法律文化有廣義和狹義之分，廣義的法律文化是人類在法律實踐過程中所創(chuàng)造的精神財富和習(xí)慣、規(guī)范、制度等，它包括觀念形態(tài)的法律文化和規(guī)范形態(tài)的法律文化。狹義的法律文化僅指觀念形態(tài)上的法律文化，包括人們對法的性質(zhì)、法的作用、法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系的看法、評價以及人們在法律實踐中的思維模式。本文所涉及的法律文化就是從狹義上講的。世界各國的法律文化由于社會經(jīng)濟發(fā)展水平、歷史文化傳統(tǒng)、法的淵源和結(jié)構(gòu)的不同而有很大差異，中國作為一個有著幾千年歷史的文明古國同樣形成了自己源遠流長的法律文化。中國傳統(tǒng)法律文化的哲學(xué)基礎(chǔ)是人本主義。人本主義的基本特征是重視人的價值。它大致有三層含義：一是人與自然的關(guān)系。人本主義哲學(xué)認為，天地之間，人最重要，人是宇宙的主人。中國傳統(tǒng)哲學(xué)歷來講“天人合一”，人不應(yīng)對抗自然、破壞自然。人在自然面前也不應(yīng)消極無為，而應(yīng)發(fā)揮主觀能動性，認識自然，改造自然，利用自然。人類依靠社會群體的力量，正確運用禮、法，就能戰(zhàn)勝自然，治理國家，把人間的事情辦好。“人能勝乎天者，法也”。二是人與神的關(guān)系。在中國從未形成一種與世俗政權(quán)相對抗，甚至凌駕于世俗政權(quán)之上的宗教。遠在三千年以前，就出現(xiàn)了一種重人事、輕鬼神的思想。西周時期，周公就提出：“天不可信，我道惟寧王德延”，上天是不可信賴的，只有發(fā)揚文王之德，才能使周王朝國運長久。春秋時期，鄭國子產(chǎn)說：“天道遠，人道邇，非所及也”（《左傳》昭公十八年）?？鬃訉W(xué)生子路問如何對待鬼神，孔子答：“未能事人，焉能事鬼”。表達了他們著眼于人事，立足于人間的現(xiàn)實主義態(tài)度。這種重人事、輕鬼神的現(xiàn)實主義精神一直為后人所效法。三是國與民的關(guān)系。西周時期出現(xiàn)了重民思想。周公反復(fù)強調(diào)統(tǒng)治者一定要“敬德保民”，要“惠民”、“裕民”。當(dāng)權(quán)者應(yīng)以民心為鏡子，來查看自己為政的得失。春秋時期出現(xiàn)了一股重民思潮?！豆茏樱撩瘛氛f：“政之所興，在順民心；政之所廢，在逆民心”?？鬃诱f：“君者，舟也；庶人者，水也。水則載舟，水則覆舟”。戰(zhàn)國時期，在列國爭霸的歷史條件下，重民思想有了進一步發(fā)展。孟子明確提出：“民為貴，社稷次之，君為輕”。荀子說：“天之生民，非為君也；天之立君，以為民也”。西漢時期的賈誼說得更加透徹和精辟，他說：“聞之于政也，民無不為本也”。儒家正是從這種民本主義出發(fā)，主張重視民心向背，關(guān)心民間疾苦，先富后教，斂從其薄，刑罰適中，反對苛政與濫罰。這種民本主義思想是人本主義的主要內(nèi)容，而人本主義正是中國傳統(tǒng)法律文化的哲學(xué)基礎(chǔ)。中國傳統(tǒng)文化中的人本主義是和宗法倫理緊密結(jié)合在一起的。因為中國的人本主義重視人的價值，認為人是宇宙的主人。而倫理主義的特征就是重視人與人的關(guān)系，每個人都被置于一定的宗法倫理關(guān)系之中。父慈、子孝、兄友、弟恭、君義、臣忠，是每個人都要恪守的道德規(guī)范和應(yīng)盡的義務(wù)。所以，有人把中國古代的人本主義稱為“道德的人本主義”。這種人本主義深深扎根于以血緣為紐帶，以宗法倫理為核心的宗法等級制度的土壤中。與這種傳統(tǒng)文化相適應(yīng)，中國傳統(tǒng)法律文化也是倫理主義的法律文化。以人本主義為基礎(chǔ)，以家族為本位，以血緣關(guān)系為紐帶，以宗法倫理為核心是中國傳統(tǒng)法律文化的基本特征。其具體表現(xiàn)是：禮法結(jié)合，以禮統(tǒng)法；德刑并用，以德為主；重人治，輕法治；重刑法，輕民法；皇權(quán)至上，以言代法。這種法律文化是中華民族幾千年法律實踐的經(jīng)驗總結(jié)，表明了占社會主導(dǎo)地位的社會成員對法的觀念、法的價值、法與其他調(diào)整方式的關(guān)系的看法和態(tài)度。對個人、集體和國家的法律實踐有著直接的引導(dǎo)作用。毋庸諱言，中國傳統(tǒng)法律文化中的消極因素很多。如：人治觀念、皇權(quán)思想，以言代法，封建等級觀念，特權(quán)思想重刑法、輕民法，司法與行政合一等，這些因素與現(xiàn)代法治格格不入，在法治建設(shè)的過程中必須徹底根除。但是，我們也應(yīng)該看到，中國傳統(tǒng)法律文化中的許多積極因素并未失去其價值，值得我們繼承與發(fā)揚。如：1、人本主義。人本主義是中國傳統(tǒng)文化的精華。人本主義體現(xiàn)在法律領(lǐng)域，就是主張立法、司法都以民為本。早在兩千六百多年前，管仲就明確提出：“下令如流水之原，令順民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯說：“民者，國之本也”。他主張立法當(dāng)以便民為本。這種以人為本的基本價值觀念，在依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的今天并不過時。我們知道，法是由一定的生產(chǎn)方式產(chǎn)生的需要和利益的表現(xiàn)，同時也是對人們的各種利益和需求進行調(diào)整的重要手段，社會主義法以確認、維護廣大人民群眾的根本利益為根本目的，因此，在法律實踐中，必須時刻關(guān)注和尊重人的需要，既不能無視民眾的需要，也不能強迫民眾接受他們所不需要的東西。2、注重道德教化，重視犯罪預(yù)防。西周時期，周公提出“明德慎罰”，后經(jīng)孔、孟、董仲舒等人加工為“德主刑輔”，成為封建社會的法制原則。德主刑輔理論并不反對刑罰，而是反對專任刑罰。這種理論認為，刑罰的強制作用，只能使人不敢犯罪，而道德的教育作用，卻可使人對犯罪產(chǎn)生羞恥感而不愿犯罪。刑罰只能懲治于犯罪之后，而德教卻可以禁犯罪于未萌。道德教化和刑罰制裁這兩者相比較，前者對社會控制更有利。德主刑輔理論建立在人性論基礎(chǔ)上，儒家大多主張人之初，性本善，犯罪是由于后天受外界影響而造成的。人性可以改變，經(jīng)過后天的教育，人就能謹慎地約束自己的行為，所以犯罪完全是可以預(yù)防的【摘要】市場經(jīng)濟在中國的建立和發(fā)展，以及經(jīng)濟全球化的沖擊，使古老中國的傳統(tǒng)法律文化正在發(fā)生現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。從制度層面看，中國傳統(tǒng)法律文化需完成以下幾方面的轉(zhuǎn)型：以刑為中心到以民為中心；程序工具主義到程序正義的轉(zhuǎn)型；法律屬性的公法化到私法化；法律體系的封閉性到開放性；司法與行政的不分到司法獨立。而在價值層面，應(yīng)完成：從法律集團本位到個人本位；從法律的倫理化到理性化；從法的精神的人治化到法治化；從法律價值由“無訟”到正義。要害詞】法律文化；現(xiàn)代轉(zhuǎn)型；制度層面；價值層由于禮治文化、地理環(huán)境、民族習(xí)尚和專制政治制度等因素的影響，我國的傳統(tǒng)法律文化逐漸地形成為一種獨特的公法品格和制度特征。社會主義市場經(jīng)濟的確立和全球化浪潮等因素的影響，使我國傳統(tǒng)法律文化正在向現(xiàn)代法律文化轉(zhuǎn)型。本文從制度層面和價值層面對中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型進行闡釋，并對它的源流作探討。一、中國傳統(tǒng)法律文化法律文化概念的理論界定，我國學(xué)界眾說紛紜。有學(xué)者認為，法律文化即是法觀念、法意識，所涉及的只是不同民族，不同地域，不同階層的人們對法律及司法機構(gòu)、法律職業(yè)家等的態(tài)度，對于解決沖突方式的選擇、政府標準以及法律價值尺度等。〔1〕有學(xué)者也表述為，法律文化是人類文化的組成部分之一，它是社會上層建筑中有關(guān)法律思想、法律規(guī)范、法律設(shè)施、法律藝術(shù)等一系列法律實踐及其成果的總和?！?〕還有學(xué)者歸納為，法律文化是社會觀念形態(tài)、群體生活方式、社會規(guī)范和制度中有關(guān)法律制度的那一部分以及文化總體功能作用于法制活動而產(chǎn)生的內(nèi)容，即法律觀念形態(tài)、法律協(xié)調(diào)水平、法律知識沉積、法律文化總功能的總和?！?〕以及，法律文化是由社會物質(zhì)生活條件所決定的法律意識形態(tài)本適應(yīng)的法律制度、組織、機構(gòu)的總和?！?〕法律文化是一定社會對法或法律制度的觀點和態(tài)度的形態(tài)，包括法律意識及法律制度運行機制等方面。〔5〕如此等等?？傊?，法律文化是法律實踐活動及其成果的統(tǒng)稱。中國傳統(tǒng)法律文化是中國幾千年法律實踐活動及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化，主要包括以下內(nèi)容：傳統(tǒng)法律文化集體本位的總體精神，無訟息爭的心理傾向，德主刑輔的理論學(xué)說，視法律為工具的價值判定?！?〕中國傳統(tǒng)法律文化在其演進的漫長的過程中，逐漸形成了獨特的公法品格和制度特征，在世界法律史上獨樹一幟。這種公法色彩濃厚而私法屬性淡薄的特色主要表現(xiàn)在以下方面：〔7〕第一、在法律觀念文化上，強調(diào)“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規(guī)則體系，被奉為治國之道。其中，古代中國過分地強調(diào)刑法與刑罰的作用，而忽視了法的預(yù)防功能。而且將法讓位于倫理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成為社會的主要調(diào)整性手段，法律只是對道德起輔助性的作用。第二、在法律制度文化上，強調(diào)國家權(quán)力本位，皇權(quán)至上，權(quán)大于法，法律受權(quán)力的支配與制約。其表現(xiàn)為：首先，在立法上法自君出，君主為最高法權(quán)淵源；其次，在司法上行政長官兼有司法職權(quán)，司法與行政合一；最后，在法律結(jié)構(gòu)體系上，表現(xiàn)為公法與私法不分，訴訟法與實體法不分，形成了以刑法為核心的單一的、封閉的法律體系。第三、在法律心理文化上，息事寧人，平爭止訟的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)造就了中國傳統(tǒng)法律文化追求秩序和諧，從而帶來無訟的法律心理。另一方面，以家庭為本位的中國傳統(tǒng)社會，注重人的社會義務(wù)，而忽視個人的權(quán)利；重視集體、大局的利益，使得個體成員的訴訟必然會受到社會、家族和家庭觀念的抑制。中國傳統(tǒng)法律文化在市場經(jīng)濟觀念、經(jīng)濟全球化浪潮和人們對權(quán)利的積極追求與重視的共同作用下，在制度層面和價值層面發(fā)生了轉(zhuǎn)型。二、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——制度層面（一）以刑為中心（重刑輕民）到以民為中心（民刑并重）古代中國，法即是刑，法律就意味著刑法與刑罰，同時，刑也就是法。刑事性的法律規(guī)范不僅存在于應(yīng)當(dāng)由刑法予以調(diào)整的社會關(guān)系領(lǐng)域，而且在許多民事經(jīng)濟領(lǐng)域，刑法與刑罰也涉及到其中，使本來由民事法律調(diào)整的社會關(guān)系被烙上“刑”的印跡。這樣，整個社會基本上是以刑為中心，重刑輕民是其突出表現(xiàn)。從古代的一些立法實踐來看，所立的基本上是刑事類的法律，不論什么原因都可能違反刑律的規(guī)定而受到刑事處罰。非凡是對民事事務(wù)的刑事化，民事活動受到極大的打擊，因而經(jīng)濟的不發(fā)達是必然的。法律的高度刑事性使人們都認為法律是用來鎮(zhèn)壓民眾的，而不是用來保護人民的權(quán)利的，這種重刑輕民的傾向的基礎(chǔ)就是在經(jīng)濟上的重農(nóng)抑商。而由于市場經(jīng)濟體制的建立，經(jīng)濟全球化帶來其他各方面的全球化思潮，使得權(quán)利觀念日益深入人心，進而導(dǎo)致基本理念和制度的變遷。由此導(dǎo)致法也不再是以刑為中心，而是以民為中心，民刑并重，刑法與刑罰是為民事領(lǐng)域的經(jīng)濟活動而服務(wù)的，刑法與刑罰被大大地限制，其作用的范圍被大大地縮小。例如，中國目前已經(jīng)制定了大量的民事經(jīng)濟類法律，其中最引人注目的是中國民法典的起草與制定，它為中國法律以民為中心奠定了最重要的基礎(chǔ)，使民刑并重得到了立法上的認可。同時，中國現(xiàn)在的刑事案件比重日益下降，相對來說民事類的案件的比重卻在上升，也驗證了這點。（二）程序工具主義（低程序化）到程序正義的轉(zhuǎn)型程序工具主義或低程序化是中國傳統(tǒng)法律文化的一個重要特征，主要是指這種程序只重視判決的實體而輕視判決的形成過程。即使有程序的存在，也只不過是為實體服務(wù)的工具，自己本身沒有獨立存在的價值。具體表現(xiàn)在以下方面：1?實體與程序不分，中國歷來的立法重點是在實體方面，成文法典相當(dāng)發(fā)達，卻沒有出現(xiàn)一部程序法典；2?民刑不分，司法上沒有刑事訴訟與民事訴訟的嚴格區(qū)分，民事案件的審判適用刑事訴訟的程序，采取刑事手段等；3?從案件的審理來看，沒有一套固定的應(yīng)予嚴格遵守的規(guī)則，司法者可以隨意啟動和終止審判程序，庭審調(diào)查由司法者自己選擇；4?傳統(tǒng)法律即使有程序性的規(guī)定，也是殘缺不全的，沒有一套封閉、有序、較為完整的程序?！?〕中國目前的情況是程序性的立法日益完善，其突出表現(xiàn)是在立法實踐上有三部訴訟法的頒布并實施，另外，還有一些其他形式的程序性法律甚至是實體性的法律，也有相當(dāng)多的程序性的規(guī)范，例如，《行政處罰法》中對程序作出了較為具體的規(guī)定，《仲裁法》本身就一個關(guān)于程序性規(guī)范的立法成果。同時，非凡是1971年羅爾斯《正義論》的發(fā)表，對中國影響巨大，程序正義得到了空前的重視，體現(xiàn)了程序正義的價值。程序正義在中國逐漸具有獨立性的價值，為公正的審判結(jié)果的產(chǎn)生發(fā)揮了積極的作用，可以說，程序正義的觀念和做法保證了司法結(jié)果公正的實現(xiàn)，是因為，即使被認為公正的實體結(jié)果，由于沒有遵循嚴格的程序，也會使當(dāng)事人難以認為是公正的；即使實體上不是非常公正，但遵循了嚴格的程序作出判決結(jié)論，當(dāng)事人也是可以接受這個結(jié)論的，因為程序的獨立性價值日益深入到人們的基本觀念之中，程序并不是可有可無的東西，而是不可或缺的法治因子。（三）法律屬性的公法化到私法化中國傳統(tǒng)法律文化的公法屬性基本上表現(xiàn)為法律的刑事性、刑法化和國家化，具有強烈的國家和社會的公的屬性。具體表現(xiàn)為：一是法典的刑法化與刑事化，國家的法律基本上表現(xiàn)為法典；二是刑法的刑罰性與刑罰化，法律具有高度的懲罰性色彩，其實是一種刑法和被刑法化的官僚體制組織及行政執(zhí)法等；三是民事法律也體現(xiàn)出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，進而呈現(xiàn)出非民事化傾向。中國傳統(tǒng)法律文化的刑事性的社會原因中最要害的既不是商品經(jīng)濟的不發(fā)達，也不是社會的古老，因為當(dāng)時所有國家都是這樣的，最重要的社會原因是中國的國家權(quán)力觀念發(fā)達，而且這并不表明中國法律文化的落后性，只是透視出這種法律文化的公法性國家政治性?！?〕法律文化的公法屬性向私法屬性的轉(zhuǎn)型，是中國法律發(fā)展的必然要求。目前，中國法律更加趨向于私法化，謝懷栻先生說過：“法國民法典是19世紀初世界有影響的法典；德國民法典是20世紀初世界有影響的法典；我希望中國民法能成為21世紀初世界有影響的法典”?！?0〕例如，中國制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例證是民法典的起草與制定，表明中國法律的走向正在向私法化發(fā)展；在司法上，人民法院審理的絕大多數(shù)是民事類的案件，而且有增加的趨勢，其比重越來越大，而刑事類的案件卻剛好相反，這樣中國法律文化對外所體現(xiàn)的則是更多的私法性。（四）法律體系的封閉性到開放性中國的傳統(tǒng)法律體系是非常封閉的，突出表現(xiàn)為法律的高度法典化，而法典化的體系造成與外界的交流與聯(lián)系的減少，這更加劇了法律體系的封閉性傾向。原因大概有：1?經(jīng)濟上中國以自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)，能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟上的自給自足，與外界的交流與聯(lián)系必然的減少，理所當(dāng)然體現(xiàn)在其法律體系上是與外界的聯(lián)系較少，另外小農(nóng)經(jīng)濟屬性也造就了法律體系的封閉；2?政治上的高度專制，導(dǎo)致這種環(huán)境下的法律與法律體系必然與之相適應(yīng)；3?中國地理環(huán)境相對較大，這為人類的生存和繁衍生息提供了基本環(huán)境；4?中國特有的宗法制度與宗法組織的封閉性，非凡是家國一體化加劇了它的封閉性；5?儒家思想成為古代中國唯一的思想淵源，思想上的封閉性導(dǎo)致法律體系的封閉性是必然的。中國當(dāng)前的法律體系正在逐步向開放性邁進，非凡是中國改革開放以來，法律體系的開放性趨勢越來越強。其重要原因表現(xiàn)為：1經(jīng)濟上不是自然經(jīng)濟，小農(nóng)性的色彩也趨于消滅，取而代之的是市場經(jīng)濟的建立，市場經(jīng)濟本身就是開放型的經(jīng)濟，這為法律體系的開放性提供了經(jīng)濟基礎(chǔ)；2政治上更加趨于民主，形成民主的基本條件是開放，也與法律體系的開放性相契合；3由于中國地理環(huán)境的封閉性是不可能改變的，可是中國采取的措施是進行全面與全方位的開放與交流，不僅在經(jīng)濟上，而且在法律文化上，促成了法律體系的開放性的生成；4中國的封建專制體制與對人進行封建統(tǒng)治的宗法制度和宗法組織基本上是消失了；5?中國的法律思想也在朝多方位的發(fā)展，而不是以前單純的儒家倫理化的思想束縛著人們，取而代之的是法律思想的多元化，從而導(dǎo)致法律體系的開放性。（五）司法與行政的不分到司法獨立中國古代司法與行政的合一突出表現(xiàn)為司法行政一體化，即司法的行政化?！?1〕還有學(xué)者認為：“每一個官員不論中心行政機關(guān)還是地方行政機關(guān)的首腦，都擁有司法職權(quán)，官僚政治體制中的每一個機構(gòu)都負有天生的職責(zé)來處理案件”〔12［主要體現(xiàn)在：1?組織機構(gòu)上傳統(tǒng)中國的司法行政難以區(qū)分，中心雖有司法的專門機構(gòu)，但要受行政的限制和制約；2?司法主體上沒有專門的司法人員，司法只是行政人員的職權(quán)之一；3.司法權(quán)不是由特定部門來行使，同一級部門都有司法權(quán)。章太炎提出了一系列的手段與措施保證司法獨立，而且在《中華民國臨時約法》中作出了明確規(guī)定。司法行政一體化到司法獨立，是一種歷史的必然趨勢，我國的現(xiàn)行憲法規(guī)定司法機關(guān)依法獨立行使審判權(quán)，其中《人民法院組織法》作出了較為具體的規(guī)定。同時，我國也從制度、物質(zhì)保證、職業(yè)資格等方面作出了司法獨立非凡是法官獨立的具體規(guī)三、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——價值層面（一）從法律集團本位（義務(wù)本位）到個人本位（權(quán)利本位）中國古代社會從本位的角度來說是“集團本位”時代，這種本位在古代中國有著深厚的基礎(chǔ)，它極可能會對個人的權(quán)利進行干預(yù)和干涉，甚至沉沒個人權(quán)利。因而，從一定意義上說，集團本位主義的實質(zhì)就是義務(wù)本位和權(quán)力本位，與法律屬性的公的性質(zhì)密切相關(guān)。這種義務(wù)本位的擴展，最大的后果就是對個人權(quán)利的無視甚至毫無顧及地侵犯，進而不利人們對權(quán)利的進取，于社會與個人等都是不利的。中國現(xiàn)代社會開始重視個人權(quán)利，并正向權(quán)利本位擴展，無論是從主體抽象人格及財產(chǎn)權(quán)的絕對保護，還是對個人隱私權(quán)和精神利益在制度上的確認，在立法和司法實踐上得到充分體現(xiàn)。這種本位觀念的提出和推廣，對人們積極地創(chuàng)造財富起著不可估量的作用，其本身就是對人的尊重，體現(xiàn)了一種人文主義關(guān)懷。例如，中國目前的立法基本上是權(quán)利性的立法，確認和保護各種權(quán)利及各種權(quán)利的行使，最為注目的是物權(quán)法的起草與制定，這本身就是確認權(quán)利歸屬，以及對權(quán)利，非凡是對私權(quán)利的保護，從而鼓勵了人們對財富的進取心，促進了社會的健康發(fā)展。司法上，越來越多的訴訟案件是一些民事類的案件，要求對權(quán)利的確認和保護的占絕大多數(shù)?？傊瑱?quán)利本位呈現(xiàn)出“權(quán)利化”傾向，并且日益強烈。德國學(xué)者耶林曾說過，為權(quán)利而斗爭這句話深深地印證了權(quán)利本位的合理性。（二）從法律的倫理化到理性化中國傳統(tǒng)法律文化的倫理化，并非指中國傳統(tǒng)法律的全部內(nèi)容是倫理性規(guī)范，或者說所有的倫理規(guī)范都是法，而只是表明，儒家倫理支配和規(guī)范著法的發(fā)展，成為立法與司法的指導(dǎo)思想，法的具體內(nèi)容滲透了儒家倫理精神。〔13〕這種倫理化的產(chǎn)生不是偶然的，而有一定的原因，主要表現(xiàn)為：1?占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟結(jié)構(gòu)是其產(chǎn)生的經(jīng)濟原因；2?宗法制度具有深厚的土壤和悠久的歷史；3?儒家思想為其提供了牢固的理論基礎(chǔ)；4?封建統(tǒng)治者對父權(quán)、族權(quán)非凡作用的經(jīng)驗總結(jié)?！?4〕同時，這種倫理化的思想在司法領(lǐng)域表現(xiàn)為司法人情化，它主要表現(xiàn)為：1司法審判案件時按“君臣之義，親子之親”的道德原則去衡量而不是首先查清事實，分清是非；2?司法判決不是首先尋找法律依據(jù)，而是考慮是否符合人情化的道德；3?司法者經(jīng)常受當(dāng)事人的情感、生活狀況等因素的影響。中國目前正處在倫理化向理性化的轉(zhuǎn)型的過程中，依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的目標提出以后，人們處理各種事務(wù)基本上根據(jù)法律的規(guī)定。倫理化的道德雖然不能完全被消除，但至少可以在一定的程度上得以減少。中國制定法律的本身就是對倫理化道德的否定，使中國社會中法治因素與理性化的因子增多，全社會呈現(xiàn)出一種理性化的良好態(tài)勢。這反映到人們的思維中則是更多的理性，而非非理性和倫理化的道德。需要說明的是這里并不說道德并沒有任何作用，只是中國目前的法律正在呈現(xiàn)出理性化的趨勢。（三）從法的精神的人治化到法治化法的精神是指構(gòu)成法的各種關(guān)系的綜合與抽象，也就是法的質(zhì)的規(guī)定性，這種規(guī)定性直接決定于法的意志，意志具有專制性，也具有民主性；前者表現(xiàn)為人治，后者表現(xiàn)為法治〔15〕。人治在本質(zhì)上來說所體現(xiàn)的是擁有極權(quán)的個人或極少數(shù)人的意志蘊含這種意志的法既是極權(quán)的一部分，又是維護極權(quán)的工具，從政治上構(gòu)成了一種專制的模式?！?6〕這主要表現(xiàn)為：1?人治在政治上的表現(xiàn)的不是民主和憲政，而是專制；2?人治并不是沒有法律，法律只不過是實行專制的工具而已，是通過法律進行專制的統(tǒng)治；3?人治通過法律來對社會進行控制，但法律并不是社會的權(quán)力基礎(chǔ)，是國家機器的工具，表現(xiàn)為權(quán)大于法；4?古代中國社會的人治表現(xiàn)出高度化的極權(quán)。中國向法治化的轉(zhuǎn)型也是很明顯的，非凡是改革開放以來，這種趨勢得到了較大的發(fā)展。依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，后來被載入我國的憲法，這種法治觀念與方法被提高到了憲法層面，同時也在其他的一些法律中得到了具體的體現(xiàn)。司法實踐中，法官的基本觀念也正在向著這一方面發(fā)展，他們運用法治的思維對案件進行審理，所得出的判決結(jié)論必然是法治化的結(jié)論。我國現(xiàn)在的法治既包括硬件性質(zhì)的法治，也包括軟件性質(zhì)的法治，前者是依據(jù)法治的精神而被奉為的法制原則以及由這些原則所決定形成為制度的法律內(nèi)容及表現(xiàn)方法；后者是法治精神，即對法律至上、權(quán)利平等觀念的認可和應(yīng)用。中國目前的法治正在重視這兩方面的內(nèi)容，但更重要的是對法治精神的培養(yǎng)與塑造。四）從法律價值由“無訟”到正義古代中國人“無訟”，“賤訟”，并不是真正地對訴訟本身的鄙視，而是害怕訴訟，厭惡訴訟，其原因為：1?不體面的訴訟有辱人格的訴訟程序；2?官司（不管輸贏）會導(dǎo)致“結(jié)仇怨”“乖名分”等不良后果；3?訴訟中易受訟師撮弄敲詐,不得不低聲下氣屈己求人?！?7〕概言之，古代中國人是以自己的利害為出發(fā)點，而不是對訴訟本身的道德或者價值評價為出發(fā)點而去無訟。〔18〕從宏觀層面看，“無訟”的原因有：1地理環(huán)境的封閉性與農(nóng)耕文明；2小農(nóng)經(jīng)濟和重農(nóng)抑商的經(jīng)濟因素；3?宗法文化與宗族組織制度；4?思想文化淵源是中國文明的法自然；5?無訟的社會根源是家國一體的政治體制；6.政治根源是和諧與穩(wěn)定。目前，中國的法律價值取向正在向正義與公平的方向發(fā)展。例如，中國現(xiàn)在的立法需要遵循法定的立法程序，這種程序并不是可有可無的，而是保證立法正義的必然性的措施，只有通過這種立法程序制定出來的法律才是正義與公平的法律。因此，從價值層面來說，立法的過程就是對立法正義的永恒追求的過程。司法實踐中，具有正義觀念的法官越來越多，其法律思維也具有正義的因素，非凡法官對個案的審理與判決的本身，就是一個對正義與公平的追求的過程，是在動態(tài)的過程中實現(xiàn)法律的個別正義，通過正義化的程序?qū)徖戆讣玫降慕Y(jié)果也應(yīng)該具有正義性，法官對每個案件的正義的不斷的實現(xiàn)，在整個社會的范圍來看，最終也可以達到全社會一般正義的實現(xiàn)。總而言之，通過法律來實現(xiàn)正義是我們的一般經(jīng)驗，對法律的制定和對法律的運用其實就是不斷地實現(xiàn)一般正義與個別正義，在共同的協(xié)調(diào)中實現(xiàn)最大優(yōu)化的正義與公平。這種公平與正義的觀念與精神在現(xiàn)在的中國正在廣泛地傳播，逐漸滲透到廣大民眾的日常思維中。論文摘要:中國傳統(tǒng)法律文化經(jīng)歷了數(shù)千年的發(fā)展歷程,為后人留下了豐富的文化遺產(chǎn)。應(yīng)當(dāng)科學(xué)分析中國傳統(tǒng)法律文化不同遺產(chǎn)的性質(zhì),結(jié)合我國的實際情況決定取舍,將其中合理因素加以繼承和改造，為現(xiàn)代的法制建設(shè)服務(wù),實現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化自身的現(xiàn)代化。中華民族是一個有著五千年悠久文明歷史的古國,在數(shù)千年的發(fā)展過程中積淀了大量的法律文化遺產(chǎn)。社會主義現(xiàn)代化建設(shè)應(yīng)當(dāng)包括實現(xiàn)法制現(xiàn)代化。而在這一過程中傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法治要求之間的沖突日益明顯。如何正確認識兩者之間的關(guān)系,將傳統(tǒng)法律文化的阻礙因素化為積極力量,為現(xiàn)代法制建設(shè)服務(wù),應(yīng)當(dāng)成為認真面對的問題。一、中國傳統(tǒng)法律文化概述武樹臣先生在《中國傳統(tǒng)法律文化》一書中指出,所謂“?法律文化：是以人類法律實踐活動的總體精神（法統(tǒng)）和宏觀樣式（法體）為其主要研究對象的法學(xué)分支領(lǐng)域”[1]。中國傳統(tǒng)法律文化是中國幾千年法律實踐活動及其成果的統(tǒng)稱,是從上古時起至清末為止,廣泛流傳于中華大地上的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化,有著其獨特而鮮明的特點。（一） “禮法合一”“、諸法合體”自漢武帝“罷黜百家,獨尊儒術(shù)”以來,儒家思想逐漸占據(jù)了主導(dǎo)地位,“德主刑輔”的原則不斷得到強化,最后形成了“諸法合體”“、禮法合一”的法律思想。首先,禮是社會的主要調(diào)整手段,被作為治國之道,而法只能成為禮的補充手段;其次“,諸法合一”,公法與私法不分,訴訟法與實體法不分,過分強調(diào)刑法與刑罰的作用,法律在這里只是被作為統(tǒng)治者鎮(zhèn)壓百姓的工具和禮的載體。（二） 國家本位、義務(wù)本位我國的傳統(tǒng)法律文化具有濃厚的人治主義色彩,主要表現(xiàn)便是在權(quán)力與法律的關(guān)系上,強調(diào)權(quán)力大于法律,皇權(quán)至上。在立法上法自君出,君主是最高的法律淵源,法律是皇權(quán)的附屬品。行政與司法不分,行政長官兼有司法權(quán),司法機關(guān)缺乏獨立性。封建統(tǒng)治者們只注重人們的社會義務(wù),而忽視個人的權(quán)利,個體成員的權(quán)利受到社會、家族等因素的抑制。二、如何正確看待中國傳統(tǒng)法律文化中國傳統(tǒng)法律文化是我國法律文化和世界法律文化的重要組成部分,具有極其重要的研究價值。但是過去由于種種原因它卻沒有得到科學(xué)公正的待遇。對其有兩種極端的看法:一種是把它渲染為中華民族的國粹精華;另一種則采取全盤否定的態(tài)度。這樣的態(tài)度是不對的,必須正確認識和處理中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法制之間的關(guān)系。—方面,必須肯定的是中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法制之間是必然會存在沖突的。首先傳統(tǒng)法律文化是產(chǎn)生在落后封閉的小農(nóng)經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的一種文化形態(tài);而現(xiàn)代法律文化則是在工業(yè)化大生產(chǎn)的背景下,為適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要而產(chǎn)生的。其次,兩者體現(xiàn)了不同社會的價值取向。傳統(tǒng)中國社會權(quán)力至上,國家本位,義務(wù)本位,忽視個人權(quán)利;現(xiàn)代社會人人平等,民眾的權(quán)利意識很強,強調(diào)權(quán)利本位。這兩種法律文化植根于不同的土壤,所以傳統(tǒng)法律文化難免會顯得格格不入,在一定程度上構(gòu)成了抑制當(dāng)代中國法制變革的消極因素。另一方面,應(yīng)當(dāng)明確傳統(tǒng)法律文化是具有歷史繼承性的。傳統(tǒng)法律文化作為人類歷史的積累和沉淀,深刻地影響著廣大中國人的法律心理與行為,制約著他們的法律態(tài)度及其對法律的認同感。公丕祥教授指出“缺:乏世代相傳的民族法律文化心理的支持與認同,無論現(xiàn)行社會秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則的怎樣強化,它也是脆弱的不穩(wěn)固的。[2]”我們不能照搬國外的法律文化,更不能割斷傳統(tǒng),要注意從我國的傳統(tǒng)中發(fā)掘積極因素,使傳統(tǒng)發(fā)生創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換,因為“自由、理性、法治與民主不能經(jīng)由打倒傳統(tǒng)而獲得,只能在傳統(tǒng)經(jīng)由創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化而逐漸獲得。[3]”三、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化“歷史作為遺產(chǎn),它的價值不是現(xiàn)代人回到歷史中去,而是為現(xiàn)代人開創(chuàng)新的歷史提供營養(yǎng)和動力?！睂τ谧呦颥F(xiàn)代法治社會的中國來說,只有協(xié)調(diào)好法制轉(zhuǎn)型中的積極因素與消極因素,使傳統(tǒng)法律文化發(fā)生現(xiàn)代轉(zhuǎn)型,才能為實現(xiàn)法治現(xiàn)代化,建設(shè)法制國家奠定基礎(chǔ)。[next]（一）體現(xiàn)“民本主義”思想,重視發(fā)揮人的價值“民本主義”思想源于儒家“民為邦本,本固邦守”的思想。其基本特征是“重民”,強調(diào)統(tǒng)治者要從國家整體利益和長遠利益出發(fā),“愛民”“、敬德保民”、“博施于民”?！懊癖局髁x”體現(xiàn)在法律領(lǐng)域,就是要求無論立法還是司法都要以民為本。大家所熟知的秉公辦案的包拯主張“:民者,國之本也”,立法應(yīng)當(dāng)以利民為本。這種以人為本的價值觀念,在我國時下建設(shè)社會主義法治國家的今天是值得借鑒實施的。我國作為一個社會主義法制國家,法是以確認、維護最廣大人民群眾根本利益為目的的。我們的法律實踐活動必須一切從人民群眾的需要出發(fā),努力實踐“司法為民”“、立法為民”“、執(zhí)法為民”的宗旨。只有真正傾聽群眾心聲、實現(xiàn)群眾利益后才可能使廣大群眾相信法制的力量,切實感受到社會主義法制的權(quán)威和尊嚴;只有牢固樹立群眾觀念,將這一原則貫徹落實到立法、司法、執(zhí)法過程中去,才可能充分調(diào)動廣大人民群眾的創(chuàng)造性和積極性,推動社會主義法制建設(shè)的穩(wěn)步前進。（二）推行“禮法并重”,強調(diào)道德教化作用在幾千年封建社會中儒家“德主刑輔”思想一直占據(jù)著主導(dǎo)地位。這一思想認為單純使用強制性的刑罰只能使人一時不敢犯罪,是治標之舉;而通過道德的教育作用,增強人性中“善”的東西,可以使人對犯罪萌生羞恥感而更好地約束自己的行為才是治本的方法。我國自從實行改革開放和市場經(jīng)濟體制以來,經(jīng)濟得到了飛速發(fā)展,然而人們的道德水平卻不斷下滑,人們開始