AthesissubmittedtoXXXi國際法學界已掀起一場法律經濟學運動在北美和歐洲，經濟學大舉"入侵"法學已是一個不爭的事實。經濟學家從自己觀察世界的獨特視角出發(fā)，對法律作出深刻的經濟學分析，這種分析被看做是"經濟學帝國主義"的表現(xiàn)之一。中國法學界已幾乎沒有人不知道法律經濟學(LawandEconomics)或經濟分析法學(EconomicAnalysisofLaw)。不少人躍躍欲試，意圖突破冷門，在法律經濟學領域有所作為。但是，有些人還沒開始就知難而退、避難就易了，有些人好不容易跨進門檻，辛苦折騰了一番，又在取得了或多或少的階段性成果后中止了。經濟學界也有摩拳擦掌的，但也未見顯著成果。法律經濟學的研究在中國尚未形成氣候，沒有形成研究隊伍的"正規(guī)軍"，基本上處于"游擊隊"階段。這在某種意義上也是中國傳統(tǒng)法學、經濟學以及中國司法傳統(tǒng)的積弊所導致的遺憾?；趯碚撗芯口厔莺椭袊筛母镞M程的基本判斷，我認為，這種遺憾不會太長久，法律經濟學對法律改革、司法實踐、未來中國法學、經濟學的深遠影響是我們期盼的，也是可以預測的。一、國際法學界已掀起一場法律經濟學運動我們如果將第一部具有現(xiàn)代意義的經濟學著作--亞當斯密1796年的《國富論》作為標志，經濟學到今天已輝煌了兩百多年。法學的歷史則更為久遠?！恫槭慷∧岱▽W總論》公布于533年，《查士丁尼學說匯纂》出版于533年，距今已近1500年的歷史。20世紀60年代以來，這兩個學科之間出現(xiàn)了前所未有的互動。經濟學長驅直入法學，產生了法律經濟學。實際上，法律經濟學的理論基礎就是新制度經濟學(NewInstitutionalEconomics)，只是法學家和經濟學家研究的視角、范圍、方法不同罷了。法律經濟學和新制度經濟學都建立在科斯定理(CoaseTheorem)之上，都以效率為中心。新制度經濟學能成為西方經濟學的一個頗有影響的理論分支，主要歸功于羅納德·科斯(RonaldH·Coase,1910)的開創(chuàng)性貢獻?？扑?991年獲諾貝爾經濟學獎，因為發(fā)現(xiàn)和澄清了交易成本(TransactionCost或譯交易費用)和財產權對經濟的制度結構和運行的意義。新制度經濟學，顧名思義，是以制度作為其研究對象的經濟理論，是以交易成本為核心范疇，分析和論證制度的性質、制度存在的必要性以及合理制度的標志的經濟學派。新制度經濟學之所以被稱之為"新"，主要是因為它完全沿用和承襲了新古典經濟學的核心假定、方法和工具，如理性人假定、穩(wěn)定編好、均衡(Equilibrium)、最大化分析等。也就是說，它是在新古典的范式里重新研究和估價資源配置所依賴的制度條件，將傳統(tǒng)理論設定為已知不變的參數(shù)--產權制度、交易費用、經濟組織視為亟待解釋的關鍵性變量，并側重研究效率(Efficiency)的性質和結果如何與這些變量相聯(lián)系。國內學界一般認為，科斯在1960年發(fā)表的《社會成本問題》①和卡拉布雷西(G·Calabresi)在1961年發(fā)表的《關于風險分配和侵權行為法的一些思考》②兩篇論文代表了經濟分析方法運用于法律領域中的最初嘗試，標志著法律經濟學理論框架的初步形成。與此同時，以美國經濟學家創(chuàng)始人詹姆斯·M·布坎南和戈登·圖洛克為代表的經濟學家試圖通過追求最高自身利益的經濟人行為假設以解釋政府和官僚行為，旨在發(fā)展在基本方面相似于商業(yè)市場個人行為的非市場行為模式--公共選擇理論，并形成公共選擇學派。公共選擇學派的創(chuàng)始人認為，政治是一種復雜的交換;按照經濟學關于"經濟人"的經典假定，個人是效用最大化的追求者，其決策和選擇的變動僅取決于外部的約束條件的變動，因此個人在市場安排和政治安排中的行為變化只能由他所處的不同制度來解釋，而不能說同一個人在市場結構中是自私自利的利己主義者，到了政治決策過程中就變成了一個克己奉公的利他主義者。公共選擇理論研究范圍涉及到傳統(tǒng)上完全屬于政治學領域的國家理論、投票規(guī)則、投票者行為、政黨、官僚行為等許多重要方面。公共選擇學派特別強調規(guī)則、立憲和立憲限制的重要性，在他們看來，這些因素不僅是效率增進的必要條件、而且是確保資本主義自由社會不失去其內在含義的基礎。在這個意義上，公共選擇理論又被稱為"新政治經濟學"或"憲制經濟學"。1986年布坎南被授予諾貝爾經濟學獎。美國經濟學家貝克爾(G·Becker)將微觀經濟學的價格理論運用于非市場行為研究，抱守"經濟人"的信條，堅持用經濟人假設解釋人類行為，堅信市場機制能夠比其他人的組織更好地解決大多數(shù)經濟和社會問題。貝克爾的歷史性貢獻在于他把傳統(tǒng)上屬于法學、政治學、社會學、社會生物學、人口學、教育學等其他人文學科研究的課題統(tǒng)統(tǒng)納入了經濟學的研究領域，大大開拓了經濟學、法學的視野。在貝克爾看來，人類的一切活動都蘊含著效用最大化動機，都可以運用經濟分析加以研究和說明，政客、知識分子、經商、從戎，獨身、結婚、利己主義、利他主義，各種人的各種活動目的只有一個，那就是追求效用最大，而不管這些人的職業(yè)或這些人的活動是否具有商業(yè)性質。1973年，芝加哥大學法學院教授理查德·A·波斯納(Richard·A·Posner,1937)出版了譽滿學界的《法律的經濟分析》。這本著作論述范圍很廣，幾乎包括美國所有的部門法。波斯納通過著述、講座和曾經主編芝加哥大學《法律和經濟學雜志》(TheJournalofLawandEconomics)的工作促成了一個全新的學術領域在北美真正創(chuàng)立，并將法律經濟學作為一門具有堅實成果的學科展示于法律界，從而不僅對法學研究的方法論提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，法律供求均衡，指法律供給適應法律需求，不存在過剩，也不存在短缺，且在各種法律方案中凈收益最大，不存在"潛在利益"，不需要進一步的制度變遷，達到了"帕累托最優(yōu)"(ParetoOptimum)，不存在進一步提高法律效率"帕累托改進"(ParetoImprovement)的可能性。法律非均衡，是指制度供給和需求不一致，即供給不足或供給過剩。法律不均衡是絕對的，均衡是相對的。法律在供求不均衡--均衡--不均衡的循環(huán)過程中演進。經濟的發(fā)展依賴于法律的制度安排?？扑拐J為："在主流經濟學中，企業(yè)與法律多半被假定存在，而本身并不是研究的主題。于是，人們幾乎忽視了在決定由企業(yè)和市場進行的各種活動時，法律起著重要的作用。"⑥"經濟政策包含著對不同體制的選擇，而這些社會體制是由法律規(guī)定的，或依賴于法律。大多數(shù)經濟學家并沒有以這樣的方式看待問題。"⑦從法律經濟學的角度看，經濟落后是由法律供求不均衡和一種無效率法律制度的維持所造成的。法律無效率或失敗的起因在于：統(tǒng)治者的偏好和理性局限、意識形態(tài)剛性、官僚政治、集團利益沖突和知識的局限性。有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標就是要使法律制度和市場經濟的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經濟中法律服務嚴重短缺或過濫。這種均衡應當體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法、守法各個方面。法律改革的實質是重新配置公權力和私權利資源，是一種制度的重新安排。當前，中國法律存在著的非均衡狀態(tài)直接影響法治進程。從民商法看，民商法長期以來處于供給不足的狀態(tài)，表現(xiàn)為民商法在質量、數(shù)量、體系化方面都不能滿足經濟發(fā)展的要求，不能滿足司法實踐的需要，民商法體系不完善，基本法過于疏簡，司法解釋壓過條文，立法內容有缺漏，空白點多，立法內容落后社會實踐，一些民法規(guī)范缺少其他部門法的配套支持而無法實施;從金融法看，《保險法》受到入世的挑戰(zhàn)，中國租賃立法長期滯后，使租賃業(yè)基本上長期處于無法可依的狀態(tài)，《票據(jù)法》的一些規(guī)定與WTO成員國票據(jù)法的規(guī)定不一致，期貨法律制度長期嚴重匱泛;從行政法看，行政法規(guī)過于泛化，強調涉及領域廣、干預力度大，進入了它不應介入的領域，成為"人治"甚至"計劃"的翻版，有悖于市場經濟的自由原則;從實踐看，公權力被嚴重濫用，一些政府官員利用行政干預和法律限制的模糊界限尋租、創(chuàng)租，并形成幫派、腐敗網，構成市場經濟和法治的最大障礙，成為法律非均衡的主要根源;從當前市場經濟需要的基本法律框架看，財產權法、以自由交換為原則的契約法、反不正當競爭法、自由企業(yè)制度所要求的有關企業(yè)法律、適應市場經濟對政府要求的行政程序法、以及遷徒自由、結社自由等與市場經濟相應的法律法規(guī)都急需完善。法律經濟學的應用和發(fā)展將推進這種適應市場經濟的法律體系的建立。四、效率是法律經濟學和中國法律改革的共同目標效率是經濟學所要研究的一個中心問題，也許是唯一的中心問題。效率描述的是一個特殊的均衡點。當今西方任何一本標準的經濟學教科書都有"效率"一詞的標準定義："效率"或"最優(yōu)"指的是這樣一種狀態(tài)，當任何偏離該狀態(tài)的方案都不可能使一部人受益而其他人不受損，這就是帕累托準則。效率意味著不存在浪費。經濟學家用"效率"一詞描述消費者之間或生產者之間的均衡。法律經濟學的核心概念是"效率"。效率應當是中國法律改革的主要目標。法律經濟學將"效率"導入法律的努力，決非無聊的智力游戲。它的價值不僅僅因為它為我們認識和評價法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當代社會發(fā)展所面臨的某些最基本方面聯(lián)系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。國內學界，尤其是法學界，?；煜?效率"與"效益"兩個詞。我認為，準確地講，法律經濟學的核心概念是"效率"。不論波斯納的《法律的經濟分析》，還是羅伯特·考特、托馬斯·尤倫的《法和經濟學》等使用的都是效率概念。微觀經濟學的三大概念就是最大化、均衡和效率。⑧科斯交易成本理論表明交易活動是稀缺的，稀缺就需要配置，配置就需要效率。效率強調資源有效配置，強調過程價值，效益強調結果價值。有人將公正與效率的關系比喻為"蛋糕分割現(xiàn)象"，即效率是"蛋糕的大小"，公正則意味著"如何分割這塊蛋糕"。法律既要追求效率的目標--使蛋糕做得又大又好，又要追求公正的目標--使蛋糕合理地分配。法律效率所追求的是以最經濟的方式來實現(xiàn)公正的目標。公正的獲取是在具備有效率的前提下實現(xiàn)的，如果沒有效率這塊"蛋糕"，也就無法對"蛋糕"進行分割，公正也就無法實現(xiàn)。公正具有階級性、時代性、意識形態(tài)性，效率具有恒定性、長久性、絕對性。因此，法律應當引導和促使人們按照最有效的方式使用資源。從理論上分析，法律改革必須付出相應的改革成本，這種成本涉及：設計新法、廢除舊法的直接技術成本，在法律改革中蒙受損失者采取不合作或抵制帶來的成本，由利益再分配的不公平引起的不同利益集團之間的摩擦帶來的成本，由利益再分配不均衡導致新的違法成本，對現(xiàn)有利益格局破壞造成社會動蕩帶來的成本等等。過高的法律改革成本會使法律改革沒有效率。只有在新法律運作狀態(tài)所能提供的法律凈收益減去變法成本大于舊法狀態(tài)的法律凈收益才是有效率的。從司法實踐看，同國外的一些國家法官辦案效率相比，我們的法院辦案效率是相對較低的。有相當比例的案件不能在法定期間內審結，有的甚至五、六年結不了案。有數(shù)據(jù)表明，中國刑法成本開支起來越大，而同時期的刑法效率卻相對降低，存在著刑法成本與犯罪率同時升高的現(xiàn)象，有學者稱之為"罪刑矛盾"、"罪刑對立"。根據(jù)微觀經濟學理論，最佳效率是邊際成本與邊際收益處在相等的均衡點上。所以，效率目標的實現(xiàn)不能一味追求節(jié)省法律改革成本，導致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導致成本浪費。我們可以設立一系列參數(shù)。比如從投入看，各方面經濟或非經濟的投入、科學與合理的程序、司法效率等是決定投入的重要參數(shù);從產出看，裁判結果的公正率、影響力、輻射力、利用率，以及裁判結果的經濟的、政治的、倫理的價值含量等等都是決定司法產出的重要參數(shù)。我們的司法是不習慣計算、不習慣經濟分析的。"嚴打"是犯罪惡性膨脹所迫。我們基本上處于審時度勢的狀態(tài)。這種審時度勢的狀態(tài)實際上常常暴露體制和程序的不合理性和非法性。其結果，不公正和效率低下就成為司空見慣的形象，司法腐敗也因此鉆了許多不合理的空間，象割菲菜似的，割了又長。五、法律經濟學在中國的發(fā)展趨勢和若干建議早在1988年春節(jié)過后，北京大學法律系和中國社會科學院工業(yè)經濟研究所共同發(fā)起召開了一次中國中青年法學者和經濟學者對話會。會議的主題是：在深化經濟體制改革的背景下，法學和經濟學如何合作。會上雙方不謀而合，經濟界首席發(fā)言人提出以新制度經濟學為合作支點，法學界首席發(fā)言人提出以法律經濟學為合作支點。近一兩年，我對國內外的法律經濟學的研究成果進行了系統(tǒng)性的收集整理工作。我發(fā)現(xiàn)，國內法學界各個領域的研究都或多或少地運用了經濟分析方法。經濟分析方法已經開始全方位的滲透。一個最重要的事實是，效率作為法律目標已得到廣泛認同。雖然，從目前看，研究力量不足，研究成果份量不夠，但畢竟已有一些基礎。一些論文和若干本介紹法律經濟學的著作雖局限于最初步的介紹，但已起到拋磚引玉的作用。中國社會科學院法學研究所已將《法律經濟學》列為教材編寫的統(tǒng)一計劃。吉林大學在招收博士生時，已將法律經濟學作為研究方向。浙江大學已建立"法律和經濟研究中心"。一些知識結構比較全面的中青年學者正在加盟法律經濟學的研究。這一系列現(xiàn)象表明，法律經濟學的研究在不斷推進著，在慢慢地或者說是穩(wěn)健地走向一種蓄勢待發(fā)狀態(tài)。這種狀態(tài)發(fā)展的最后結果將革新中國傳統(tǒng)法學。紐約大學的法學教授Geoffrey·P·Miller曾經指出："法律經濟分析的焦點雖然集中于英美法系法律規(guī)則，但它的成果只要作適當?shù)男薷?，同樣可以適用大陸法系和其它訴訟體制。"⑨雖然，中國傳統(tǒng)法學一直不重視甚至拒絕將效率納入法律的價值范疇之中，雖然中國法學家們因為習慣于把公平、正義和其他教條原則作為參考座標，而不習慣于接受"效率"、"成本"、"價格"、"財富的最大化"、"均衡"、"資源配置"等等概念，以致于法律經濟學在中國的最初發(fā)展不自然，十分生硬，甚至艱難，但是，中國法學家們無法拒絕市場經濟的挑戰(zhàn)、經濟學家們的咄咄逼人之勢、責無旁貸的司法改革和法治建設的重任、國際法律經濟學運動的迅猛沖擊。法律經濟學已成為一個重要流派、一種國際性法學思潮的事實將改變中國傳統(tǒng)法學的固有結構。法律經濟學的發(fā)展將促進中國法律改革。法律經濟學在中國的發(fā)展大勢所趨。建構適合中國國情的法律經濟學體系這項任務需要我們這一代年青的或更年青的法學家和經濟學們共同來完成。用不著太長的時間，法律經濟學家將活躍在法學界、經濟學界，并特別引人注目。法律經濟學原理和實證研究告訴我們，法律方法和經濟方法雖有差異，但常常會得出相同的結論。就同一個法律規(guī)則而言，法學家維護的是公正，經濟學家維護的是效率。在絕大多數(shù)情況下，經濟方法和法律方法常常是殊途同歸。⑩我們過去將公正作為法律的價值標準，今后，我們在堅持公正標準的同時，效率將成為法律改革的目標。但要在理論和實踐兩方面都一體認同效率作為法律改革的目標，并作為行動的指南，還需要一個過程。這涉及到觀念的改變，這是一種法律意識或法治意識的變革。這種意識變革工作首先要從決策做起。最高人民法院已經將公正與效率作為法院工作的兩大目標，但實際工作中履行得怎么樣，并非口號和文件所能解決的，需要一系列配套措施，需要一套可行的、可以計量的實現(xiàn)效率和監(jiān)督效率的措施。中國法律改革方案的總體設計必須緊緊抓住效率這個目標。為了推動司法實踐實現(xiàn)效率這個目標，我認為首先必須花大力氣做好以下幾件工作：第一，設立研究機構，組織研究力量。政府、研究單位和高等院校都可以設立相應的法律和經濟研究機構。這類研究機構要避免現(xiàn)在不少"研究中心"有名無實的現(xiàn)象，要開放，不要成為"關門中心"。需要建立專門的機構，對整個司法系統(tǒng)的投入和效率作系統(tǒng)調查、統(tǒng)計、計算，并且應該保證相應的調查研究經費。組織研究力量要避免專業(yè)偏俠、門戶之見。要科學組合法學、經濟學、數(shù)學、統(tǒng)計等領域有助于法律經濟學這門跨學科研究的人才。第二，改革教學課程設置，開設法律經濟學。全國各高等院校法學院、經濟學院都應當打破舊有格局，增設法律經濟學必修課或選修課。有條件的還可以招收博士生和碩士生。法學院和經濟學院應分別開設經濟學和法學課程。目前，全國法學院幾乎不開經濟學課程，我們的法學家基本不懂經濟學，經濟學家也基本不懂法學。我們不能讓年輕和更年輕的后學們成為遺憾。第三，編寫教材，創(chuàng)辦刊物。在美國，由于盛行法律經濟學的研究，一批高質量的法律經濟學教材論著相繼出版問世。而在國內，至今沒有一本適合中國學生需要的相對權威的法律經濟學教材。為了及時配合高等院校開設《法律經濟學》課程的需要，我們要盡快組織力量編寫教材。鼓勵分頭組織力量，百花齊放。同時，將憲法經濟學、刑法經濟學、民法經濟學、訴訟法經濟學等系列參考書藉的編寫列入法律經濟學體系之內。創(chuàng)辦法律經濟學研究刊物。誰創(chuàng)辦第一本《法律和經濟》雜志，誰就做了一件開拓性的工作。第四，為法官提供法律經濟學的必要訓練，在司法實踐中應用法律經濟學。經濟知識的發(fā)展主要靠的是統(tǒng)計分析，而不是精心描述的案例研究，靠的是微積分的適用，而不是解釋概念。進行經濟分析，必須懂得微積分、線性代數(shù)、數(shù)理統(tǒng)計和計量經濟學中的高級數(shù)理工具。對成本收益的評估、確定及比較是一項十分復雜的工作。我們不可能使每個法官都具有高深的微觀經濟學修養(yǎng)，但今后的法官必須具有更高層次的才能、更科學的知識結構。在美國，大多數(shù)聯(lián)邦法院的官員都接受了由有關"法律和經濟研究中心"提供的法律經濟學短期教程的正規(guī)訓練。不少聯(lián)邦法官已成為精通法律經濟學的法學專家。11美國判例法一些傳統(tǒng)領域已經采納法律經濟學的理論與方法，從而推動了法律制度的變革與創(chuàng)新。里根總統(tǒng)在1981年任命波斯納、博克、溫特等具有經濟學傾向的法學家為美國聯(lián)邦上訴法院法官，并通過12291號總統(tǒng)令，要求所有新制定的政府規(guī)章均要符合成本--