi)。在委培生所在單位到甲所在的學(xué)?？疾閷W(xué)校教育情況時(shí)，甲發(fā)現(xiàn)乙和丙在招生中多收了“學(xué)費(fèi)”，即找乙詢上一頁[1][2][3][4]下一頁問，乙承認(rèn)多收了“學(xué)費(fèi)”并說少不了甲的份。之后，乙讓丙將多收的“學(xué)費(fèi)”從本單位帳戶上提出，除給甲所在學(xué)校招生辦公室的有關(guān)人員一點(diǎn)外，甲、乙、丙三人每人分得4萬余元。事后，甲認(rèn)為乙和丙已經(jīng)在招生中獲得了不少“好處”就沒再提“報(bào)酬”一事，乙和丙分錢后也沒再向甲索要“報(bào)酬”。案發(fā)后，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為甲利用職務(wù)上的便利，伙同乙和丙私分本學(xué)校的“學(xué)費(fèi)”，性質(zhì)是貪污，甲和乙在犯罪中起主要作用是主犯，丙起次要作用是從犯。提起公訴后，一審法院認(rèn)為乙決定超標(biāo)準(zhǔn)多收“學(xué)費(fèi)”，并將錢存在自己所在學(xué)校的帳戶上，隨后與甲和丙一起私分，乙是本案主犯，甲和丙是本案從犯，根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，以貪污罪對(duì)三被告人分別進(jìn)行了處罰。宣判后甲和乙不服提出上訴，二審法際又認(rèn)為乙和丙在受甲委托為甲所在的學(xué)校招生期間付出了勞動(dòng)，支出了費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a(bǔ)償，其行為不構(gòu)成貪污罪，所得當(dāng)中超出補(bǔ)償部分應(yīng)當(dāng)予以追繳；乙和丙收取的學(xué)費(fèi)，無論應(yīng)收還是多收部分都?xì)w甲所在的學(xué)校所有，甲從乙和丙處收取超收的學(xué)費(fèi)4萬余元應(yīng)上交學(xué)校而不上交，據(jù)為已有，其行為構(gòu)成貪污罪，駁回上訴，維持一審法院對(duì)甲的定罪和處罰。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為甲、乙、丙三人的行為是一個(gè)統(tǒng)一整體，不能拆開來處理，超收的“學(xué)費(fèi)”是公共財(cái)物，三人利用職務(wù)上的便利共同私分，均構(gòu)成貪污罪，又按照審判監(jiān)督程序向人民法院提出抗訴。再審人民法院審理后，認(rèn)為二審法院的判決并無不當(dāng)，裁定駁回抗訴。再審人民法院審理后，認(rèn)為二審法院的判決并無不當(dāng)，裁定駁回抗訴，維持原判。檢察機(jī)關(guān)還要再依法提出抗訴，結(jié)果沒有獲得上級(jí)院的支持。[!--empirenews.]此案涉及研究和探討的問題很多：（1）被告人乙和丙的行為性質(zhì)是受委托從事公務(wù)，還是按照口頭約定完成帶有一定報(bào)酬的“勞務(wù)”或“服務(wù)”。乙和丙的身份屬于國家工作人員無疑，但他們不是甲學(xué)校的公務(wù)人員，按照口頭約定幫助甲所在的學(xué)?！皵堻c(diǎn)生源