國(guó)際商法主講教師錢曉英

InternationalBusinessLaw主要內(nèi)容簡(jiǎn)介國(guó)際商法總論

——國(guó)際商法的概念和淵源、西方國(guó)家兩大法系、中國(guó)民商法基礎(chǔ)國(guó)際商事主體法

——三種法律形式：公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資國(guó)際商事行為法

——代理法律制度、合同法、買賣法、產(chǎn)品責(zé)任、知識(shí)產(chǎn)權(quán)及相關(guān)法律制度等國(guó)際商事救濟(jì)法等參考書目1、《新編國(guó)際商法》曹祖平人大2002年2、《國(guó)際商法》沈四寶等對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)2002年3、《國(guó)際商法》（第二版）史學(xué)瀛孫建南開大學(xué)2002版4、《比較法研究》沈宗靈北京大學(xué)出版社1998年版5、《比較法總論》茨威格特克茨；潘漢典等譯法律2003年版第一章緒論第一節(jié)國(guó)際商法概述一、商法的概念和特征（一）如何理解“商法”與“商”的關(guān)系？辭義學(xué)上的“商”、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“商”、文化上的“商”和商法上的“商”的含義是不同的。辭義學(xué)上的“商”，即為商品交換和貨物買賣；

經(jīng)濟(jì)學(xué)上是把“商”作為社會(huì)再生產(chǎn)過程中一個(gè)不可或缺的流通環(huán)節(jié)和流通部門加以研究的。

文化意義上的商，是將“商”作為人的一種基本生存方式進(jìn)行綜合的、本質(zhì)的分析，對(duì)商及商法的內(nèi)涵和本質(zhì)的揭示有重要的意義；將商從文化意義上進(jìn)行分析，就是承認(rèn)文化多元性基礎(chǔ)上的各國(guó)商法文化的不同特點(diǎn)，從而使各種商法文化之間得以相互比較和交流；對(duì)商的文化分析必然要深入到商人精神中，從商人自身的觀念和追求中，發(fā)展商法的精神文化依據(jù)。商法上的“商”就是指一切營(yíng)利性營(yíng)業(yè)活動(dòng)和事業(yè)的總稱。從法理上講，商基本包括營(yíng)利性和營(yíng)業(yè)性兩大基本屬性。

（二）何謂商法？其特征如何？商法：是調(diào)整商事活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。也就是說，商法是調(diào)整商事主體在從事商事行為（或營(yíng)利性營(yíng)業(yè)行為）的過程中所形成的法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。商法的特征：1、商法的兼容性。2、商法調(diào)整行為的營(yíng)利性。3、商法的技術(shù)性。4、商法的國(guó)際性。5、商法是組織法與行為法相結(jié)合。

二、國(guó)際商法的定義(一)定義基本含義：是調(diào)整國(guó)際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和。（二）與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法和國(guó)際私法的區(qū)別有多種不同的表述和理解。三、國(guó)際商法的產(chǎn)生和發(fā)展國(guó)際商法是一個(gè)歷史范疇，它是隨著商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。現(xiàn)代大多數(shù)民商法學(xué)者通常認(rèn)為，近代商法形成于歐洲中世紀(jì)。商法的最初形式是商人習(xí)慣法。它的形成有著特定的社會(huì)根源。11世紀(jì)后，東西方貿(mào)易的發(fā)展促進(jìn)了地中海海上貿(mào)易的發(fā)達(dá)和地中海沿岸一些新興城市的繁榮，其中被稱為“通往東方門戶”的威尼斯、熱那亞、佛羅倫薩的商業(yè)地位尤為矚目。其后幾百年間，此種高度集中的口岸貿(mào)易和海上貿(mào)易又相繼擴(kuò)展到歐洲大西洋沿岸、波羅的海沿岸和北海沿岸的一系列開放城市。自11世紀(jì)起在意大利的佛羅倫薩和佛蘭德諸港率先出現(xiàn)了旨在聯(lián)合保護(hù)商人自身利益的行會(huì)組織——商人基爾特。從11世紀(jì)至14世紀(jì)的幾百年間，正是在商人行會(huì)規(guī)約、商人慣例和商事判例的基礎(chǔ)上才逐步因襲沿用，形成了較為系統(tǒng)的商人習(xí)慣法，其中許多習(xí)慣法規(guī)則被商人行會(huì)或商人編輯成書。16世紀(jì)以后，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的萌芽和歐洲中央集權(quán)國(guó)家的強(qiáng)大，歐洲各國(guó)都采用各種方式把商法納入本國(guó)的國(guó)內(nèi)法，使之成為國(guó)內(nèi)法的一部分，從而使商法失去了它原有的國(guó)際性。法國(guó)在路易十四時(shí)期，頒布了《商事條例》（1673）和《海商條例》（1681），為大陸法國(guó)家的商法典奠定了基礎(chǔ)。法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后制定的1807年商法典和1897年德國(guó)商法典就是現(xiàn)代資產(chǎn)階級(jí)商法的典型。與此同時(shí)，中世紀(jì)的商人習(xí)慣法也逐步滲透到普通法系的英國(guó)。但在英美法國(guó)家，商法的歷史發(fā)展有其不同于大陸法的特色。在英美法的歷史上只有普通法(Commonlaw)與衡平法(Equity)之分，而沒有民法與商法的區(qū)別。因此，在英美法國(guó)家不存在獨(dú)立的商法。第二次世界大戰(zhàn)以后，特別是二十世紀(jì)六十年代以后，商法進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展階段，其主要特點(diǎn)是恢復(fù)了商法的國(guó)際性和統(tǒng)一性。

目前，許多國(guó)際組織如聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)和其它一些專門機(jī)構(gòu)，以及羅馬法一私法協(xié)會(huì)、國(guó)際商會(huì)、國(guó)際法協(xié)會(huì)等，都在積極從事研究和制訂統(tǒng)一的國(guó)際商法的工作，并已取得了很大的成果。一個(gè)新的、獨(dú)立的國(guó)際商法正在形成之中。四、國(guó)際商法的淵源1.國(guó)際(商務(wù))條約2.國(guó)際貿(mào)易慣例3.各國(guó)有關(guān)商事和國(guó)際貿(mào)易的國(guó)內(nèi)法五、國(guó)際商法的內(nèi)容(一)商事行為法包括合同法、買賣法及代理的有關(guān)規(guī)定。(二)商事組織法包括合伙企業(yè)法、公司法、外商投資企業(yè)法。(三)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法包括商標(biāo)、專利、著作權(quán)與技術(shù)轉(zhuǎn)讓法。(四)其他內(nèi)容包括國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法、國(guó)際投資法、國(guó)際資金融通法等以及國(guó)際商事仲裁。第二節(jié)西方兩大法系法系這一術(shù)語是西方法學(xué)較早使用的一個(gè)概念，英文有兩種表達(dá)方法，即GenealogyofLaw和FamilyofLaw。所謂法系，是指比較法學(xué)家按照法的歷史傳統(tǒng)和形式上的某些特征，對(duì)世界各國(guó)法律體系所作的分類。對(duì)于法系，可根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)做不同的分類：中華法系、印度法系、伊斯蘭法系、大陸法系和英美法系。其中，對(duì)世界各國(guó)法律制度和國(guó)際商法影響最大的是大陸法系和英美法系。西方國(guó)家按法律制度的差異分為大陸法系和英美法系兩大類。以成文法為主的大陸法系以法國(guó)和德國(guó)為代表，包括許多歐洲國(guó)家(如瑞士、意大利、奧地利、比利時(shí)、盧森堡、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國(guó))及其殖民地(拉丁美洲、非洲的一部分，近東的某些國(guó)家)以及日本、土耳其等國(guó)；以判例法為中心的英美法系是首先在英國(guó)形成和發(fā)展起來，以后擴(kuò)展到美國(guó)及其它過去曾受英國(guó)殖民統(tǒng)治的國(guó)家和地區(qū)(如加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭、印度、巴基斯坦、馬來西亞、新加坡、香港等)；另外，英國(guó)的蘇格蘭、美國(guó)的路易斯安那州，加拿大的魁北克省屬大陸法系；南非、斯里蘭卡、菲律賓等屬混合法。一、大陸法系(一)結(jié)構(gòu)2.推崇法典。1.強(qiáng)調(diào)成文法。全部法律分為公法和私法兩部分：公法––––憲法、行政法、刑法、訴訟法、國(guó)際公法等。私法––––民法、商法。(二)法院組織分為普通法院和專門法院兩部分。普通法院第一審法院上訴法院最高法院專門法院商事法院––––限于一審親屬法院勞動(dòng)法院(三)法律淵源4.學(xué)理1.成文法2.習(xí)慣3.判例二、英美法系(一)英國(guó)法英國(guó)法分為普通法和衡平法兩部分，兩者都是判例法性質(zhì)，衡平法是依“公平正義”的原則而作出的判決。1.結(jié)構(gòu)普通法的特點(diǎn)是遵循先例和注重程序，這使普通法保守而復(fù)雜。2.法院組織高級(jí)法院(高等法院)高級(jí)法院王座法庭–––海事、商事樞密大臣法庭–––公司、破產(chǎn)親屬法庭王冠法院–––刑事上訴法院–––二審不服上議院上訴委員會(huì)樞密院司法小組低級(jí)法院郡法院治安法院英國(guó)不設(shè)檢察官制度3.法律淵源只有上議院75％的判決、高級(jí)法院10%的判決、上訴法院的25％的判決公布，具有約束力，其它判決只有說服力，沒有約束力。(2)成文法(3)習(xí)慣法4.香港的法律(1)判例法(二)美國(guó)法美國(guó)從18世紀(jì)起至獨(dú)立前適用英國(guó)法(13州)。獨(dú)立后，兩國(guó)法律基本上獨(dú)立發(fā)展，各有特點(diǎn)。與英國(guó)法相同：1.結(jié)構(gòu)

普通法與衡平法并存

判例法為主

各州可以在聯(lián)邦立法權(quán)范圍之外立法，在其范圍內(nèi)也可制定補(bǔ)充性或附加性的法律。與英國(guó)法不同：美國(guó)法律分為聯(lián)邦法和州法兩大部分。

聯(lián)邦的法律高于各州的法律；聯(lián)邦立法權(quán)范圍包括：銀行、工業(yè)、國(guó)際貿(mào)易、州際貿(mào)易、專利權(quán)和稅收等事宜。聯(lián)邦法院和州法院沒有上下級(jí)關(guān)系，是獨(dú)立的兩套體系，州法院可以接受聯(lián)邦法院的六大事宜，但是不能出判例。絕大多數(shù)的案件，既可向州法院起訴，也可以向聯(lián)邦法院起訴。2.法院組織州的最高法院聯(lián)邦法院地區(qū)法院上訴法院最高法院(特別聯(lián)邦法院)稅收涉及國(guó)家責(zé)任問題州法院第一審法院有限管轄法院普通管轄法院上訴審法院州的上訴法院3.法律淵源

聯(lián)邦和州的最高法院不受它們以前確立的先例的約束，可以推翻過去的先例，并確立新的法律原則(1)判例法

州法：州下級(jí)法院須受其上級(jí)法院判例的約束。

聯(lián)邦法：須受聯(lián)邦法院判例的約束憲法、社會(huì)立法、經(jīng)濟(jì)立法(2)成文法三、兩大法系的發(fā)展2.法官在判案中對(duì)原有條文作了擴(kuò)展解釋而創(chuàng)造的法律原則。(一)大陸法系“判例法”的出現(xiàn)1.通過最高法院的判決確立新的法律原則議會(huì)、行政機(jī)關(guān)制定的法律、條例及歐共體法的生效，使成文法大大增加。(二)英美法系成文法的增多第三節(jié)中國(guó)的法律制度一、中國(guó)法的法律淵源行政解釋制定法憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)特別行政區(qū)的法律法律解釋立法解釋司法解釋判例二、中國(guó)的司法制度(一)法院組織石油最高人民法院地方法院基層人民法院中級(jí)人民法院高級(jí)人民法院專門法院軍事海事森林鐵路農(nóng)墾(二)中國(guó)的審判制度合議制、兩審終審制、申訴、調(diào)解。1.基本制度：改革指導(dǎo)思想：以憲法和訴訟法等法律為依據(jù)，以保障裁判公正為目的，以公開審判為重心，以強(qiáng)化庭審功能，強(qiáng)化公訴人、辯護(hù)人和當(dāng)事人舉證責(zé)任，強(qiáng)化合議庭和獨(dú)任審判員職責(zé)為內(nèi)容，大膽探索，勇于實(shí)踐，努力完善具有中國(guó)特色的社會(huì)主義審判制度。2.審判制度的改革改革和完善民事、經(jīng)濟(jì)審判方式的主要要求：

強(qiáng)化庭審功能；

強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任；

強(qiáng)化合議庭的職責(zé)。三、中國(guó)的法律體系行政訴訟法憲法實(shí)體法民商法經(jīng)濟(jì)法刑法行政法程序法民事訴訟法刑事訴訟法四、社會(huì)主義法制2.基本方針：有法可依，有法必依，

違法必究，執(zhí)法必嚴(yán)。1.法制與法治的含義3.監(jiān)督與規(guī)則新法治十六字方針“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”

法治文化應(yīng)該是蘊(yùn)含了各種正價(jià)值的文化類型，不論從制度到觀念，都必須是包含和反映了人類的基本價(jià)值。如果提出司法中心主義，將法律實(shí)施這樣一個(gè)復(fù)雜而繁重的任務(wù)全部都?xì)w結(jié)在司法上，這會(huì)加大了原本就已經(jīng)非常沉重的司法負(fù)擔(dān)，對(duì)司法反而是不利的。發(fā)達(dá)的法治狀態(tài)應(yīng)該是形式法治和實(shí)質(zhì)法治的共存，而不是我們?cè)S多人認(rèn)為的是由形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的過渡。從法律文化與法治文化的異同來理解:法律文化是一個(gè)中性概念，法律文化有好的也有壞的。法律文化可以是正價(jià)值的文化類型，也可以是負(fù)價(jià)值的文化類型，可以用來表達(dá)人類歷史上出現(xiàn)的任何一種法律文化類型，希特勒時(shí)代的法制也是一種法律文化，獨(dú)裁專制也是一種法律文化；法治文化是一個(gè)價(jià)值概念。法治文化是有價(jià)值要求的，法治文化必須包含一種正價(jià)值，法治文化應(yīng)該是蘊(yùn)含了人類歷史上各種正價(jià)值的文化類型，不論從制度到觀念，都必須是包含和反映了人類的基本價(jià)值，即應(yīng)該是反映了人類進(jìn)步的、先進(jìn)的、優(yōu)秀的法律價(jià)值理念和法律制度構(gòu)造，具體而言，法治文化應(yīng)該是包含了民主、人權(quán)、平等、自由、正義、公平等價(jià)值在內(nèi)的人類優(yōu)秀法律文化類型。新法治十六字方針”就是法治文化的體現(xiàn)，而原來的法制建設(shè)十六字方針是法律文化的體現(xiàn)。原來的法制建設(shè)十六字方針中的“有法可依，有法必依”是形式法治的要求，并沒有講明是什么樣的法，而“執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”也是形式法制的要求，對(duì)于法的內(nèi)涵沒有提出什么要求（當(dāng)然可以解釋為有良法的要求）。而“新法治十六字方針”是有價(jià)值要求的，是整體的法治運(yùn)行機(jī)制，對(duì)法治的四大環(huán)節(jié)即立法、執(zhí)法、司法、守法都提出了不同的價(jià)值要求?！皣?yán)格執(zhí)法”（這個(gè)執(zhí)法主要是指行政執(zhí)法，以和司法相區(qū)別），這又提出了一個(gè)價(jià)值要求?！肮痉ā?。要求司法必須達(dá)到公正，而公正就是一個(gè)