第二編沖突法的基本制度6、法律的基礎(chǔ)有兩個，而且只有兩個……公平和實用?！?、有兩種和平的暴力，那就是法律和禮節(jié)。——歌德8、法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序?！獊喞锸慷嗟?、上帝把法律和公平湊合在一起，可是人類卻把它拆開?！椤た茽栴D10、一切法律都是無用的，因為好人用不著它們，而壞人又不會因為它們而變得規(guī)矩起來?！轮円怂沟诙帥_突法的基本制度第二編沖突法的基本制度6、法律的基礎(chǔ)有兩個，而且只有兩個……公平和實用?！?、有兩種和平的暴力，那就是法律和禮節(jié)?！璧?、法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。——亞里士多德9、上帝把法律和公平湊合在一起，可是人類卻把它拆開。——查·科爾頓10、一切法律都是無用的，因為好人用不著它們，而壞人又不會因為它們而變得規(guī)矩起來?！轮円怂沟诙帥_突法的基本制度第三章沖突規(guī)范第四章準(zhǔn)據(jù)法確定中的幾個一般性問題

2第三章沖突規(guī)范本章是對沖突法的基本概念和基本理論的闡述，內(nèi)容是國際私法所特有的，是教材的重點章，每節(jié)內(nèi)容都應(yīng)耐心、仔細學(xué)習(xí)。3一、沖突規(guī)范的概念沖突規(guī)范(conflictrules)是指處理涉外民事關(guān)系時，在有兩個或兩個以上的國家的民法根據(jù)有關(guān)的連結(jié)因素都可能或競相適用于該民事關(guān)系(或均對該民事關(guān)系主張“立法管轄權(quán)”)的情況下，指定應(yīng)該適用其中哪一國法律作為準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)范。6二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)沖突規(guī)范由“范圍”(category)、“準(zhǔn)據(jù)法(lexcausae、applicablelaw)或系屬(attribution)”二部分組成。以“侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法”、“人的能力適用其屬人法”、“物權(quán)適用物之所在地法”這些沖突規(guī)范為例，其中“侵權(quán)行為的損害賠償”、“人的能力”、“物權(quán)”是沖突規(guī)范的“范圍”，“侵權(quán)行為地法”、“屬人法”、“物之所在地法”是“準(zhǔn)據(jù)法或系屬”。7二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)【章名】民法通則第八章涉外民事關(guān)系的法律適用第一百四十二條涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定?！谝话偎氖龡l中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。第一百四十四條不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。第一百四十五條涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的

法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。第一百四十六條侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。第一百四十七條中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地

法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。第一百四十八條扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。第一百四十九條遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。8三、沖突規(guī)范的特點第一，沖突規(guī)范具有不同于一般的法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)。第二，沖突規(guī)范不同于一般實體法規(guī)范?！締栴}】有些學(xué)者認(rèn)為沖突規(guī)范只是一種關(guān)于技術(shù)上的制度，而不是行為規(guī)范。你的觀點是什么？第三，沖突規(guī)范不同于一般的程序法規(guī)范。9第二節(jié)連結(jié)點一、連結(jié)點的概念和法律意義二、連結(jié)點的分類三、連結(jié)點的選擇四、連結(jié)點的軟化處理五、互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用對傳統(tǒng)連結(jié)點提出的挑戰(zhàn)六、連結(jié)點的沖突10一、連結(jié)點的概念和法律意義（一）概念連結(jié)點(connectingpoints，pointofcontact)，又稱連結(jié)因素(connectingfactors)，它是指沖突規(guī)范就范圍中所要解決的問題指定應(yīng)適用何國法律所依據(jù)的一種事實因素。（二）法律意義【問題1】“當(dāng)事人的自主選擇”及“與案件和當(dāng)事人具有最密切的聯(lián)系”能否作為一種連結(jié)點？【問題2】目前國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為：連結(jié)點“是從法律關(guān)系的構(gòu)成要素中選擇出來的、用來選擇準(zhǔn)據(jù)法的媒介”。你怎么看待這種觀點？11二、連結(jié)點的分類（一）客觀連結(jié)點和主觀連結(jié)點（二）靜態(tài)連結(jié)點(constantpointofcontact)和動態(tài)連結(jié)點(variablepointofcontact)（三）單純的事實和法律概念。12三、連結(jié)點的選擇（一）連結(jié)點的選擇不是一成不變的，而是隨著客觀情況的變化而變化的（二）一個新的連結(jié)點的形成與發(fā)展是有客觀根據(jù)的，是與國際經(jīng)濟活動的發(fā)展密切相連的13四、連接點的軟化處理（一）用靈活開放性的連結(jié)點取代傳統(tǒng)沖突規(guī)范中僵固的封閉性的連結(jié)點（二）增加連結(jié)點的數(shù)量從而增加可供選擇的法律（三）對同類法律關(guān)系進行劃分依其不同性質(zhì)規(guī)定不同連結(jié)點（四）對于一個法律關(guān)系的不同方面進行分割分別采用不同的連結(jié)點14五、互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用對傳統(tǒng)連結(jié)點提出的挑戰(zhàn)

在傳統(tǒng)沖突規(guī)范中扮演著重要角色的與地域因素和空間場所有關(guān)的連結(jié)點，在網(wǎng)絡(luò)空間中并無太大的實際意義。對于如何確定互聯(lián)網(wǎng)案件的準(zhǔn)據(jù)法，一些學(xué)者曾試圖提出解決方案。但總的來說，這還是一個正在探索的領(lǐng)域。15六、連結(jié)點的沖突對于同一性質(zhì)的法律關(guān)系，各國即使規(guī)定同一個指引準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點，但賦予該連結(jié)點的含義可能是不盡相同的，因而提出了究竟應(yīng)依哪一國的法律觀點和法律概念進行解釋的問題。一般說來，連結(jié)點究竟在何處，原則上都是依法院地法的概念進行解釋的，但有三個例外。16第三節(jié)沖突規(guī)范的類型

一、單邊沖突規(guī)范

二、雙邊沖突規(guī)范

三、重疊性沖突規(guī)范

四、選擇性沖突規(guī)范

五、進一步的說明17一、單邊沖突規(guī)范單邊沖突規(guī)范(unilateralconflictrules)是直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。例如，1804年《法國民法典》第3條中規(guī)定的“不動產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍適用法國法”與“關(guān)于個人身份與法律上的能力的規(guī)定，適用于全體法國人，即使其居住于國外時亦然”等單邊沖突規(guī)范是最早的成文法形式的單邊沖突規(guī)范。

18二、雙邊沖突規(guī)范雙邊沖突規(guī)范(bilateralconflictrules,allsidedconflictrules)并不直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國法還是外國法，而只抽象地規(guī)定一個指引確定準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點，表明什么問題應(yīng)適用何地法律，至于準(zhǔn)據(jù)法是內(nèi)國法還是外國法，取決于連結(jié)點在內(nèi)國還是某外國。例如“侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法”，就是雙邊沖突規(guī)范?！締栴}】如何理解：“任何一個雙邊沖突規(guī)范在適用的過程中都可以分解為兩條相對應(yīng)的獨立的單邊沖突規(guī)范，而單邊沖突規(guī)范通過有關(guān)機關(guān)的解釋，也可以推導(dǎo)出與之相對應(yīng)的另一個單邊沖突規(guī)范，并可將兩者結(jié)合成一個雙邊沖突規(guī)范?！?9三、重疊性沖突規(guī)范重疊性沖突規(guī)范(doublerulesforregulatingtheconflictoflaws)是指對“范圍”所指的法律關(guān)系或法律問題必須同時適用兩個或兩個以上連結(jié)點所指向國家的法律的沖突規(guī)范。例如，1902年海牙《離婚及別居法律沖突與管轄權(quán)沖突公約》第2條規(guī)定：“離婚之請求，非依夫婦之本國法及法院地法均有離婚之原因者，不得為之?！?0四、選擇性沖突規(guī)范選擇性沖突規(guī)范(choicerulesforregulatingtheconflictoflaws)也包含兩個或兩個以上的連結(jié)點，但只需選擇適用其中一個連結(jié)點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關(guān)系。（一）無條件的選擇性沖突規(guī)范例如，1995年《意大利國際私法制度改革法》第28條規(guī)定：“就結(jié)婚形式而言，如依婚姻舉行地法，或依婚姻舉行時夫妻任一方的本國法，或依婚姻舉行時夫妻雙方共同居住地法，被認(rèn)為有效，則該婚姻形式被認(rèn)為有效?！保ǘ┯袟l件的選擇性沖突規(guī)范如1984年《秘魯民法典》第2083條規(guī)定，婚姻中子女地位的確認(rèn)，適用婚姻舉行地法或子女出生時的婚姻住所地法，視其中哪一法律最有利于子女的準(zhǔn)正而定。21五、進一步的說明

第一，在實踐中，之所以發(fā)展出多種類型的沖突規(guī)范，完全是由于國家處理不同涉外民事關(guān)系需要采取不同的政策。第二，在當(dāng)前的國際私法立法中，采用雙邊沖突規(guī)范尤其是選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范的比例明顯升高。第三，為了適應(yīng)國家處理不同性質(zhì)法律關(guān)系的政策需要，有時還可把幾種基本類型的沖突規(guī)范結(jié)合在一個法律條文之中。

【例：中國《民法通則》第146條】侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。22第四節(jié)準(zhǔn)據(jù)法表述公式（系屬公式）

一、準(zhǔn)據(jù)法表述公式的概念

二、準(zhǔn)據(jù)法表述公式的基本類型23一、準(zhǔn)據(jù)法表述公式的概念在除單邊沖突規(guī)范以外的沖突規(guī)范中，對指定的準(zhǔn)據(jù)法是通過一些含有特定內(nèi)容的公式來表述的。就是運用某種連結(jié)點來指引某一類型法律關(guān)系應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。24二、準(zhǔn)據(jù)法表述公式的基本類型(一)屬人法(lexpersonalis)(二)物之所在地法(lexreisitae,lexsitus)(三)行為地法(lexlociactus)(四)法院地法(lexfori)(五)旗國法(thelawoftheflag)(六)當(dāng)事人合意選擇的法律(lexvoluntatis)(七)與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律(thelawwithwhichtheactionorthepartyhasitsclosestconnection)【法條】1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第15、19條：“根據(jù)所有情況，如案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一法律聯(lián)系更為密切，則可作為例外，不適用本法所指定的法律?！薄爱?dāng)合法利益需要保護，并且顯然訴訟與某外國法有更密切的聯(lián)系，且有必要適用該法時，……可不適用本法指定的法律而適用該法?！?/p>

25第五節(jié)法律選擇的方法和法院地法適用的合理限制

一、法律選擇的方法

二、法院地法適用的合理限制26一、法律選擇的方法(一)依法律的性質(zhì)決定法律的選擇(二)依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇(三)依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇

民法通則：第一百四十五條涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。第一百四十八條扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。民法通則意見：182.有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。183、當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。27一、法律選擇的方法(四)依“利益分析”決定法律的選擇(五)依案件應(yīng)取得的結(jié)果決定法律的選擇

【立法實踐】1984年《秘魯民法典》第2083條規(guī)定：“婚姻中子女地位的確認(rèn)，依婚姻舉行地法或子女出生時的婚姻住所地法，視其中何者最有利于子女準(zhǔn)正而定?！?六)依有利于判決在外國得到承認(rèn)與執(zhí)行和(七)依當(dāng)事人的自主意思決定法律的選擇28二、法院地法適用的合理限制(一)法院地法適用的機率

【思考與討論】如何理解：“國際私法的誕生，就意味著法院地法的適用應(yīng)受到限制。(二)無節(jié)制地擴大法院地法的適用不符合發(fā)展國際民商關(guān)系的要求(三)法院地法適用的合理限制方面的新進展29第六節(jié)沖突規(guī)范的確定性與靈活性、“沖突正義”與“實體正義”的辯證關(guān)系一、沖突規(guī)范的確定性與靈活性問題二、沖突法上的“沖突正義”與“實體正義”問題30一、沖突規(guī)范的確定性與靈活性問題（一）問題的提出（二）沖突法確定性與靈活性問題的特殊性【實體法的“三段論”推理】“凡向他人發(fā)出含有充分必要條件的確定性要約者，在其有效期限內(nèi)他人對要約作出承諾，合同即告成立”(大前提)；現(xiàn)甲向乙發(fā)出了這樣的要約，并在有效期限內(nèi)得到了乙的承諾(小前提)，因此，甲與乙之間已成立了合同關(guān)系，甲必須受合同約束(結(jié)論)。31一、沖突規(guī)范的確定性與靈活性問題【沖突法的雙重“三段論”推理】第一個三段論為：“侵權(quán)行為的構(gòu)成及責(zé)任應(yīng)適用侵權(quán)行為地法”(大前提)；現(xiàn)甲的行為被受害人丙指控為侵權(quán)(小前提)；故判斷甲是否已構(gòu)成侵權(quán)并承擔(dān)何種責(zé)任應(yīng)依甲為該行為的所在地(乙國)法律來裁判(結(jié)論)。然后，再構(gòu)成第二個三段論：乙國法規(guī)定凡不法侵害他人人身或財產(chǎn)并致其損害者，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的損害賠償責(zé)任；且此種責(zé)任既包括財產(chǎn)損害亦包括精神損害(大前提)；現(xiàn)查甲方對丙在乙國所為的行為既是不法的，同時又已致丙人身與財產(chǎn)上的損害(小前提)；故甲應(yīng)承擔(dān)丙因甲的不法行為而遭致的財產(chǎn)與精神損害賠償責(zé)任(結(jié)論)。32二、沖突法上的“沖突正義”與“實體正義”問題（一）傳統(tǒng)沖突法所追求的“正義”（二）20世紀(jì)沖突法對“實體正義”追求的新實踐（三）對實現(xiàn)實體正義的方法的辯證思考

【問題思考】能否認(rèn)為：在任何傳統(tǒng)的“管轄權(quán)選擇規(guī)則”中都只有加上“內(nèi)容或結(jié)果”導(dǎo)向的規(guī)定才能把“沖突正義”和“實體正義”統(tǒng)一起來？33第七節(jié)識別

一、識別的概念

二、識別沖突及其產(chǎn)生的原因

三、識別的對象

四、識別的依據(jù)

五、二級識別問題34一、識別的概念【案例：1908年英國奧格登案】一名住所在法國的19歲法國男子，未經(jīng)父母同意，去英國與一住所在英國的英國女子結(jié)婚，后來該法國男子以自己結(jié)婚未經(jīng)父母同意，因而不具備結(jié)婚能力為由，在法國一法院起訴并獲得一宣告婚姻無效的判決，其依據(jù)是根據(jù)法國的規(guī)定“未滿25歲的子女未經(jīng)父母同意不得結(jié)婚”。而后該英國女子在英國與一個住所在英國的英國男子結(jié)婚。后與該女子結(jié)婚的英國男子(原告)卻以他與該英國女子結(jié)婚時她還存在合法婚姻為由，請求英國法院宣告他們的婚姻無效。結(jié)果英國法院根據(jù)英國法的觀點將法國法中“須經(jīng)父母同意的要件”識別為“婚姻形式要件”，從而援引“婚姻形式依婚姻舉行地法”這一沖突規(guī)范，確定英國法為準(zhǔn)據(jù)法來解決是否需要父母同意的問題，而英國法中并沒有法國法中的上述限制性規(guī)定，因此該英國女子與法國男子的婚姻是有效的。于是，英國法院否定了法國法院作出的宣告婚姻無效的判決，并且滿足了英國男子的請求。35

識別(qualification,characterization,classification)是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關(guān)事實的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援引哪一沖突規(guī)范的法律認(rèn)識過程。一、識別的概念36二、識別沖突及其產(chǎn)生的原因（一）不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，從而可能會導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范。(二)不同國家對同一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同。(三)不同國家的法律往往將具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門。(四)不同的國家具有不同的法律概念或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的。37三、識別的對象傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為只有沖突規(guī)范“范圍”所涉及的問題，才是識別的對象。但也有觀點認(rèn)為，舉凡在適用沖突規(guī)范的過程中所遇到的事實和由該事實引起的法律問題，均得要求法院加以識別，它們均是識別的對象。對連結(jié)點的解釋也在其中，因為在他們看來，對連結(jié)點解釋的差異也會導(dǎo)致不同法律的適用。不過，從嚴(yán)格意義上說，既然識別是援引哪一沖突規(guī)范的前提，那么前一種觀點應(yīng)該是正確的。38四、識別的依據(jù)

(一)法院地法說(二)準(zhǔn)據(jù)法說(三)分析法學(xué)與比較法學(xué)說(四)個案識別說(五)功能識別或目的識別說(六)幾點總結(jié)性的認(rèn)識39五、二級識別問題我國有學(xué)者指出，不能將法院地法作為一種僵硬不變的識別模式，在一些情況下，應(yīng)該考慮適用與案件具有最密切聯(lián)系的法律制度來進行識別。對于這種將“最密切聯(lián)系原則”引入識別的主張，你有何評價？40第四章準(zhǔn)據(jù)法確定中的幾個一般問題本章的內(nèi)容是在適用沖突規(guī)范和進行法律選擇過程中產(chǎn)生出來的基本理論和基本制度，不但理論性強，也具有一定的復(fù)雜性，是教材的重點章。41第四章準(zhǔn)據(jù)法確定中的幾個一般性問題

第一節(jié)反致

第二節(jié)先決問題

第三節(jié)實體問題和程序問題

第四節(jié)區(qū)際、人際與時際法律沖突的解決

第五節(jié)多數(shù)同一裁判原則和“調(diào)整”問題

第六節(jié)法律規(guī)避

第七節(jié)外國法的查明和適用

第八節(jié)公共秩序42第一節(jié)反致

一、反致的概念和種類

二、反致產(chǎn)生的原因

三、反致在理論與立法上的分歧

四、中國有關(guān)反致的規(guī)定43一、反致的概念和種類

(一)反致(renvoi,remission)【案例1】一在日本有住所的中國公民，未留遺囑而死亡，在中國遺留有動產(chǎn)，為此動產(chǎn)的繼承，其親屬在日本國法院起訴。根據(jù)日本的沖突規(guī)范，繼承本應(yīng)適用被繼承人的本國法，即中國法，但中國的沖突規(guī)則卻規(guī)定動產(chǎn)繼承適用繼承人死亡時的住所地法，即日本法。這時日本法院如采用了中國的這一沖突法的指引而適用了自己的繼承法判決了案件。對于某一涉外民事關(guān)系，甲國(法院國)根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引乙國的法律作準(zhǔn)據(jù)法時，認(rèn)為應(yīng)包括乙國的沖突法，而依乙國沖突規(guī)范的規(guī)定卻應(yīng)適用甲國的實體法作準(zhǔn)據(jù)法，結(jié)果甲國法院根據(jù)本國的實體法判決案件的制度。這就構(gòu)成了反致。44反致示意圖45一、反致的概念和種類(二)轉(zhuǎn)致(transmission)【案例2】一中國公民，在德國有住所，未留遺囑死亡，在英國遺留有動產(chǎn)，其親屬為此項動產(chǎn)的繼承而在英國法院起訴。依英國的沖突規(guī)范，動產(chǎn)的繼承應(yīng)適用死者的住所地法即德國法，但依德國沖突規(guī)范，繼承應(yīng)適用死者死亡時的本國法，即中國法，如果英國法院最終適用了中國繼承法判案。對于某一涉外民事關(guān)系，依甲國(法院國)的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國法，但它認(rèn)為指定的乙國法應(yīng)包括乙國的沖突法，而乙國的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關(guān)系應(yīng)適用丙國實體法，最后甲國法院適用丙國實體法作出了判決的情況。46轉(zhuǎn)致示意圖47一、反致的概念和種類(三)間接反致(indirectremission)【案例3】一住所在中國的秘魯人，死于中國，在日本留有不動產(chǎn)，其親屬就該不動產(chǎn)的繼承在日本法院提起訴訟。依日本沖突規(guī)范的規(guī)定，應(yīng)適用死者的本國法即秘魯法，但秘魯沖突規(guī)范規(guī)定適用死者最后的住所地法即中國法，而中國的沖突規(guī)范卻規(guī)定不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法即日本法，結(jié)果日本法院最后適用了日本的繼承法。對于涉外民事關(guān)系，甲國(法院國)沖突規(guī)范指定適用乙國法，但乙國沖突規(guī)范又指定適用(包括沖突法在內(nèi)的)丙國法，丙國沖突規(guī)范卻指定適用甲國實體法作準(zhǔn)據(jù)漢，最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況，叫間接反致。48

間接反致示意圖49一、反致的概念和種類

(四)二重反致(doublerenvoi)在反致問題上，英國還有一個為其他國家都不采用的獨特制度，這就是“二重反致”制度，也稱完全反致(totalrenvoi)、“外國法院原則”(foreigncourttheory)、“英國反致原則”(Englishdoctrineofrenvoi)。二重反致是指英國法官在處理特定范圍的涉外民事案件時，如果依英國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國法，英國法官應(yīng)“設(shè)身處地”地將自己視為在外國審判，再依該外國對反致所抱的態(tài)度，決定應(yīng)適用的法律。因此，如果英國沖突規(guī)范所指向的那個外國承認(rèn)反致，就會出現(xiàn)所謂“雙重反致”；如果英國沖突規(guī)范所指向的那個外國法不承認(rèn)反致，就只會出現(xiàn)“單一反致”的結(jié)果。50。

二重反致示意圖51單一反致示意圖52二、反致產(chǎn)生的原因

（一）一些國家認(rèn)為其沖突規(guī)則指定的外國法包括該外國的沖突法。（二）不同國家調(diào)整同一涉外民事關(guān)系的沖突規(guī)范規(guī)定了不同的連結(jié)點，或者對連結(jié)點的解釋不一致。在具體案件中，還得看是否有相互指定的致送關(guān)系發(fā)生?！景咐治觥恳坏聡袼烙诜▏⒃诜▏粲胁粍赢a(chǎn)，其親屬因該項不動產(chǎn)的繼承發(fā)生爭議，在法國法院提起訴訟?！痉l提示】法國沖突法規(guī)定，“不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法”，而德國沖突法規(guī)定，“繼承(包括動產(chǎn)和不動產(chǎn))適用被繼承人的本國法”，并且兩國都承認(rèn)反致?！景咐治觥恳环▏袼烙诘聡⒃诘聡粲胁粍赢a(chǎn)，該法國公民的親屬在法國起訴，是否會發(fā)生反致的問題。53三、反致在理論與立法上的分歧

(一)理論上的分歧(二)國際條約、國內(nèi)立法和司法實踐中的反致制度(三)反致制度的發(fā)展趨勢

【思考題】請舉例說明“慣常居所”概念出現(xiàn)前后在人的能力問題上的反致問題。54四、中國有關(guān)反致的規(guī)定【資料】2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》“五、關(guān)于涉外商事合同法律適用48、當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，是指有關(guān)國家及地區(qū)的實體法規(guī)范，不包括沖突規(guī)范和程序法規(guī)范。49、人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定的涉外商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家及地區(qū)的實體法規(guī)范，不包括沖突規(guī)范和程序法規(guī)范?！?/p>

2007年6月《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第1條就規(guī)定：“涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法。”55第二節(jié)先決問題

一、先決問題的概念

二、先決問題的構(gòu)成要件

三、先決問題的準(zhǔn)據(jù)法

四、國際民事訴訟中的先決問題56一、先決問題的概念“先決問題”（“preliminaryquestion”或“incidentalquestion”）是指在一些國際私法案件中，爭訟問題的解決需要以另外一個問題的解決為條件，該爭訟問題稱為“本問題”或“主要問題”(principalquestion)，首先要解決的另一問題稱為“先決問題”。57二、先決問題的構(gòu)成要件一般認(rèn)為，構(gòu)成一個沖突法中的先決問題，必須具備三個條件：首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國法作準(zhǔn)據(jù)法(如上例中英國法院解決該繼承問題便是以希臘法作準(zhǔn)據(jù)法的)；其次，該問題對主要問題來說，本身就有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用；最后，依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，并且會得出不同的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會不同。58三、先決問題的準(zhǔn)據(jù)法

（一）依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)則來選擇先決問題的準(zhǔn)據(jù)法（二）以法院地國家的沖突規(guī)范來選擇先決問題的準(zhǔn)據(jù)法59三、先決問題的準(zhǔn)據(jù)法【案例分析】李伯康房產(chǎn)繼承案。李于1938年在家鄉(xiāng)臺山與范結(jié)婚。1943年李前往美國加利福尼亞州洛杉磯，1967年李與周女士在美國內(nèi)華達州結(jié)婚。1981年李在美國洛杉磯去世。李在廣州有四層樓房。1986年5月，范得知李去世，遂到廣州辦理了繼承上述房產(chǎn)的證明，并領(lǐng)取了房產(chǎn)證。周得知后，委托代理人在廣州某區(qū)法院提起訴訟，要求繼承李的上述房產(chǎn)。法院依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》判決李與周在美國的結(jié)婚屬于重婚，無效，駁回了原告周的繼承請求?！締栴}】本案存在先決問題嗎？為什么？60四、國際民事訴訟中的先決問題先決問題同樣可能發(fā)生于國際民事訴訟法中。例如，當(dāng)對某一行為的決定性效力(conclusiveforceofadeed)(主要問題)發(fā)生爭議時，就可能先得解決該行為的形式效力(formalvalidity)(先決問題)的問題。另外，在對有關(guān)外國訴訟程序法律效力的承認(rèn)作出裁決的場合，也可能出現(xiàn)先決問題。對上述先決問題，原則上應(yīng)該依據(jù)法院地的沖突規(guī)范所指定的法律，或者依法院國的立法和司法管轄權(quán)單獨地裁決有關(guān)先決問題。61第三節(jié)實體問題和程序問題

一、實體問題與程序問題的劃分

二、實體和程序劃分的若干具體問題62一、實體問題與程序問題的劃分（一）劃分的意義（二）程序問題適用法院地法的理由（三）程序問題與實體問題劃分的復(fù)雜性（四）實體問題和程序問題的劃分標(biāo)準(zhǔn)63二、實體和程序劃分的若干具體問題(一)時效問題(二)證據(jù)問題(三)推定問題法律的推定(presumptionsoflaw)是指根據(jù)法律的規(guī)定而進行的推斷，即法律明確規(guī)定某一事實被確認(rèn)時，即應(yīng)推斷另一事實的存在，而被推斷的事實在無反證或未被反證推翻的情況下，應(yīng)作為案情予以認(rèn)定的一種證據(jù)制度。比如宣告死亡。推定涉及兩種事實：一種事實是據(jù)以作出推斷的事實，我們稱之為“基礎(chǔ)事實”，另一種事實是根據(jù)基礎(chǔ)事實而推斷其存在并應(yīng)作為案情予以認(rèn)定的事實,我們稱之為“推定的事實”。由于推定的事實不用證明，在基礎(chǔ)事實確立之后,可以直接根據(jù)法律予以認(rèn)定，這樣就使證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到了否定推定事實存在的一方當(dāng)事人。所以，有關(guān)推定的條文雖然大多數(shù)規(guī)定在實體法中，但推定本身卻是有關(guān)證明責(zé)任的法則，是證據(jù)制度的一個組成部分。64二、實體和程序劃分的若干具體問題法律的推定可分為可反駁的法律推定和不可反駁的法律推定兩種。不可反駁的法律推定又稱“決定性推定”，即法律禁止提出證據(jù)來反駁被推定事實的推定，雖然它在形式上與證據(jù)法相聯(lián)系，但實際上卻是用程序法語言表示出來的實體法規(guī)則，因此證據(jù)法理論中一般認(rèn)為這種不可反駁的推定不是真正的推定，而只是一種實體法規(guī)則，即法律規(guī)定一旦出現(xiàn)某種情況應(yīng)當(dāng)如何處理的實體法規(guī)定。前者如死亡推定，后者對同時死亡者誰先死的推定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第2條作了明確規(guī)定：“相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩分相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承?！?/p>

65二、實體和程序劃分的若干具體問題【案例分析】1945年英國高等法院大法官法庭科恩夫人的財產(chǎn)繼承案?？贫鞣驄D是住所在德國的德國人，1918年他們用德文在德國立了一共同遺囑，指定互相為繼承人，并宣布他們二人都死亡后，其財產(chǎn)平分給他們的子女（一子二女）。結(jié)果科恩先死，1940年科恩夫人和她的一個女兒（住所在德國的德國人）在倫敦空襲中被炸死?？贫鞣蛉嗽谟粲袆赢a(chǎn)。英國法院需判決該動產(chǎn)的繼承問題。問題1：有無推定問題？若有，屬于哪一種推定？問題2：你認(rèn)為英國法院應(yīng)該如何識別該推定的性質(zhì)？為什么？(四)賠償問題66第四節(jié)區(qū)際、人際與時際法律沖突的確決

一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法

二、人際法律沖突的解決

三、時際法律沖突的解決67一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(一)區(qū)際法律沖突的含義、產(chǎn)生和特征區(qū)際法律沖突(interregionalconflictoflaws)是一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。解決區(qū)際法律沖突的法律制度為區(qū)際私法(privateinterregionallaw)?！締栴}】一國內(nèi)中央法律與地方法律之間的法律沖突，是否屬于區(qū)際法律沖突？68(二)區(qū)際法律沖突的解決1.一國內(nèi)部跨法域的民商法律沖突的解決(1)用區(qū)際沖突法來解決。(2)用統(tǒng)一實體法來解決。２.多法域國家當(dāng)事人本國法的確定(1)在應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法而其本國各地法律不同時，以當(dāng)事人所屬地法為其本國法，即以當(dāng)事人的住所地法或居所地法為其本國法。(2)依當(dāng)事人本國的“區(qū)際私法”的規(guī)定來解決。一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法69(三)區(qū)際沖突法1.區(qū)際沖突法的概念和特點區(qū)際沖突法，就是指用于解決一個主權(quán)國家內(nèi)部具有獨特法律制度的不同地區(qū)之間的民商事法律沖突的法律適用法。它的特征有：(1)區(qū)際沖突法是國內(nèi)法。(2)區(qū)際沖突法是民商事法律適用法。2.區(qū)際沖突法與國際私法的聯(lián)系和區(qū)別一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法70(四)中國的區(qū)際法律沖突問題1．特點2．解決中國區(qū)際法律沖突的原則促進和維護國家統(tǒng)一原則；“一國兩制”原則；平等互利原則；促進和保障正常的區(qū)際民商事交往原則。

3．中國區(qū)際法律沖突解決的實踐一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法71二、人際法律沖突的解決（一）人際法律沖突與人際私法人際法律沖突(interpersonalconflictoflaws)是指一國之內(nèi)適用于不同宗教、種族、不同階級的人的法律之間的沖突。解決人際法律沖突的法律制度叫人際私法(privateinterpersonallaw)。（二）人際私法與國際私法的區(qū)別（三）國際私法中人際法律沖突的解決72三、時際法律沖突的解決(一)時際法律沖突的產(chǎn)生原因時際法律沖突(intertemporalconflictoflaws)是指可能影響同一涉外民事關(guān)系的新舊、前后法律之間的沖突。解決時際法律沖突的法律制度叫時際私法(privateintertemporallaw)。時際法律沖突的產(chǎn)生原因：1.法院地國的沖突規(guī)則發(fā)生了改變2.法院地國的沖突規(guī)則未變，但事實上的連結(jié)點發(fā)生了改變。3.前兩者均未改變，但被指定的準(zhǔn)據(jù)法本身發(fā)生了改變。73【案例】中國1950年《婚姻法》規(guī)定五代以內(nèi)的旁系血親之間婚姻從習(xí)慣，1980年《婚姻法》禁止三代以內(nèi)的旁系血親之間結(jié)婚?，F(xiàn)有一對1979年在中國結(jié)婚的表兄妹于定居美國多年后，男方于2003年在美國提出婚姻無效的訴訟，這時美國法院就會碰到時際法律沖突問題?！締栴}】時際私法所要解決的問題跟國際私法所要解決的問題，是否處于同一平面？為什么？三、時際法律沖突的解決74(二)時際法律沖突的解決1.第1種情況;2.第2種情況;3.第3種情況。【思考與討論】在當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的情況下，如果后法嚴(yán)重影響當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)，后法能否仍被認(rèn)為應(yīng)該約束先前簽訂的合同的問題。如1911年，德國曾從荷蘭銀行借貸了一筆馬克，約定合同受德國法支配，第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)后，德國通過法令廢除了金本位制，借款到期時，馬克的價值已接近于零，從而發(fā)生了債權(quán)人能不能要求按1911年的馬克的實際價值償還貸款的訴訟。三、時際法律沖突的解決75第五節(jié)多數(shù)同一裁判原則和“調(diào)整”問題

一、多數(shù)同一裁判原則

二、調(diào)整問題76一、多數(shù)同一裁判原則“多數(shù)同一裁判原則”(principleofidenticalmajorityadjudgement)是指如出現(xiàn)所涉的多數(shù)沖突規(guī)范均指引同一實體法時，即使它們不同于法院國沖突規(guī)范指引的實體法，也應(yīng)該去適用這個被多數(shù)國家的沖突規(guī)范指引的法律，而放棄法院國自己的沖突規(guī)范。77二、調(diào)整問題（一）調(diào)整問題的提出審理涉外民商事爭議時，法院在必須同時考慮幾個國家的法律時，有可能發(fā)生某一外國法的特定效力與其他國家可適用的法律的效力不相容的情況，這時法院便可采用調(diào)整的方法，克服這種相互矛盾與抵觸的現(xiàn)象，使案件在實體價值判斷方面得到一個可以協(xié)調(diào)而合理的判決。78

（二）調(diào)整方法目前在國際私法的學(xué)說、立法與實踐中，尚未形成“調(diào)整”的統(tǒng)一操作方法，因而一般主張宜在具體案件中依據(jù)能得到公正合理判決的理念，在不偏離沖突法所追求的價值目標(biāo)的前提下，做靈活的處理。其次，如在沖突規(guī)范缺失的情況下，則不妨直接探求所涉兩國就該民事關(guān)系的實體法規(guī)定，并根據(jù)“實體正義”的目標(biāo)，擇其中最好的實體法規(guī)定，或者通過自由裁量，綜合出一個更好的更適合的實體規(guī)則作為判決的依據(jù)。二、調(diào)整問題79第六節(jié)法律規(guī)避

一、法律規(guī)避的概念和構(gòu)成要件

二、法律規(guī)避的性質(zhì)

三、法律規(guī)避的效力問題

四、中國有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定80一、法律規(guī)避的概念和構(gòu)成要件

（一）概念法律規(guī)避(evasionoflaw)又稱法律欺詐(fraudealaloi)等，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。（二）構(gòu)成要件１．從主觀上講，當(dāng)事人是有目的、有故意地規(guī)避某種法律；２．從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行法或禁止性的規(guī)定；３．從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變連結(jié)點或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的，如改變國籍、住所或物之所在地等；４．從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達到了對自己適用有利的法律的目的。81二、法律規(guī)避的性質(zhì)

法律規(guī)避的性質(zhì)主要是指法律規(guī)避究竟是一個獨立的問題還是公共秩序問題的一個部分？對此有兩種不同的觀點。以努斯鮑姆和巴迪福為代表的一派學(xué)者認(rèn)為，它是一個獨立的問題，不應(yīng)與公共秩序問題相混淆。以梅希奧、巴丁等為代表的另一派學(xué)者則認(rèn)為，法律規(guī)避屬于公共秩序問題，是后者的一部分。中國學(xué)者多認(rèn)為法律規(guī)避是一個獨立的問題。

82三、法律規(guī)避的效力問題(一)法律規(guī)避行為有效(二)法律規(guī)避行為無效1.只規(guī)定禁止規(guī)避本國(法院國)的強行法。2.規(guī)定禁止規(guī)避本國強行法和外國強行法。83四、中國有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194條明確規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”84第七節(jié)外國法的查明和適用

一、外國法的查明

二、外國法的適用85一、外國法的查明外國法的查明，英美法系國家稱為外國法的證明(proofofforeignlaw)，是指一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容。(一)外國法的查明方法1.由當(dāng)事人舉證證明；2.法官依職權(quán)查明；3.法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負有協(xié)助的義務(wù)。86(二)外國法不能查明時的法律適用1.直接適用內(nèi)國法。2.推定外國法與內(nèi)國法相同，故而適用內(nèi)國法的規(guī)定。3.駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。

4.適用與本應(yīng)適用的外國法相似的法律。5.適用一般法理。6.輔助連結(jié)說。7.適用與當(dāng)事人最密切的國家的法律。(三)中國有關(guān)外國法查明的規(guī)定一、外國法的查明87二、外國法的適用(一)外國法適用上“同一性原則”(二)外國法的錯誤適用1．外國法的錯誤適用的情況2．外國法的錯誤適用的處理3中國的做法88第八節(jié)公共秩序一、公共秩序的概念與作用二、有關(guān)公共秩序制度的理論三、公共秩序的立法方式四、運用公共秩序制度時應(yīng)注意的問題五、中國有關(guān)公共秩序的立法和司法實踐89一、公共秩序的概念與作用國際私法上的公共秩序(publicorder)，主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法作準(zhǔn)據(jù)法，或者在在應(yīng)請求提供國際民事司法協(xié)助時，如果外國法適用的結(jié)果或者提供司法協(xié)助與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，則可