文章來源：中顧法律網(wǎng)中國第一法律門戶淺談當(dāng)今中國民事立法對羅馬法的借鑒那丹晨羅馬法是近兩千年前古羅馬奴隸制國家的法律制度,是發(fā)達(dá)的簡單商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的產(chǎn)物,在世界法制史上堪稱鴻篇巨制,處于一種獨(dú)特的地位,迄今綿延兩千載,依然不失為古代法的佼佼者。羅馬法之博大精深是迄今任何一個法系都難以企及的。依照西方學(xué)者的傳統(tǒng)觀點(diǎn),世界歷史上有中華法系、印度法系、阿拉伯法系(伊斯蘭法系)、大陸法系(羅馬法系)、英美法系等五大法系,羅馬法只是其中之一。但是羅馬法的巨大影響及其生命力卻為其他各大法系所不及,其他的古代法已停留在史書之中了,惟有羅馬法仍極具現(xiàn)實(shí)意義。一、羅馬法與中國民法的法典化(一)民法法典化民法法典化是指將有關(guān)民事法律規(guī)范按一定的體例編纂成法典,以法典為民法的主要來源。法典化是大陸法系國家民法的傳統(tǒng),也是一個國家民事法律完備與否的重要標(biāo)志。法典化要求國家立法權(quán)的統(tǒng)一和立法機(jī)關(guān)對立法權(quán)的壟斷,要求對法律進(jìn)行精確的分類,以及法律規(guī)范的抽象化和概括化。(二)羅馬法是一部法典化的法羅馬法雖不是某一個具體文獻(xiàn)的專有名稱,而是從羅馬奴隸制國家建立時起,到羅馬從奴隸制社會向封建制社會過渡之時止,這一歷史時期羅馬國家法律的總稱,但實(shí)際上人們所指的羅馬法,主要是查士丁尼皇帝時期制訂的、被后世稱為《民法大全》(又稱《國法大全》)這一法律文獻(xiàn)〔1〕,所以說羅馬法是一部法典化的法。民法制度的發(fā)展史證明,伴隨商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)的民事活動和民事法律關(guān)系,其存在和發(fā)展只服從客觀規(guī)律,民事法律規(guī)范也是如此。羅馬法作為反映商品經(jīng)濟(jì)尤其是市場經(jīng)濟(jì)的法律形式,它所確立的一整套法律制度及其性質(zhì)與作用,并不因國別和社會制度而有所改變。法典化的羅馬法正是在這個意義上值得借鑒吸收,過去已為《法國民法典》和《德國民法典》所提供的范例所證實(shí)〔2〕,現(xiàn)在和今后將繼續(xù)為各國民法法典化的實(shí)踐所驗(yàn)證。羅馬法精神中的理性主義首先表現(xiàn)為法典化。法典自身就是高度理性的體現(xiàn)。法國民法典、德國民法典都繼承和發(fā)揚(yáng)了這一精神。(三)民法法典化與中國中國屬于大陸法系國家,社會制度的不同雖然構(gòu)成了法典化的形式和內(nèi)容的一些獨(dú)特之處,但不能否認(rèn)中國自重視立法的作用以來,其軌跡是沿著法典化的道路前進(jìn)的。然而中國民法的法典化走過了崎嶇的道路,20世紀(jì)50年代和60年代兩次法典化立法嘗試都以無結(jié)果而告終。我國的現(xiàn)行民法,即20世紀(jì)80年代初開始的第三次起草工作也只能以一個《民法通則》在1986年的頒布而結(jié)束。其總字?jǐn)?shù)為2萬字,只有9章156條,若按國際上傳統(tǒng)的民法體例編制起來的民法典的標(biāo)準(zhǔn)看,它不能算為法典形式的民法。如法國的民法典,其總字?jǐn)?shù)為四五十萬,內(nèi)容包括總則、人法、物法。又如德國民法典,它包括有總則、債的關(guān)系、物權(quán)、親屬和繼承五個方面。而我國的民法,是狹義的民法,即僅指調(diào)整一定范圍的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律。應(yīng)該說,民法的這種狀況,對于正致力于發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)、建立市場經(jīng)濟(jì)體制的中國來說是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)榘l(fā)達(dá)的商品社會必定是由錯綜復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)關(guān)系組成,而作為法是人在社會生活中必須遵守的帶有強(qiáng)制性的行為規(guī)范,用民法通則中的一些原則性的條款來處理現(xiàn)實(shí)中民事問題的話,顯然無論是從理論上來講,還是從操作上來說都是不足的。因此,我國的民法在形式上要借鑒羅馬法以及受其影響很大的法國民法典、德國民法典,將原則性條款化為易操作性條款。[是不是中國現(xiàn)今社會根本不存在制定一部完整法典的可能性呢?當(dāng)然不是。中國立法者高度重視立法的計(jì)劃性,每年都要計(jì)劃制定很多法律,其中有一些是重要的民事單行法,如合同法、擔(dān)保法、合伙企業(yè)法等?？梢哉f,立法計(jì)劃是立法理性主義的體現(xiàn),但并不是主要的表現(xiàn),更重要的是,立法內(nèi)在體系化的思考和設(shè)計(jì)。從經(jīng)驗(yàn)走向理性,仍是中國立法,尤其是民事立法的一個值得深思的問題。〔3〕立法是以經(jīng)驗(yàn)為先導(dǎo),還是以理性為先導(dǎo),在中國并不是一個已經(jīng)完全解決了的問題?！爸挥薪?jīng)驗(yàn)充足之后才能立法”,“立法不能超前”,曾經(jīng)是不少人振振有詞的立法指導(dǎo)思想。其實(shí),我們有理性主義作指導(dǎo)的話,完全可以不必有稍后不久的立法便突破《民法通則》規(guī)定的不正常做法。當(dāng)前,我國民事立法以單行法為主,其中不少是各部門起草制定或頒布,從現(xiàn)有的立法看,重疊、沖突比較普遍,一些規(guī)則甚至有部門利益化傾向,對于要建立一個私法體系的目標(biāo)來說,這種現(xiàn)象是不適宜的。從大勢而言,形成一個統(tǒng)一的、正確的私法觀念有助于我國完備的私法體系的確立。法典化對于我國統(tǒng)一私法觀及私法體系的形成有巨大作用和現(xiàn)實(shí)意義。二、羅馬法對民事立法的其他影響(一)物權(quán)法1.羅馬法對公法和私法的區(qū)分羅馬法學(xué)對人類的一個重大貢獻(xiàn)就在于它在歷史上第一次將調(diào)整社會關(guān)系的法律區(qū)分為公法和私法。正如著名的查士丁尼皇帝在《法學(xué)總論》中指出:“法律學(xué)習(xí)分為兩部分,即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體,私法則涉及個人利益?！薄?〕《學(xué)說匯纂》中說“公法的規(guī)范不得由個人之間的協(xié)議而變更”,而私法規(guī)范則是任意性的,可以由當(dāng)事人的意志而更改,“對當(dāng)事人來說‘協(xié)議就是法律’”?！?〕羅馬法學(xué)家烏爾比安指出,法的“研究對象有兩個:公法和私法。公法是有關(guān)羅馬國家穩(wěn)定的法,私法是涉及個人利益的法。事實(shí)上,它們有的造福于公共利益,有的則造福于私人。……私法……是自然法、萬民法或市民法的總和”。〔6〕這里所談的是私法,包括三部分,由自然法、萬民法和市民法的基本原則所構(gòu)成。羅馬法學(xué)家對立法的劃分成為后世法學(xué)進(jìn)一步分類的最基本和最重要的依據(jù)。在此分類的基礎(chǔ)上,羅馬法學(xué)家將研究的重點(diǎn)致力于私法。從羅馬法經(jīng)典作品中即可看出這一點(diǎn),蓋尤斯的《法學(xué)階梯》的全名即為《市民法意外滅失風(fēng)險的承擔(dān)方發(fā)生了改變:由債務(wù)人轉(zhuǎn)移給債權(quán)人;(4)債務(wù)人有權(quán)請求債權(quán)人補(bǔ)償己方在債權(quán)人遲延期間為保管標(biāo)的物所支付的費(fèi)用;(5)在一些債務(wù)關(guān)系中,債務(wù)人在通知遲延債權(quán)人之后有權(quán)拋棄標(biāo)的物。在司法實(shí)踐中卻常常會出現(xiàn)完全與債務(wù)人的行為無關(guān)的、然而其后果卻與遲延相同的情況。后古典法時期,羅馬法學(xué)家將這類現(xiàn)象歸納為一種新的遲延類型,為了與涉及人的行為的遲延相區(qū)別而稱為“物的遲延”〔9〕,從而進(jìn)一步完善了羅馬法遲延制度體系。我國現(xiàn)行法沒有對履行遲延問題做出系統(tǒng)規(guī)定,也沒有區(qū)分債務(wù)遲延和債權(quán)遲延,更沒有“物的遲延”這一概念。遲延一詞作為法條用語僅在《加工承攬合同條例》第23條中出現(xiàn)過。因此,在我國現(xiàn)行法中也未見到有關(guān)債務(wù)遲延和債權(quán)遲延的構(gòu)成要件及效力的系統(tǒng)詳細(xì)規(guī)定。鑒于以上情況,似乎有必要認(rèn)真研究和借鑒羅馬法遲延制度的成熟經(jīng)驗(yàn),效仿大陸法系民法有關(guān)遲延問題的立法例,科學(xué)地建立我國遲延制度體系,這對進(jìn)一步健全和完善我國的合同責(zé)任體系無疑有著重要的意義(三)繼承法——特留份制度1.特留份制度特留份是指家長在處分自己的財(cái)產(chǎn)時必須給一定范圍近親特別遺留之份額,其份額起初并無明文規(guī)定,由裁判官根據(jù)具體情況確定,其后仿照公元前40年的《法爾其第法》(lexFalcidia)的規(guī)定,以法定繼承份的四分之一為標(biāo)準(zhǔn)。而特留份追補(bǔ)之訴指遺囑人在立遺囑時確立了應(yīng)繼人的特留份數(shù)額,但因物價變動或意外事故出現(xiàn),致繼承開始時,應(yīng)繼人所得達(dá)不到法定份時,應(yīng)繼人得請求法院向遺囑指定繼承人追補(bǔ)不足之?dāng)?shù)。查士丁尼皇帝對其進(jìn)一步完善,規(guī)定遺囑人不得隨意處置特留份,必須留作法定繼承。有子女四人以下的,特留份為應(yīng)繼份的三分之一,有子女五人以上的,特留份為應(yīng)繼份的二分之一。特留份制度的設(shè)立,旨在限制完全的遺囑自由,保護(hù)近親的繼承權(quán),衡平遺囑人意愿及近親權(quán)益兩方關(guān)系,以達(dá)到家庭及社會秩序的和諧。在特留份范圍外之財(cái)產(chǎn),為遺囑人得自由處分之部分,對此部分財(cái)產(chǎn),遺囑人可以根據(jù)個人意愿和情感好惡,或遺于其喜愛之特定人,或通過遺贈方式授予慈善公益事業(yè),謀求社會公益。可見,在特留份制度下,遺囑人的自由意愿及其近親權(quán)益均得以保護(hù),可謂匠心獨(dú)具。采用特留份制度以限制遺囑權(quán)的濫用,乃羅馬法學(xué)家首創(chuàng)。從古到今,遺囑自由都要受到家庭制度和倫理道德的限制,只不過由于各國的民族傳統(tǒng)和習(xí)慣不同、經(jīng)濟(jì)制度不同,限制的強(qiáng)弱和方式有所不同而已。各國正是通過對遺囑自由的適當(dāng)限制,尋求實(shí)現(xiàn)遺囑人處分財(cái)產(chǎn)的自由和家庭成員正當(dāng)權(quán)益保護(hù)兩者之間的平衡,以實(shí)現(xiàn)一種有秩序的自由。2.對我國繼承法的指導(dǎo)我國對羅馬法系的繼受在遺囑繼承方面,存有重大缺憾。我國1985年頒布的繼承法僅僅規(guī)定了公民可以通過遺囑或遺贈的方式自由處分自己的財(cái)產(chǎn),而未采用大陸法系國家通行的特留份制度對此種自由加以限制,導(dǎo)致遺囑人在處理財(cái)產(chǎn)時隨心所欲。它只規(guī)定:遺囑人在處理自己的財(cái)產(chǎn)時,“應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力沒有生活來源的繼承人保留必要的份額”,這就是說,只有在繼承人同時具備既“沒有勞動能力”又“沒有生活來源”兩個條件時,遺囑人才應(yīng)當(dāng)給他們遺留“必要的份額”,且沒有明確的數(shù)額限制。如果繼承人有勞動能力,但因失業(yè)或無業(yè)而無生活來源,或者雖無勞動能力但卻有其他人或社會為他提供一定的生活來源,遺囑人都完全沒有必要為他們遺留一定的財(cái)產(chǎn),可以僅憑一紙遺囑剝奪繼承人的法定繼承權(quán)。這種規(guī)定的不合理是顯而易見的,它是對大陸法系優(yōu)良傳統(tǒng)的明顯悖逆。一方面,在現(xiàn)今市場經(jīng)濟(jì)條件下,如果不對遺囑自由加以限制,遺囑人完全可以根據(jù)自己主觀情感的好惡親疏,隨意處理自己的財(cái)產(chǎn),或贈與他人,或重男輕女,或指定一子繼承,甚至遺于情婦而合法妻子卻不得繼承者,亦不鮮見。再者,尊親愛幼,夫妻互助,如果財(cái)產(chǎn)關(guān)系界定不明確,亦可能導(dǎo)致他人或子女間相互離間,拉攏老人,巧奪財(cái)產(chǎn),家庭之溫情面紗一旦撕破,社會穩(wěn)定,亦無從談起。在現(xiàn)實(shí)生活中,也經(jīng)常發(fā)生遺囑人受到誘惑,或因一時偏激,把自己的全部財(cái)產(chǎn)留給“二奶”和毫不相干的第三人,而不讓合法妻子和子女繼承的案例。〔10〕在這種情況下,我國現(xiàn)今繼承法又不能為合法妻子及子女提供明確有力的法律救濟(jì)。由此可見,完善我國的遺囑繼承法律制度,勢在必行。而現(xiàn)今正在進(jìn)行的我國民法典的起草與規(guī)范設(shè)計(jì)的討論,則為完善這一制度提供了良機(jī)。筆者基本的設(shè)想是:借鑒羅馬法及法德等國的做法,在我國的繼承法中明確規(guī)定特留份制度,遺囑人在處分自己的財(cái)產(chǎn)時,必須視特留份權(quán)利人,如配偶、直系尊親屬、直系卑親屬的個數(shù)留足遺產(chǎn)的確定數(shù)額。作為法定應(yīng)留份,使特留份權(quán)利人得以繼承,如果此部分遺產(chǎn)受到侵害,可請求撤銷遺囑或補(bǔ)足特留份。參考文獻(xiàn):〔1〕龍斯榮.羅馬法要論〔M〕.長春:吉林大學(xué)出版社,1991.2.〔2〕巴里·尼古拉斯著,黃風(fēng)譯.羅馬法概論〔M〕.北京:法律出版社,2000.51.〔3〕江平.羅馬法精神與當(dāng)代中國立法〔J〕.中國法學(xué),1995,(1):39.〔4〕查士丁尼.法學(xué)總論——法學(xué)階梯〔M〕.北京:商務(wù)印