第九章合同法律制度（總則）本章要緊內(nèi)容有：合同的概念與特征；合同的內(nèi)容與形式；合同的訂立程序；締約過失責(zé)任；合同的生效；無效合同、可撤銷合同及其法律后果；合同的履行原則；合同的抗辯權(quán)；代位權(quán)與撤銷權(quán)；擔(dān)保的概念和特征；擔(dān)保合同的效力與擔(dān)保責(zé)任概述；保證方式；保證責(zé)任；定金；合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止；違約責(zé)任的構(gòu)成要件；違約責(zé)任的種類；承擔(dān)違約責(zé)任的方式。

重點(diǎn)與難點(diǎn)講解

第一節(jié)合同的差不多理論

一、合同與合同法

（一）合同

我國合同法中所指的合同，是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

（二）合同法

合同法是調(diào)整平等主體之間商品交換關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。合同法具有以下特征：

1.合同法是私法。合同法強(qiáng)調(diào)主體平等、意思自治。

2.合同法是自治法。合同法要緊是通過任意性法律規(guī)范而不是強(qiáng)制性法律規(guī)范調(diào)整合同關(guān)系。

3.合同法是財產(chǎn)交易法。合同法與物權(quán)法均屬財產(chǎn)法范疇，其中物權(quán)法要緊調(diào)整財產(chǎn)歸屬及利用的財產(chǎn)關(guān)系，而合同法則調(diào)整財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)關(guān)系。

（三）《合同法》的適用范圍

1.平等主體之間有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)立、變更、終止的協(xié)議均在合同法的調(diào)整范圍，但婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用《合同法》的調(diào)整。

【例題·多選題】下列合同中，不適用我國《合同法》的有（）。

A.甲收養(yǎng)乙的協(xié)議

B.農(nóng)貿(mào)市場上的買賣協(xié)議

C.甲贈與乙一臺計算機(jī)的協(xié)議

D.甲與乙簽訂的婚姻協(xié)議

【答疑編號911090101】

【答案】AD

【解析】本題考核點(diǎn)是《合同法》的調(diào)整范圍?！逗贤ā芬o調(diào)整法人、其他組織之間的財產(chǎn)關(guān)系，同時還包括自然人之間的買賣、租賃、借貸、贈與等合同關(guān)系。有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議，不適用《合同法》的規(guī)定，由其他法律調(diào)整。

2.在中華人民共和國境內(nèi)履行的涉外合同，只能適用中華人民共和國法律。

（四）《合同法》的差不多原則

1.平等原則。

2.意思自治原則。

3.公平原則。

4.老實(shí)信用原則。

5.守法、不損害社會公共利益原則。

二、合同的分類

（一）有名合同；無名合同。

（二）單務(wù)合同；雙務(wù)合同（權(quán)利義務(wù)要互相支付對價，且強(qiáng)調(diào)的是對等性）。

（三）諾成合同（意思表示一致時即告成立）；實(shí)踐合同（實(shí)際交付標(biāo)的物）。

另外，合同還能夠分為：（1）有償合同；無償合同（不需為從合同中得到的利益支付相應(yīng)對價）。（2）要式合同（必須符合一定的形式）；不要式合同。（3）主合同；從合同（不能獨(dú)立存在）。

三、合同的相對性【舉例】A方與B方簽訂了一份10萬元的買賣合同，A是買受人，B是出賣人，則A方有向B方付款的義務(wù)，B方有向A方交付物資的義務(wù)，A方與B方確實(shí)是買賣合同的相對人，假如B方不交貨，A方只能向B方提出履行義務(wù)的請求權(quán)。

合同法律關(guān)系是特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，與物權(quán)法律關(guān)系中物權(quán)的絕對性相對應(yīng)，合同法律關(guān)系具有相對性特征。主體的相對性指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提起訴訟。內(nèi)容的相對性除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利，并承擔(dān)該合同規(guī)定的義務(wù)，任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。責(zé)任的相對性指合同責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任。合同的相對性有例外情形，例如：債的保全（本章第四節(jié)）；所有權(quán)讓與不破租賃（分則）。第二節(jié)合同的訂立

一、合同訂立程序—要約與承諾當(dāng)事人訂立合同應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格，即具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。除依據(jù)合同性質(zhì)不能代理的以外，當(dāng)事人能夠托付代理人訂立合同。當(dāng)事人訂立合同能夠采取書面形式、口頭形式和其他形式。

當(dāng)事人訂立合同的一般程序包括要約、承諾兩個時期。

（一）要約

要約是指希望和他人訂立合同的意思表示。（是單方法律行為，給予受要約人承諾權(quán)。）要約能夠向特定人發(fā)出，也能夠向非特定人發(fā)出。依照《合同法》的規(guī)定，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

（1）內(nèi)容具體確定；

（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。1.要約邀請

要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

（1）寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股講明書、商業(yè)廣告等，性質(zhì)為要約邀請。但如商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約的規(guī)定，如懸賞廣告，則視為要約。

（2）商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，然而出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的講明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大阻礙的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該講明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

2.要約的生效時刻

（1）要約到達(dá)受要約人時生效。

（2）采納數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，①收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時刻，視為到達(dá)時刻；②未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時刻，視為到達(dá)時刻。

【考題·推斷題】（2003年）采納數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人未指定特定系統(tǒng)的，數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時刻，視為要約或者承諾到達(dá)時刻。（）

【答疑編號911090201】

【答案】√

【解析】本題考核點(diǎn)是要約到達(dá)。采納數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時刻，視為到達(dá)時刻；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時刻，視為到達(dá)時刻。

3.要約的撤回與撤銷

（1）要約能夠撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。假如要約差不多生效，則屬于要約的撤銷。

（實(shí)踐中，關(guān)于電子合同訂立而言，要約人在發(fā)出要約以后，通常是不可能撤回的。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)文件的傳輸速度特不快，要約人發(fā)出要約的指令幾秒鐘之內(nèi)就會到達(dá)對方的系統(tǒng)，因此撤回要約的通知只能“遲到”。因此，撤回只能使用于其他非直接對話的訂約方式，如信函方式。）

（2）要約能夠撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但有下列情形之一的，要約不得撤銷：

①要約人確定了承諾期限的；

②要約人以其他形式明示要約不可撤銷；

③受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并差不多為履行合同作了預(yù)備工作。

撤銷與撤回的目的差不多上使要約作廢，或取消要約，同時都只能在承諾做出之前實(shí)施。但兩者存在一定的區(qū)不，表現(xiàn)在：撤回發(fā)生在要約并未到達(dá)受要約人并生效之前，而撤銷則發(fā)生在要約差不多到達(dá)并生效，但受要約人尚未做出承諾的期限內(nèi)。

【考題·多選題】（2001年）依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列要約中，不得撤銷的有（）。

A.要約人確定了承諾期限的要約

B.要約人明示不可撤銷的要約

C.差不多到達(dá)受要約人但受要約人尚未承諾的要約

D.受要約人有理由認(rèn)為不可撤銷，且已為履約做了預(yù)備的要約

【答疑編號911090202】

【答案】ABD

【解析】本題考核點(diǎn)是要約撤銷。下列情形要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并差不多為履行合同作了預(yù)備工作。

4.要約的失效

有下列情形之一的，要約失效：

（1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；

（2）要約人依法撤銷要約；

（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；

（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。

（二）承諾

承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應(yīng)當(dāng)由受要約人向要約人作出，并在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。1.承諾的期限

要約確定的期限稱為承諾期限。

（1）要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。

（2）要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算。

要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：

（1）要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；

（2）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。

2.承諾的生效時刻

承諾自通知到達(dá)要約人時生效。承諾生效時合同成立。

3.承諾的撤回

承諾人發(fā)出承諾后反悔的，能夠撤回承諾，其條件是撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人，即在承諾生效前到達(dá)要約人。

4.承諾的拖延與遲到

受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，為拖延承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，拖延的承諾應(yīng)視為新要約。

5.承諾的內(nèi)容

承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。

（1）受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者酬勞、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議的方法等內(nèi)容的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。

（2）承諾對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

【考題·單選題】（2003年）甲公司7月1日通過報紙公布廣告，稱其有某型號的電腦出售，每臺售價8000元，隨到隨購，數(shù)量不限，廣告有效期至7月30日。乙公司托付王某攜帶金額16萬元的支票于7月28日到甲公司購買電腦，但甲公司稱廣告所述電腦已全部售完。乙公司為此受到一定的經(jīng)濟(jì)損失。依照合同法律制度的規(guī)定，下列表述正確的是（）。

A.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)違約責(zé)任

B.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任

C.甲公司的廣告不構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任

D.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任

【答疑編號911090203】

【答案】B

【解析】本題考核點(diǎn)是合同的訂立程序。甲公司的廣告內(nèi)容具體確定，表達(dá)出訂立合同的意思，并包括一經(jīng)承諾合同即足以成立的各項差不多條款，屬于向不特定的人發(fā)出的要約。乙公司的行為是同意要約的意思表示，且符合要約的要求，構(gòu)成承諾。承諾生效時合同成立，甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

【例題·單選題】甲公司擬用招標(biāo)方式采購一成套設(shè)備，向包括乙在內(nèi)的十余家廠商發(fā)出其制作的包含設(shè)備性能、規(guī)格、品質(zhì)、交貨日期等內(nèi)容的招標(biāo)書。乙公司在接到標(biāo)書后制作了投標(biāo)書。甲公司在接到乙公司及其他公司的投標(biāo)書后，通過決標(biāo)，最后確定乙公司中標(biāo)，并向乙公司發(fā)出了中標(biāo)通知書。下列行為屬于要約的是（）。

A.甲向乙發(fā)出招標(biāo)書

B.乙向甲發(fā)出投標(biāo)書

C.甲對所有標(biāo)書進(jìn)行決標(biāo)

D.甲向乙發(fā)出中標(biāo)通知書

【答疑編號911090204】

【答案】B

【解析】本題考核點(diǎn)是合同的訂立程序。本題中，A選項屬于要約邀請。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，不屬于訂立合同的行為；B選項屬于合同要約，是希望和甲訂立合同的意思表示；C選項屬于甲的內(nèi)部事務(wù)；D選項屬于承諾，是甲同意要約的意思表示。

二、合同成立的時刻與地點(diǎn)

1.合同成立的時刻

（1）承諾生效時合同成立。這是大部分合同成立的時刻標(biāo)準(zhǔn)。

（2）當(dāng)事人采納合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。（例如《合同法》規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采納書面形式。）如雙方當(dāng)事人未同時在合同書上簽字或蓋章，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或蓋章的時刻為合同的成立時刻。

（3）當(dāng)事人采納信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，能夠要求在合同成立之前簽訂確認(rèn)書。合同在簽訂確認(rèn)書時成立。

關(guān)于第（2）、（3）種情況要注意一點(diǎn)：假如當(dāng)事人未采納法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定的書面形式（合同書形式）訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方差不多履行要緊義務(wù)，對方同意的，合同仍然成立。

【舉例】甲乙雙方就一項建設(shè)工程合同的全部條款達(dá)成一致，由于工期緊張，在雙方書面合同形成之前，施工方差不多派施工隊伍開始挖地基，建設(shè)方也為施工方提供了場地。在這種專門情況下，盡管合同的成立在形式要件上不夠完備，但當(dāng)事人已通過為對方所同意的對合同的實(shí)際履行行為，表明合同關(guān)系差不多存在并成立。

【考題·單選題】（2007年）2007年4月30日，甲以手機(jī)短信形式向乙發(fā)出購買一臺筆記本電腦的要約，乙于當(dāng)日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統(tǒng)繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個人緣故于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復(fù)乙“短信收到”。甲乙之間買賣合同的成立時刻是（）。

A.2007年4月30日

B.2007年5月3日

C.2007年5月8日

D.2007年5月9日

【答疑編號911090205】

【答案】B

【解析】本題考核點(diǎn)是合同成立的時刻。依照規(guī)定，承諾生效時合同成立，承諾自通知到達(dá)要約人時生效，采取數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時刻，視為承諾到達(dá)時刻。本題中，甲于5月3日收到乙的承諾短信，現(xiàn)在合同成立。

【例題·單選題】甲乙兩公司擬訂立一份書面合同，甲公司在承諾時提出：“本合同自雙方簽字并蓋章時成立”。甲公司簽字蓋章后郵寄給乙公司簽字蓋章。該合同成立的時刻是（）。

A.甲乙兩公司口頭協(xié)商一致時

B.甲公司承諾時

C.甲公司將簽字蓋章的合同交付郵寄時

D.乙公司簽字蓋章時

【答疑編號911090206】

【答案】D

【解析】本題考核點(diǎn)是合同成立的時刻。依照規(guī)定，當(dāng)事人采納合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。如雙方當(dāng)事人未同時在合同書上簽字或蓋章，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或蓋章的時刻為合同的成立時刻。

2.合同成立的地點(diǎn)

（1）承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。這是大部分合同成立的地點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。

（2）采納數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

（3）當(dāng)事人采納合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。如雙方當(dāng)事人未在同一地點(diǎn)簽字或蓋章，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

【例題·單選題】甲超市向乙電器廠洽談購買一批電暖氣，雙方已達(dá)成書面協(xié)議，尚未蓋章。隨后乙電器廠按照約定向甲超市發(fā)貨，甲超市收到物資后即擺放在柜臺上銷售。一個月后，因銷售不理想，甲超市要求退貨，為此形成糾紛。此案應(yīng)認(rèn)定為（）。

A.合同因未蓋章尚不成立

B.合同因未蓋章無效

C.合同因有書面協(xié)議因此成立，但未蓋章合同關(guān)系無效

D.合同因乙電器廠差不多履行供貨義務(wù)，甲超市同意供貨，該合同成立

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【答案】D

【解析】本題考核點(diǎn)是合同的成立時刻。當(dāng)事人采納合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方差不多履行要緊義務(wù)同時對方同意的，該合同成立。

三、格式條款

（1）采納格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以講明。

（2）格式條款具有《合同法》規(guī)定的合同無效和免責(zé)條款無效的情形，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方要緊權(quán)利的，該條款無效。

（3）對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采納非格式條款。【考題·推斷題】（2006年）對合同格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。（）

【答疑編號911090301】

【答案】√

【解析】本題考核點(diǎn)是格式條款的規(guī)定。

【例題·單選題】甲洗衣店將乙送來干洗的西服丟失，乙要求甲洗衣店照價賠償，甲洗衣店以取衣單背面印有“如將顧客衣服丟失，只按洗染費(fèi)的2倍賠償”的條款為由拒絕照價賠償。下述關(guān)于該條款效力的表述，正確的是（）。

A.該條款有效

B.該條款無效

C.該條款屬于效力待定的條款

D.該條款屬于可撤銷的條款

【答疑編號911090302】

【答案】B

【解析】本題考核點(diǎn)是格式條款的規(guī)定。洗衣店的條款為格式條款，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方要緊權(quán)利的，該條款無效。

四、免責(zé)條款

1.基于合同自由原則，對雙方當(dāng)事人自愿訂立的免責(zé)條款，尤其是事后訂立的免責(zé)條款，法律原則上不加干涉。

2.合同中約定對下列情況免責(zé)的條款無效：

（1）造成對方人身損害的；

（2）因有意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

五、締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任亦稱締約過錯責(zé)任，是指合同當(dāng)事人在訂立合同過程中，因有意或過失致使合同未成立、未生效、被撤銷或無效，給他人造成損失而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

1.當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

（2）有意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

（3）當(dāng)事人泄露或不正當(dāng)使用在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密；

（4）有其他違背老實(shí)信用原則的行為。

2.締約過失責(zé)任與違約責(zé)任存在區(qū)不：產(chǎn)生的時刻不同締約過失責(zé)任發(fā)生在合同成立之前；而違約責(zé)任產(chǎn)生于合同生效之后適用的范圍不同締約過失責(zé)任適用于合同未成立、合同未生效、合同無效等情況；違約責(zé)任適用于生效合同賠償范圍不同締約過失賠償?shù)氖切刨嚴(yán)娴膿p失；而違約責(zé)任賠償?shù)氖强善诖娴膿p失。可期待利益的損失要大于或者等于信賴?yán)娴膿p失第三節(jié)合同的效力

一、合同的生效

1.合同的生效，是指已依法成立的合同，發(fā)生相應(yīng)的法律效力。合同的生效不同于合同的成立。成立考察是否有要約和承諾；生效考察是否合法。

2.依照不同類型的合同，生效的時刻要緊有：一般情況依法成立的合同，自成立時生效。國家有規(guī)定依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后生效。附條件附生效（或解除）條件的合同，自條件成就時生效（或失效）。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚梗ɑ虼俪桑l件成就的，視為條件已成就（或不成就）。附期限附生效（或終止）期限的合同，自期限屆至?xí)r生效（或失效）?！鞠嚓P(guān)考點(diǎn)】附條件的法律行為是指在法律行為中指定一定的條件，把該條件的成就（或發(fā)生）或不成就（或不發(fā)生）作為法律行為效力的發(fā)生或終止的依照。附期限的法律行為是指在法律行為中指明一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效或終止的依據(jù)。期限是必定到來的事實(shí)。

【例題·單選題】王某交付胡某人民幣1萬元，約定當(dāng)甲股票價格低于10元時，則托付胡某買進(jìn)該股票，該約定屬于（）。

A.附生效條件的合同

B.附失效條件的合同

C.附生效期限的合同

D.附解除期限的合同

【答疑編號911090303】

【答案】A

【解析】本題考核點(diǎn)是合同的生效。附條件的合同是指當(dāng)事人在合同中約定某種事實(shí)狀態(tài)，并以其今后發(fā)生或者不發(fā)生作為合同生效或者不生效的限制條件。附條件生效的合同，自條件成就時生效。

二、效力待定的合同

效力待定的合同，是指合同訂立后尚未生效，須經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)才能生效的合同。

效力待定合同的行為人并未違反法律的禁止性規(guī)定及社會公共利益，也不是因意思表示不真實(shí)而應(yīng)導(dǎo)致合同撤銷，其要緊是因?yàn)橛嘘P(guān)當(dāng)事人缺乏締約能力或代訂合同的資格或處分能力所造成的。關(guān)于這類合同，法律同意依照情況予以補(bǔ)救。效力待定合同要緊有以下幾種類型：

（一）限制民事行為能力人簽訂的與其年齡、智力、精神狀況不相適應(yīng)的合同

1.限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。

①所謂“純獲利益”，例如某小學(xué)生無附加條件的獲得鄰居贈與的學(xué)習(xí)文具。因?yàn)榧儷@利益的行為對未成年人并無損害，因此不應(yīng)使該行為無效。②所謂“與年齡、智力狀況相適應(yīng)”的合同，是指依照未成年人的年齡狀況和智力發(fā)育情況能夠?yàn)樵撐闯赡耆送耆斫獾男袨?，如購買零食、文具等；所謂“與健康狀況相適應(yīng)”而訂立的合同，是指精神病人在其健康狀況同意的情況下，能夠訂立某些其能夠辨認(rèn)行為后果的合同。

2.法定代理人的追認(rèn)權(quán)性質(zhì)上屬于形成權(quán)。僅憑其單方面意思表示就能夠使得效力待定的合同轉(zhuǎn)化為有效合同。

“形成權(quán)”是指權(quán)利人得以自己一方的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。

3.相對人能夠催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

【例題·單選題】小張15歲上高中時，其父為他買了一輛價值1萬元的高級山地車。后張某因迷上網(wǎng)絡(luò)游戲，私自將山地車以5000元的價格賣給劉某。張某與劉某之間的山地車買賣合同效力是（）。

A.有效

B.無效

C.可撤銷

D.效力未定

【答疑編號911090304】

【答案】D

【解析】本題考核點(diǎn)是效力待定合同。限制民事行為能力人簽訂的與其年齡、智力、精神狀況不相適應(yīng)的合同，是效力待定合同。張某是限制民事行為能力人，欠缺訂立該合同的能力，因此，張某與劉某所簽訂的合同為效力未定的合同。

（二）無權(quán)代理人訂立的合同。

1.行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

2.相對人能夠催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

【相關(guān)考點(diǎn)】無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行的民事行為。無權(quán)代理包括三種情況：一是沒有代理權(quán)的代理；二是超越代理權(quán)的代理；三是代理權(quán)終止后而為的代理。

【考題·多選題】（2007年）2007年7月5日，甲授權(quán)乙以甲的名義將甲的一臺筆記本電腦出售，價格不得低于8000元。乙的好友丙欲以6000元的價格購買。乙遂對丙講：“大伙兒差不多上好朋友，甲講最低要8000元，但我想6000元賣給你，他確信也會同意的?！币宜煲约椎拿x以6000元將筆記本電腦賣給丙。下列講法中，正確的是（）。

A.該買賣行為無效

B.乙是無權(quán)代理行為

C.乙能夠撤銷該行為

D.甲能夠追認(rèn)該行為

【答疑編號911090305】

【答案】BD

【解析】本題考核點(diǎn)是效力待定合同。依照規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任，該合同屬于效力待定合同，而不直接歸為無效，因此選項A不正確；合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。因此選項C不正確。

（三）無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。無處分權(quán)訂立的合同與無權(quán)代理訂立的合同是有區(qū)不的，要緊表現(xiàn)在無權(quán)代理是指無權(quán)代理人以被代理人的名義實(shí)施民事行為，而無權(quán)處分則是無權(quán)處分人以自己的名義實(shí)施民事行為。

例如，甲因出國留學(xué)，將自家一幅名人字畫托付好友乙保管。在此期間，乙一直將該字畫掛在自己家中觀賞，來他家的人也以為這幅字畫是乙的，后來乙因做生意急需鈔票，便將該幅字畫賣給丙。假如乙是以甲的名義出賣的，構(gòu)成無權(quán)代理的合同；假如乙是以自己的名義出賣的，則構(gòu)成無處分權(quán)的合同。

【相關(guān)考點(diǎn)】共有人未經(jīng)其他共同共有人同意，擅自處分共有財產(chǎn)的，其處分行為應(yīng)當(dāng)作為效力待定的民事行為處理。

【考題·推斷題】（2000年）2000年5月8日甲作為出租人與乙訂立租賃合同，約定將丙的房屋于同年7月1日租賃給乙作為辦事處。同年6月10日，甲向丙購買該出租房屋，并辦理了產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。甲與乙于5月8日所簽租賃合同因甲對該房屋尚無處分權(quán)而無效。（）

【答疑編號911090306】

【答案】×

【解析】本題考核點(diǎn)是效力待定的合同。無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。本題中甲與乙簽訂租賃合同時，尚不是房屋的所有權(quán)人，無處分權(quán)，但在合同訂立后，甲購買了丙的房屋，取得了處分權(quán)，據(jù)此，5月8日所簽租賃合同有效。

無效合同、可撤銷合同和效力待定合同的區(qū)不

無效合同可撤銷合同效力待定合同效力不能轉(zhuǎn)化為有效合同是有效合同，能夠通過撤銷轉(zhuǎn)化為無效合同是效力待定合同，可轉(zhuǎn)化為有效合同的合同緣故違反法律規(guī)定意思表示有瑕疵權(quán)利有瑕疵時效自始無效自明白或應(yīng)當(dāng)明白的1年內(nèi)提出撤銷追認(rèn)有效第四節(jié)合同的履行

一、合同的履行原則

（一）約定不明時合同內(nèi)容的確定規(guī)則

1.合同生效后（三個層次），（1）當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者酬勞、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，能夠協(xié)議補(bǔ)充；（2）不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易適應(yīng)確定。（3）依照上述履行原則仍不能確定的，適用《合同法》的下列規(guī)定：（解決方法）質(zhì)量要求不明確的按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。價款或者酬勞不明確的按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。地點(diǎn)不明確的給付貨幣的，在同意貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方所在地履行。期限不明確的債務(wù)人能夠隨時履行，債權(quán)人也能夠隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的預(yù)備時刻。方式不明確的按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。費(fèi)用負(fù)擔(dān)不明確的由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。2.合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。

【例題·多選題】X市甲廠因購買Y市乙公司的一批木材與乙公司簽訂了一份買賣合同，但合同中未約定交貨地與付款地，雙方就此未達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，按照合同有關(guān)條款或者交易適應(yīng)也不能確定。依照合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于交貨地及付款地的表述中，正確的有（）。

A.X市為交貨地

B.Y市為交貨地

C.X市為付款地

D.Y市為付款地

【答疑編號911090401】

【答案】BD

【解析】本題考核點(diǎn)是合同履行的規(guī)則。合同履行地點(diǎn)不明確，且按照法律規(guī)定或是約定不能夠確定的，給付貨幣的，在同意貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方所在地履行。

（二）向第三人履行和由第三人履行（體現(xiàn)合同的相對性）

1.當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。（為第三人設(shè)定“債權(quán)”的合同）【舉例】債權(quán)人與債務(wù)人簽訂了一份100萬元買賣合同，約定由債務(wù)人直接向第三人丙履行交貨義務(wù)，債務(wù)人未向第三人丙履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

2.當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。（為第三人設(shè)定“債務(wù)”的合同）【舉例】債權(quán)人與債務(wù)人簽訂了一份100萬元買賣合同，約定由第三人丙向債權(quán)人履行交貨義務(wù)，丙不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

【相關(guān)考點(diǎn)】《物權(quán)法》規(guī)定了指示交付：動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動產(chǎn)的，負(fù)有交付義務(wù)的人能夠通過轉(zhuǎn)讓請求第三人返還原物的權(quán)利代替交付。

【考題·推斷題】（2001年）當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)，應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)違約責(zé)任。（）

【答疑編號911090402】

【答案】×

【解析】本題考核點(diǎn)是合同的履行原則?！逗贤ā芬?guī)定，當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

【考題·推斷題】（2004年）合同約定由債務(wù)人甲向第三人乙履行交貨義務(wù)，甲在所交物資的質(zhì)量不符合合同約定時，應(yīng)當(dāng)向乙承擔(dān)違約責(zé)任。（）

【答疑編號911090403】

【答案】×

【解析】本題考核點(diǎn)是合同的履行原則。甲應(yīng)當(dāng)向甲的原債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

（三）中止履行、提早履行與部分履行

1.中止履行。債權(quán)人分立、合并或者變更住宅沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人能夠中止履行或?qū)?biāo)的物提存。

2.提早履行。債權(quán)人能夠拒絕債務(wù)人提早履行債務(wù)，但提早履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提早履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

例如，甲方從乙處購買物資，雙方訂立買賣合同，合同約定乙在某日將水泥送到甲租用的庫房內(nèi)。假如乙提早送貨導(dǎo)致甲多方付了庫房租金，多付的租金即為這種“增加的費(fèi)用”。

3.債權(quán)人能夠拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

（①部分履行是在履行期限內(nèi)的履行，假如債務(wù)人在履行期限之前履行則為提早履行，假如是在履行期限之后履行則為拖延履行。②部分履行的標(biāo)的物是可分的，例如一批鋼材。一輛汽車不能部分履行。）

二、同時履行抗辯權(quán)

《合同法》為雙務(wù)合同的債務(wù)人規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)三種履行抗辯權(quán)。同時履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人應(yīng)同時履行義務(wù)的（沒有先后順序），一方在對方未履行前（或履行不符合約定），有拒絕對方請求自己履行合同的權(quán)利。（“一手交鈔票，一手交貨”。）

三、先履行抗辯權(quán)

雙務(wù)合同中應(yīng)先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人未履行時（或履行不符合約定），對方當(dāng)事人有拒絕對方請求履行的權(quán)利。（那個地點(diǎn)的“應(yīng)先履行義務(wù)”是依照合同的約定）

四、不安抗辯權(quán)

雙務(wù)合同中應(yīng)先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，有證據(jù)證明對方當(dāng)事人不能或可能不能履行合同義務(wù)時，在對方當(dāng)事人未履行合同或就合同履行提供擔(dān)保之前，有臨時中止履行合同的權(quán)利。

1.應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，能夠中止履行：

（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)峻惡化；

（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以躲避債務(wù)；

（3）喪失商業(yè)信譽(yù)；

（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

2.當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力同時未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方能夠解除合同。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。注意：①行使上述三種抗辯權(quán)的前提差不多上基于同一雙務(wù)合同；②上述三種抗辯權(quán)都不是立即解除合同，而是臨時中止合同。

五、代位權(quán)

代位權(quán)，是指債務(wù)人怠于行使其對第三人（次債務(wù)人）享有的到期債權(quán)，危及債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)，能夠自己的名義代位行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。

代位權(quán)與撤銷權(quán)共同構(gòu)成合同的保全制度?！九e例】債權(quán)人和債務(wù)人之間有100萬元的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債務(wù)人到期不清償債務(wù)，同時第三人丙欠債務(wù)人到期債務(wù)100萬元不清償，現(xiàn)在債權(quán)人能夠向丙行使代位權(quán)的。

債權(quán)人和債務(wù)人之間有80萬元的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債務(wù)人到期不清償債務(wù)，同時債務(wù)人把自己的財產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓給第三人丙，現(xiàn)在債權(quán)人能夠行使撤銷權(quán)。

【相關(guān)考點(diǎn)】合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)，相關(guān)債權(quán)人不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。

（一）代位權(quán)行使的條件

1.債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。

2.債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。

3.債務(wù)人的債權(quán)已到期。

4.債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。所謂專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動酬勞、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身損害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

（二）代位權(quán)訴訟中的主體及管轄

1.在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人是原告，次債務(wù)人是被告，債務(wù)人為訴訟上的第三人。

2.在代位權(quán)訴訟中，假如債權(quán)人勝訴的，由次債務(wù)人承擔(dān)訴訟費(fèi)用，且從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。其他必要費(fèi)用則由債務(wù)人承擔(dān)。

3.代位權(quán)訴訟由被告住宅地人民法院管轄。

（三）代位權(quán)行使的法律效果

債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。

【考題·多選題】（2004年）債權(quán)人甲認(rèn)為債務(wù)人乙怠于行使其債權(quán)給自己造成損害，欲提起代位訴訟。下列各項債權(quán)中，不得提起代位訴訟的有（）。

A.安置費(fèi)給付請求權(quán)

B.勞動酬勞請求權(quán)

C.人身損害賠償請求權(quán)

D.因繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)

【答疑編號911090404】

【答案】ABCD

【解析】本題考核點(diǎn)是提起代位訴訟的限制條件。本題四個選項差不多上專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，不得提起代位訴訟。

六、撤銷權(quán)

（一）撤銷權(quán)的概念與性質(zhì)

1.概念

撤銷權(quán)，是指債務(wù)人實(shí)施了減少財產(chǎn)行為，危及債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)請求人民法院撤銷債務(wù)人處分行為的權(quán)利。2.撤銷權(quán)的性質(zhì)

（1）撤銷權(quán)的行使必須依一定的訴訟程序進(jìn)行，故又稱廢罷訴權(quán)。債權(quán)人行使撤銷權(quán)，可請求受益人返還財產(chǎn)，恢復(fù)債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的原狀，因此撤銷權(quán)兼有請求權(quán)和形成權(quán)的特點(diǎn)。

（2）合同保全中的撤銷權(quán)與可撤銷合同中的撤銷權(quán)不同，保全撤銷權(quán)是債權(quán)人請求人民法院撤銷債務(wù)人與第三人之間差不多生效的法律關(guān)系。此種撤銷權(quán)突破了合同相對性，其效力擴(kuò)及到了第三人，而且其目的是為了維護(hù)債務(wù)人清償債權(quán)的清償能力。而可撤銷合同中的撤銷權(quán)并沒有擴(kuò)及到第三人，其目的也是為了消除當(dāng)事人之間意思表示的瑕疵。

（二）撤銷權(quán)的成立要件

1.債權(quán)人須以自己的名義行使撤銷權(quán)。

2.債權(quán)人對債務(wù)人存在有效債權(quán)。債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)能夠到期，也能夠不到期。

3.債務(wù)人實(shí)施了減少財產(chǎn)的處分行為。其中債務(wù)人減少財產(chǎn)的處分行為有：

（1）放棄到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；

（2）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害；

（3）以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，同時受讓人明白該情形。

4.債務(wù)人的處分行為有害于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。N:\整理后\(整理.版權(quán)歸原作者所有)土假如您不是在..網(wǎng)站下載此資料的,不要隨意相信.請訪問.,加入..必要時可將此文件解密成可編輯的doc或ppt格式

（三）撤銷權(quán)的行使期限

撤銷權(quán)自債權(quán)人明白或者應(yīng)當(dāng)明白撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。上述規(guī)定中的“五年”期間為除斥期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。

（四）行使撤銷權(quán)的法律效果

一旦人民法院確認(rèn)債權(quán)人的撤銷權(quán)成立，債務(wù)人的處分行為即歸于無效。

（五）撤銷權(quán)訴訟中的主體與管轄

1.撤銷權(quán)必須通過訴訟程序行使。在訴訟中，債權(quán)人為原告，債務(wù)人為被告，受益人或者受讓人為訴訟上的第三人。

2.撤銷權(quán)訴訟由被告住宅地人民法院管轄。

注意1：代位權(quán)和撤銷權(quán)的比較：①兩者差不多上因債務(wù)人的行為損害債權(quán)人的利益。②兩者都要通過向人民法院請求行使。③代位權(quán)是針對債務(wù)人的消極行為；撤銷權(quán)是針對債務(wù)人的積極行為。④代位權(quán)的行使涉及到雙方當(dāng)事人；撤銷權(quán)的行使涉及到第三人。

注意2：可撤銷合同的撤銷權(quán)與保全措施的撤銷權(quán)比較可撤銷合同的撤銷權(quán)保全措施的撤銷權(quán)行使主體意思表示不真實(shí)的人或受害人債權(quán)人行為指向撤銷的是自己的行為撤銷的是他人的行為效力不涉及第三人對第三人發(fā)生效力時效1年內(nèi)1年內(nèi)，5年消滅注意3：破產(chǎn)過程的撤銷權(quán)與保全措施的撤銷權(quán)比較破產(chǎn)過程的撤銷權(quán)保全措施的撤銷權(quán)行使主體治理人債權(quán)人種類5種2種時刻受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)沒有時刻限制時效沒有時效限制自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)【考題·多選題】（2003年）依照合同法律制度的規(guī)定，債務(wù)人的下列行為中，債權(quán)人認(rèn)為對自己造成損害的，能夠請求人民法院予以撤銷的有（）。

A.放棄到期債權(quán)

B.無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)

C.拍賣優(yōu)良資產(chǎn)

D.以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，且受讓人明白該情形

【答疑編號911090405】

【答案】ABD

【解析】本題考核點(diǎn)是撤銷權(quán)?！逗贤ā芬?guī)定：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人能夠請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，同時受讓人明白該情形的，債權(quán)人也能夠請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。C選項拍賣是合理行為。

【例題·單選題】甲欠乙1萬元到期借款，經(jīng)乙催討后一直未還。下列情形中，乙能夠向人民法院提出請求行使代位權(quán)的是（）。

A.甲有1萬元到期存款，甲一直不去取

B.甲有每月1500元的退休費(fèi)，甲一直不去領(lǐng)取

C.丙欠甲1萬元到期借款，甲一直不去催討

D.甲將價值1萬元的一臺鋼琴無償贈與親戚丁

【答疑編號911090406】

【答案】C

【解析】本題考核點(diǎn)是合同保全。A選項債務(wù)人不是對第三人享有到期債權(quán)，不符合行使代位權(quán)的條件。B選項是專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利，不同意行使代位權(quán)。D選項是行使撤銷權(quán)的情形。只有C選項能夠行使代位權(quán)。第五節(jié)合同的擔(dān)保

一、合同擔(dān)保的差不多理論

（一）擔(dān)保的特征

擔(dān)保是指法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的保證合同履行、保障債權(quán)人利益實(shí)現(xiàn)的法律措施。擔(dān)保具有以下法律特征：

1.從屬性。擔(dān)保合同是從屬于主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。從屬性也有例外：

（1）最高額抵押和最高額質(zhì)押同意為今后存在的債權(quán)預(yù)先設(shè)定保證或者抵押權(quán)。

（2）同意“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”。

2.補(bǔ)充性。擔(dān)保對債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)僅具有補(bǔ)充作用，在主債關(guān)系因適當(dāng)履行而正常終止時，擔(dān)保人并不實(shí)際履行擔(dān)保義務(wù)。

（二）擔(dān)保方式

1.合同的擔(dān)保方式一般有五種：即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

（1）保證、抵押、質(zhì)押和定金，差不多上依據(jù)當(dāng)事人的合同而設(shè)立，稱為約定擔(dān)保。

（2）留置是直接依據(jù)法律的規(guī)定而設(shè)立，無須當(dāng)事人之間特不約定，稱為法定擔(dān)保。

（3）保證是以保證人的財產(chǎn)和信用為擔(dān)保的基礎(chǔ)，屬于人的擔(dān)保。（簡稱人保）

（4）抵押、質(zhì)押、留置，是以一定的財產(chǎn)為擔(dān)保的基礎(chǔ)，屬于物的擔(dān)保。（簡稱物保）

（5）定金是以一定的金鈔票為擔(dān)保的基礎(chǔ)，稱為金鈔票擔(dān)保。

【例題·單選題】下列項目中，不屬于我國《擔(dān)保法》規(guī)定的合同擔(dān)保方式的是（）。

A.支付定金

B.約定違約金

C.保證人保證

D.提供財產(chǎn)抵押

【答疑編號911090501】

【答案】B

【解析】本題考核點(diǎn)是合同擔(dān)保的形式。約定違約金屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。

2.反擔(dān)保

為了換取擔(dān)保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔(dān)保方式，擔(dān)保人能夠要求債務(wù)人為擔(dān)保人的擔(dān)保提供擔(dān)保。這種由債務(wù)人或第三人向該擔(dān)保人提供的擔(dān)保，相關(guān)于原擔(dān)保而言被稱為反擔(dān)保。

（1）反擔(dān)保方式能夠是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也能夠是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。

（2）留置和定金不能作為反擔(dān)保方式。

（3）債務(wù)人親自向原擔(dān)保人提供反擔(dān)保的，保證不得作為反擔(dān)保方式。

（三）擔(dān)保合同的無效

1.擔(dān)保無效的情形一般擔(dān)保無效的情形（1）國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違法提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依照其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（2）董事、高級治理人員違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

（3）以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。對（境）外的無效情形（1）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的；

（2）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的；

（3）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保的；

（4）無權(quán)經(jīng)營外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的；

（5）主合同變更或者債權(quán)人將對外擔(dān)保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。上市公司對外提供擔(dān)保的專門規(guī)定（1）上市公司對外擔(dān)保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。上市公司的《公司章程》應(yīng)當(dāng)明確股東大會、董事會審批對外擔(dān)保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責(zé)任追究制度。

（2）應(yīng)由股東大會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經(jīng)股東大會審批的對外擔(dān)保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的對外擔(dān)?？傤~，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔(dān)保；②為資產(chǎn)負(fù)債率超過70%的擔(dān)保對象提供的擔(dān)保；③單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔(dān)保；④對股東、實(shí)際操縱人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保。（這4種情形是法定的，必須由股東大會審批，否則無效。公司章程還能夠規(guī)定其他情形）

（3）股東大會在審議為股東、實(shí)際操縱人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保議案時，該股東或受該實(shí)際操縱人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。

（4）應(yīng)由董事會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。【例題·單選題】某上市公司原有尚未履行的擔(dān)保額為3000萬元，該公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)為1億元。若當(dāng)前該公司再對外提供擔(dān)保，下列選項中，須經(jīng)股東大會審批的最少擔(dān)保額是（）。

A.3000萬元

B.5000萬元

C.8000萬元

D.1億元

【答疑編號911090502】

【答案】A

【解析】本題考核點(diǎn)是合同擔(dān)保。上市公司及其控股子公司的對外擔(dān)?？傤~，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔(dān)保，須經(jīng)股東大會審批。

2.擔(dān)保合同無效的法律責(zé)任主合同有效而擔(dān)保合同無效債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/2主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/3擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，能夠向債務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任?！究碱}·單選題】（2003年）依照擔(dān)保法律制度的規(guī)定，擔(dān)保合同被確認(rèn)無效時，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)依照其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。下列有關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任的表述中，正確的是（）。

A.主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任，擔(dān)保人則不承擔(dān)賠償責(zé)任

B.主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一

C.主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯則不承擔(dān)民事責(zé)任

D.主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一

【答疑編號911090503】

【答案】C

【解析】本題考核點(diǎn)是無效擔(dān)保合同的責(zé)任。依照《擔(dān)保法解釋》規(guī)定，（1）主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/2。（2）主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/3。

【考題·推斷題】（2007年）主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（）

【答疑編號911090504】

【答案】√

【解析】本題考核點(diǎn)是擔(dān)保合同無效的法律責(zé)任。以上的表述是正確的。

二、保證

（一）保證與保證合同

1.保證的概念

（1）保證是指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！暗谌恕北环Q作保證人，“債權(quán)人”即是主債的債權(quán)人，也是保證合同中的債權(quán)人。保證是保證人與債權(quán)人之間的合同關(guān)系?！九e例】債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂了一份100萬元的保證合同，債權(quán)人要求債務(wù)人提供擔(dān)保，因此債務(wù)人請丙企業(yè)為其提供保證擔(dān)保，債權(quán)人與保證人之間簽訂了保證合同，假如丙企業(yè)承擔(dān)了保證責(zé)任，則丙企業(yè)對債務(wù)人能夠行使追償權(quán)。

注意：在五種擔(dān)保形式中，只有保證一定涉及第三人，債務(wù)人自己不能以保證的形式為自己提供擔(dān)保。

（2）保證的方式有兩種，即一般保證（又稱補(bǔ)充責(zé)任保證）和連帶責(zé)任保證。

2.保證合同

保證合同是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行其債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證債務(wù)的協(xié)議。

（1）保證合同必須采納書面形式。

（2）保證合同為從合同。主合同有效成立或?qū)⒁闪?，保證合同才發(fā)生效力。故主合同無效，保證合同無效。但保證合同無效，并不必定導(dǎo)致主合同無效。

（3）實(shí)踐中要注意的問題：

①保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

②第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人同意且未提出異議的，保證合同成立。

③主合同中盡管沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

【例題·多選題】張某向李某借款，李某要求張某提供擔(dān)保，張某分不找到友人甲、乙、丙、丁，他們各自作出以下表示，其中構(gòu)成保證擔(dān)保的有（）。

A.甲在張某向李某出具的有保證條款的借據(jù)上簽署“保證人甲”

B.乙向李某出具字據(jù)稱“如張某到期不向李某還款，本人愿代還3萬元”，李某表示同意

C.丙在張某向李某出具的沒有保證條款的借據(jù)上簽署“如張某到期不向李某還款，由本人負(fù)責(zé)”

D.丁向李某出具字據(jù)稱“如張某到期不向李某還款，由本人以某處私房抵債”

【答疑編號911090505】

【答案】ABC

【解析】本題考核點(diǎn)是保證合同。（1）保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。如選項A。（2）第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人同意且未提出異議的，保證合同成立。如選項B。（3）主合同中盡管沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。如選項C。本題中，選項D屬于抵押而非保證。

（二）保證人

1.保證合同當(dāng)事人為保證人和債權(quán)人。自然人、法人或者其他組織均能夠?yàn)楸ＷC人，保證人也能夠?yàn)閮扇艘陨稀?/p>

2.法律對保證人有相應(yīng)的限制：

（1）主債務(wù)人不得同時為保證人。

（2）國家機(jī)關(guān)原則上不得為保證人（經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)除外）。

（3）以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得作保證人（從事經(jīng)營活動的除外）。

（4）企業(yè)法人的職能部門不得擔(dān)任保證人。

（5）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)原則上不得擔(dān)任保證人，但企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，能夠在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

（6）保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。但不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

（以上規(guī)定的實(shí)質(zhì)是：不具有“代為清償債務(wù)能力”者沒有資格作保證人。因?yàn)楸ＷC人負(fù)有保證責(zé)任，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人應(yīng)以自己的財產(chǎn)代債務(wù)人清償債務(wù)，因此保證人只有具有代償能力，保證才能真正起到擔(dān)保的作用。保證人不具有代償能力的保證，關(guān)于債權(quán)人來講是沒有意義的。）

【相關(guān)考點(diǎn)】匯票保證人由匯票債務(wù)人以外的他人擔(dān)當(dāng)。保證人應(yīng)是具有代為清償票據(jù)債務(wù)能力的法人、其他組織或者個人。

【例題·多選題】依照法律規(guī)定，下列不得為保證人的有（）。

A.某中學(xué)

B.某公司經(jīng)理

C.某公司財務(wù)部

D.有法人書面授權(quán)的分公司

【答疑編號911090506】

【答案】AC

【解析】本題考核點(diǎn)是擔(dān)任保證人的資格。A選項是以公益為目的的事業(yè)單位，不能作為保證人。B選項是自然人，能夠作為保證人。C選項是公司的職能部門，不能作為保證人。D選項分支機(jī)構(gòu)經(jīng)書面授權(quán)的，能夠作為保證人。

（三）保證方式

1.一般保證和連帶責(zé)任保證

（1）一般保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。

（2）連帶責(zé)任保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。假如當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任?！九e例】債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂了一份100萬元的保證合同，債權(quán)人要求債務(wù)人提供擔(dān)保，因此債務(wù)人請丙企業(yè)為其提供一般保證，債權(quán)人與丙企業(yè)之間簽訂了一般保證合同，則丙企業(yè)享有先訴抗辯權(quán)，在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，丙企業(yè)對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

【相關(guān)考點(diǎn)1】《合伙企業(yè)法》規(guī)定，一般合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

【相關(guān)考點(diǎn)2】被保證的匯票，保證人應(yīng)當(dāng)與被保證人對持票人承擔(dān)連帶責(zé)任。

（3）兩種保證之間最大的區(qū)不在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)，一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，連帶責(zé)任保證的保證人則不享有。所謂先訴抗辯權(quán)，是指在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：

①債務(wù)人住宅變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的，如債務(wù)人下落不明，移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；

②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；

③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

注意：履行保證責(zé)任時，“一般保證”有先后順序（先債務(wù)人后保證人），“連帶責(zé)任保證”沒有先后順序。

【相關(guān)考點(diǎn)】人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人能夠直接向負(fù)補(bǔ)充責(zé)任的保證人追償。

（4）一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人能夠請求法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實(shí)際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

【考題·推斷題】（2005年）當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。（）

【答疑編號911090507】

【答案】√

【解析】本題考核點(diǎn)是保證方式。

【例題·單選題】甲企業(yè)向某銀行申請貸款，請求并得到乙企業(yè)、丙企業(yè)和丁企業(yè)為其提供一般保證責(zé)任，假如甲企業(yè)到期不能還款，銀行應(yīng)當(dāng)首先要求（）。

A.甲企業(yè)履行債務(wù)

B.乙企業(yè)履行債務(wù)

C.丙企業(yè)履行債務(wù)

D.丁企業(yè)履行債務(wù)

【答疑編號911090508】

【答案】A

【解析】本題考核點(diǎn)是保證方式。關(guān)于一般保證，只有債務(wù)人不能履行債務(wù)時，才由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

2.單獨(dú)保證和共同保證（1）單獨(dú)保證是指只有一個保證人擔(dān)保同一債權(quán)的保證。

（2）共同保證是指數(shù)個保證人擔(dān)保同一債權(quán)的保證。共同保證既能夠在數(shù)個共同保證人與債權(quán)人簽訂一個保證合同時成立，也能夠在數(shù)個保證人與債權(quán)人簽訂數(shù)個保證合同，但擔(dān)保同一債權(quán)時成立。連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，而非保證人與主債務(wù)人之間的連帶。故稱之為“連帶共同保證”，而非“連帶責(zé)任保證”。

（3）按照保證人是否約定各自承擔(dān)的擔(dān)保份額，能夠?qū)⒐餐ＷC分為按份共同保證和連帶共同保證。

①按份共同保證是保證人與債權(quán)人約定按份額對主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)的共同保證；

②連帶共同保證是：第一，各保證人約定均對全部主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)；第二，保證人與債權(quán)人之間沒有約定所承擔(dān)保證份額的共同保證。

（4）連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人能夠要求債務(wù)人履行債務(wù)，也能夠要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。差不多承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

【舉例1】債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂了一個200萬元的買賣合同，并要求債務(wù)人提供擔(dān)保，因此債務(wù)人找到第三人丙企業(yè)為其提供保證，由丙企業(yè)與債權(quán)人之間簽訂一個從合同（保證合同），現(xiàn)在確實(shí)是單獨(dú)保證。

【舉例2】債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂了一個200萬元的買賣合同，并要求債務(wù)人提供擔(dān)保，因此債務(wù)人找到丙企業(yè)為其100萬元的債務(wù)的承擔(dān)保證責(zé)任，同時也要求丁企業(yè)為其100萬元的債務(wù)的承擔(dān)保證責(zé)任，現(xiàn)在就屬于按份共同保證。

【舉例3】債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂了一個200萬元的買賣合同，并要求債務(wù)人提供擔(dān)保，丙企業(yè)與丁企業(yè)同時與債權(quán)人簽訂保證合同為債務(wù)人提供擔(dān)保，對各自承擔(dān)的份額沒有約定，共同對200萬元債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，現(xiàn)在就屬于連帶共同保證。

【相關(guān)考點(diǎn)】當(dāng)合伙企業(yè)的全部財產(chǎn)不足以償付到期債務(wù)時，合伙企業(yè)的債權(quán)人對合伙企業(yè)所負(fù)債務(wù)，能夠向任何一個合伙人主張。合伙人由于承擔(dān)連帶責(zé)任，所清償數(shù)額超過其應(yīng)分擔(dān)的比例時，有權(quán)向其他合伙人追償。

（四）保證責(zé)任

1.保證責(zé)任的范圍

保證擔(dān)保的責(zé)任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同對責(zé)任范圍另有約定的，按照約定執(zhí)行。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

2.主合同變更與保證責(zé)任承擔(dān)

（1）保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。然而保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。（2）保證期間債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)部分，不再承擔(dān)保證責(zé)任。（這是因?yàn)楸ＷC是保證人基于“特定的債務(wù)人”的信用而提供擔(dān)保的，主債務(wù)由第三人承擔(dān)時，第三人的信用與原債務(wù)人的信用是不同的，因此，保證人有權(quán)“不同意”給第三人擔(dān)保。）

（3）保證期間債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意。未經(jīng)保證人同意的主合同變更：

①假如減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任。

②假如加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。

③債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

④債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。（4）主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人明白或者應(yīng)當(dāng)明白者外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任，然而新貸與舊貸系同一保證人的除外。

【考題·推斷題】（2002年）在保證合同保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人未經(jīng)保證人同意對主合同價款進(jìn)行了變更。假如這種變更減輕了債務(wù)人的債務(wù)，則保證人仍應(yīng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；假如這種變更加重了債務(wù)人的債務(wù)，則保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。（）

【答疑編號911090601】

【答案】√

【解析】本題考核點(diǎn)是保證責(zé)任。

【例題·單選題】甲企業(yè)與乙銀行簽訂借款合同，借款金額為100萬元人民幣，借款期限為1年，由丙企業(yè)作為借款保證人。合同簽訂3個月后，甲企業(yè)因擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模急需追加資金，遂與乙銀行協(xié)商，在未經(jīng)丙同意的情形下，將貸款金額增加到150萬元。后甲企業(yè)到期不能償還債務(wù)，下列關(guān)于丙企業(yè)保證責(zé)任的講法正確的是（）。

A.丙企業(yè)不再承擔(dān)保證責(zé)任，因?yàn)榧着c乙變更合同條款未得到丙的同意

B.丙企業(yè)對100萬元應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，增加的50萬元不承擔(dān)保證責(zé)任

C.丙企業(yè)應(yīng)承擔(dān)150萬元的保證責(zé)任，因?yàn)楸ＷC合同是從合同

D.丙企業(yè)不再承擔(dān)保證責(zé)任，因?yàn)楸ＷC合同因甲、乙變更了合同的數(shù)額條款而致使保證合同無效

【答疑編號911090602】

【答案】B

【解析】本題考核點(diǎn)是保證責(zé)任。未經(jīng)保證人同意的主合同變更，加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分（增加的50萬元）不承擔(dān)保證責(zé)任。

3.保證期間與保證的訴訟時效

（1）保證期間

①保證期間為保證責(zé)任的存續(xù)期間，是債權(quán)人向保證人行使追索權(quán)的期間。

②保證期間性質(zhì)上屬于除斥期間，不發(fā)生訴訟時效的中止、中斷和延長。債權(quán)人沒有在保證期間主張權(quán)利的，保證人免除保證責(zé)任?！爸鲝垯?quán)利”的方式在一般保證中表現(xiàn)為對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，在連帶責(zé)任保證中表現(xiàn)為向保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任。

③當(dāng)事人能夠在合同中約定保證期間。假如沒有約定的，保證期間為6個月。在連帶責(zé)任保證的情況下，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；在一般保證場合，債權(quán)人應(yīng)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁。

④保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任，直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。假如主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明時，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之次日計算。例如：甲向乙借款10萬元，約定2008年12月31日還款付息，由丙作為連帶責(zé)任保證人，借款合同沒有約定保證期間。借款期限屆滿，乙多次催甲還款，甲無力償還。由于2009年6月20日當(dāng)?shù)匕l(fā)生洪水，乙在2009年7月10日才要求丙承擔(dān)保證責(zé)任。丙能夠不承擔(dān)保證責(zé)任。那個地點(diǎn)法定的保證期間為2009年1月1日～2009年6月30日。此6個月不發(fā)生中止、中斷和延長。乙因?yàn)闆]有在法定的保證期間內(nèi)向丙主張權(quán)利，丙的保證責(zé)任消滅。（注意：假如丙是一般保證人，乙應(yīng)當(dāng)在法定的保證期間內(nèi)先向甲提起訴訟或申請仲裁，而不能夠先要求丙承擔(dān)保證責(zé)任。）

【例題·單選題】甲于2008年3月5日向乙借款10萬元，由丙作為連帶責(zé)任保證人。三方約定：甲應(yīng)于2009年3月5日之前償還該借款。若本案中的當(dāng)事人約定，保證期間截止于2009年2月1日，則丙承擔(dān)保證責(zé)任期間應(yīng)截止于（）。

A.2009年2月1日

B.2009年3月5日

C.2009年6月5日

D.2009年9月5日

【答疑編號911090603】

【答案】D

【解析】本題考核點(diǎn)是保證期間。依照規(guī)定，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。

（2）保證的訴訟時效

①在保證期間中，債權(quán)人主張權(quán)利的，保證責(zé)任確定。從確定保證責(zé)任時起，在連帶保證，開始起算保證的訴訟時效。在一般保證，則在對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時效。

②保證的訴訟時效期限，按照《民法通則》的規(guī)定應(yīng)為2年。

③一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。

【相關(guān)考點(diǎn)】①訴訟時效的中止是指訴訟時效進(jìn)行中，因發(fā)生一定的法定事由而使權(quán)利人不能行使請求權(quán)，臨時停止計算訴訟時效期間；②訴訟時效的中斷是指在訴訟時效進(jìn)行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使差不多通過的時效期間統(tǒng)歸無效。

上述關(guān)于保證的訴訟時效的敘述，能夠歸納如下：一般保證2年自債權(quán)人對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起計算主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止連帶責(zé)任保證從確定保證責(zé)任時起，開始計算保證的訴訟時效；債權(quán)人主張權(quán)利的，保證責(zé)任確定主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷（3）保證期間和保證的訴訟時效的關(guān)系

從確定保證責(zé)任時起，保證期間消逝，開始計算保證的訴訟時效。按照不同的保證方式，保證的訴訟時效有不同的規(guī)定。

講明：以下的寫字板中的講解是針對連帶責(zé)任保證而言的?！九e例】2006年1月1日債權(quán)人與債務(wù)人簽訂了一份主合同，約定合同履行期限屆滿日為2006年3月1日，并由某保證人提供連帶責(zé)任保證，保證人與債權(quán)人約定的保證期間為6個月。主債務(wù)履行期限屆滿后，債務(wù)人不能履行債務(wù)，2006年7月1日債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，現(xiàn)在保證責(zé)任確定，開始起算2年的保證的訴訟時效，即保證的訴訟時效期間為2006年7月1日—2008年7月1日。主債務(wù)的訴訟時效期間也是2年，即2006年3月1日—2008年3月1日。

（4）最高額保證

最高額保證，是對一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債務(wù)提供的有最高債權(quán)額限度的保證。最高額保證的保證期間有專門規(guī)定：有約定按約定未約定或者約定不明約定有保證人清償債務(wù)期限的保證期間為清償期限屆滿之日起6個月沒有約定清償債務(wù)期限的保證期間為自最高額保證終止之日起6個月保證期間為自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起6個月。保證人關(guān)于通知到達(dá)債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任【例題·單選題】2008年1月，甲食品廠與乙超市簽訂一份長期供貨合同，丙公司為乙超市的貨款提供保證擔(dān)保。合同約定了最高擔(dān)保金額，但沒有約定清償債務(wù)期限。2008年4月30日，甲食品廠收到丙公司送來的終止保證合同的書面通知。丙公司的保證期間是（）。

A.2008年1月1日至2009年5月1日

B.2008年1月1日至2008年11月1日

C.2008年5月1日至2009年11月1日

D.2008年5月1日至2008年11月1日

【答疑編號911090604】

【答案】D

【解析】本題考核點(diǎn)是保證期間。因?yàn)闆]有約定清償債務(wù)期限，保證期間為自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起6個月。

（5）保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認(rèn)定保證人接著承擔(dān)保證責(zé)任。然而，能夠認(rèn)定成立新的保證合同的除外。

4.專門情形下的保證責(zé)任

（1）第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付專款專用的，在履行此項義務(wù)后，不再承擔(dān)責(zé)任。未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當(dāng)對流失的資金承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

（2）保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證的，債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

5.保證人的抗辯權(quán)

（1）保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。如債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)，保證人仍有權(quán)抗辯，因其保證責(zé)任并未免除。（①不管是一般保證的保證人依舊連帶責(zé)任保證的保證人都能夠行使；②保證人是以自己的名義獨(dú)立行使抗辯權(quán)，而不是以債務(wù)人或其代理人的身份來行使這一權(quán)利的。）

（2）保證人對差不多超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。

【相關(guān)考點(diǎn)】《民法通則》：超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。

6.共同擔(dān)保下的保證責(zé)任在同一債權(quán)上既有保證又有物的擔(dān)保的，屬于共同擔(dān)保。物的擔(dān)保和保證并存時，假如債務(wù)人不履行債務(wù)，則依照下列規(guī)