網(wǎng)絡(luò)短視頻可版權(quán)性分析目錄TOC\o"1-2"\h\u18178網(wǎng)絡(luò)短視頻可版權(quán)性分析 127755一、作品的定義及其構(gòu)成要件 129814（一）作品的定義 125011（二）作品的構(gòu)成要件 232592二、網(wǎng)絡(luò)短視頻是否為思想的表達(dá) 422060（一）思想表達(dá)二分法 425453（二）網(wǎng)絡(luò)短視頻是思想的表達(dá) 525436（三）表達(dá)形式的立法演變 65360三、網(wǎng)絡(luò)短視頻的獨(dú)創(chuàng)性分析 912989（一）獨(dú)創(chuàng)性的含義 911686（二）獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn) 1015399（三）網(wǎng)絡(luò)短視頻的獨(dú)創(chuàng)性分析 13根據(jù)上文有關(guān)網(wǎng)絡(luò)短視頻行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀和產(chǎn)生的著作權(quán)問題的分析可知，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)短視頻知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是行業(yè)發(fā)展得到迫切需求。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)短視頻客體類型的判斷是不僅是學(xué)界所探討的基礎(chǔ)問題，也是司法實(shí)踐中影響案件審理的關(guān)鍵要素。網(wǎng)絡(luò)短視頻是享有著作權(quán)的保護(hù)，還是享有鄰接權(quán)的保護(hù)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)短視頻的保護(hù)有最直接的影響。本章從著作權(quán)保護(hù)客體出發(fā)，對(duì)作品的定義、網(wǎng)絡(luò)短視頻的思想與表達(dá)、獨(dú)創(chuàng)性的判斷進(jìn)行分析與闡釋，以求進(jìn)一步探討網(wǎng)絡(luò)短視頻著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)問題。作品的定義及其構(gòu)成要件作品的定義作品是著作權(quán)法律制度的核心概念，也是著作權(quán)保護(hù)的客體。清楚地明確作品的定義，是探討一項(xiàng)智力成果能否成為著作權(quán)所保護(hù)的對(duì)象的前提。從國(guó)際條約和域外立法看，對(duì)作品的規(guī)定，一般采取開放式和封閉式兩種立法模式。國(guó)際公約層面，《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》就是采取列舉方式，列舉了包括文學(xué)作品在內(nèi)的10種文學(xué)藝術(shù)作品。同時(shí)還強(qiáng)調(diào)，作品是包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式如何?！丁恫疇柲岜Ｗo(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第二條：⒈“文學(xué)和藝術(shù)作品”一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如書籍、小冊(cè)子和其他文學(xué)作品；講課、演講、講道和其他同類性質(zhì)作品；戲劇或音樂戲劇作品；舞蹈藝術(shù)作品和啞??；配詞或未配詞的樂曲；電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品；圖畫、油畫、建筑、雕塑、雕刻和版畫作品；攝影作品和以類似攝影的方法表現(xiàn)的作品；實(shí)用藝術(shù)作品；與地理、地形、建筑或科學(xué)有關(guān)的插圖、地圖、設(shè)計(jì)圖、草圖和立體作品。從我國(guó)立法來看，1991年《著作權(quán)法》第2條在借鑒伯爾尼公約有關(guān)規(guī)定基礎(chǔ)上，對(duì)作品的范圍作了說明，列舉了作品的種類，第5條對(duì)哪些不屬于作品作了規(guī)定。2001年第一次修改著作權(quán)法時(shí)，根據(jù)實(shí)踐發(fā)展需要和國(guó)際條約要求，豐富了作品的種類?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》（2010）第3條明確規(guī)定:“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品”?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法》（2010）第三條：本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；（七）工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計(jì)算機(jī)軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。在此基礎(chǔ)之上，列舉了文字作品、口述作品等八類作品?？梢钥闯觯覈?guó)著作權(quán)法采用的是列舉方式，對(duì)作品的種類進(jìn)行了規(guī)定，并沒有明確闡釋作品本身的定義。因此，我國(guó)為了完善著作權(quán)法的有效實(shí)施，在《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條中明確了作品的定義?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。其中，涉及了獨(dú)創(chuàng)性、智力成果和有形形式的復(fù)制等要素。根據(jù)各方意見和適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，我國(guó)第三次修正的《著作權(quán)法》（2020）在對(duì)上述規(guī)定略作改動(dòng)的基礎(chǔ)之上，第一次明確規(guī)定了作品的定義，該法第三條規(guī)定：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（2010）第三條：本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；（七）工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計(jì)算機(jī)軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。作品的構(gòu)成要件根據(jù)以上作品的定義可以看出，著作權(quán)法所保護(hù)的作品必須屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域，除此外還應(yīng)當(dāng)滿足表達(dá)要件和獨(dú)創(chuàng)性要件。作品必須屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域通過作品的定義可以看出，作品屬于人類智力成果的外在表達(dá)。但是人類的智力成果的內(nèi)容和表現(xiàn)形式是多種多樣的，并不是所有創(chuàng)作出的智力成果都能受著作權(quán)法保護(hù)、成為著作權(quán)法意義上的作品。甚至可以說，相較于種類眾多的智力成果和其表現(xiàn)形式，只有限定的一部分成果可以被稱之為作品。其他的智力成果及其表現(xiàn)形式，還有一些可以受到如專利權(quán)等其它知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的保護(hù)，有的則可以被除知識(shí)產(chǎn)權(quán)外的其他法律制度所保護(hù)。而有的則因公共利益等因素，不能被當(dāng)做財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體，屬于法律排除范圍。王遷：《對(duì)<著作權(quán)法修正案（草案）（二次審議稿）>的四點(diǎn)意見》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第9期。作品必須屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的這一條件，還表明該領(lǐng)域不是一個(gè)狹義的范圍，而是廣義的范圍要求。這是因?yàn)樵凇侗Ｗo(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡(jiǎn)稱為《伯爾尼公約》）中所提到科學(xué)領(lǐng)域，是為了在除文學(xué)和藝術(shù)這兩個(gè)限制詞匯外，明確表示文學(xué)和藝術(shù)的概念不能被狹義的解釋。例如，不能認(rèn)為“文學(xué)作品”只包含為純文學(xué)作品或小說作品，或是認(rèn)為“藝術(shù)作品”僅具有純藝術(shù)作品的狹義含義。參見劉波林譯：《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》（附英文文本），中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第24頁。文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域是一個(gè)廣義的范圍。王遷：《對(duì)<著作權(quán)法修正案（草案）（二次審議稿）>的四點(diǎn)意見》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第9期。參見劉波林譯：《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》（附英文文本），中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第24頁。2.作品必須是思想的表達(dá)從著作權(quán)法的原則來看，作品必須是能夠被他人客觀感知的外在表達(dá)，而作品中抽象的思想本身是不受著作權(quán)保護(hù)的。1994年世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱TRIPS協(xié)定），對(duì)此做出了明確的規(guī)定,要求著作權(quán)的保護(hù)的對(duì)象只能是表達(dá)，而不能延及其思想TRIPS:Article9：RelationtotheBerneConvention.2．Copyrightprotectionshallextendtoexpressionsandnottoideas,procedures,methodsofoperationormathematicalconceptsassuch.。這使得TRIPS協(xié)定成為國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約中，第一部明確規(guī)定著作權(quán)只保護(hù)表達(dá)、不保護(hù)思想的條約。我國(guó)2020年通過對(duì)著作權(quán)法的修正，增加了作品的定義，其中就通過規(guī)定智力成果h和表現(xiàn)形式要件，強(qiáng)調(diào)著作權(quán)保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想。思想與表達(dá)二分是著作權(quán)法基礎(chǔ)理論之一TRIPS:Article9：RelationtotheBerneConvention.2．Copyrightprotectionshallextendtoexpressionsandnottoideas,procedures,methodsofoperationormathematicalconceptsassuch.3.作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性獨(dú)創(chuàng)性是作品最重要的構(gòu)成要件。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織將獨(dú)創(chuàng)性定義為“作品屬于作者自己的創(chuàng)作,完全不是或基本不是從另一作品抄襲來的”。孫飛，張靜：《短視頻著作權(quán)保護(hù)問題研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年5月。也就是說，獨(dú)創(chuàng)性要求作品必須是作者本人創(chuàng)作出的，不能是抄襲而來的。孫飛，張靜：《短視頻著作權(quán)保護(hù)問題研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年5月。網(wǎng)絡(luò)短視頻是否為思想的表達(dá)思想表達(dá)二分法思想與表達(dá)二分法是著作權(quán)法最基礎(chǔ)的理論之一。著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想，體現(xiàn)了利益平衡原則。這是因?yàn)?，著作?quán)法目的是為了保護(hù)權(quán)利人利益與社會(huì)公益，使二者之間達(dá)到一種平衡的狀態(tài)，以此實(shí)現(xiàn)二元價(jià)值目標(biāo)。無論是誰都不能將某種思想觀念或情感據(jù)為己有，要能使他人以相同的思想觀念，進(jìn)行具有獨(dú)創(chuàng)性的不同表達(dá)。作品中所包含的思想與表達(dá)是相輔相成的，兩者密不可分。思想來自于英文的“idea”，演變于希臘語中idaea，是人們的認(rèn)知和思考的內(nèi)容凝結(jié)。思想是一個(gè)人的思維過程的表現(xiàn)，是人的內(nèi)心意志，也是反映客觀事物的一種行為。思想的產(chǎn)生具備一個(gè)從內(nèi)在思考到外在表現(xiàn)的過程，思想的展現(xiàn)需要一個(gè)外在的架構(gòu)與框架。馬鑫：《思想與表達(dá)二分法淺論》馬鑫：《思想與表達(dá)二分法淺論》，載《法治與社會(huì)》2017年8月（上）。只有當(dāng)一個(gè)作品，能被公眾所感知、能被社會(huì)所傳播，才能達(dá)到促進(jìn)文化、藝術(shù)領(lǐng)域不斷發(fā)展的目的。雖然在著作權(quán)法中要求作品必須有一定形式，但與是以物理方式還是非物理方式呈現(xiàn)并無關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將其理解為一般公眾可以感知的方式。金松：《論作品的“可復(fù)制性”要件——兼論作品概念條款與作品類型條款的關(guān)系金松：《論作品的“可復(fù)制性”要件——兼論作品概念條款與作品類型條款的關(guān)系》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年1月。作品是作者精神外化的產(chǎn)物，是作者創(chuàng)作愿望的實(shí)現(xiàn)，這種創(chuàng)作必定包含作者的個(gè)性。“一部作品能體現(xiàn)作者的獨(dú)特價(jià)值。這種獨(dú)特的創(chuàng)作風(fēng)格能明顯的被他人識(shí)別和感知?！盵德]雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第53頁。表達(dá)是具有作者個(gè)性化特征的，但其中的思想可能是共通的，這就是表達(dá)應(yīng)受到著作權(quán)保護(hù)的最本質(zhì)原因。因此，作品必須是“以一定形式表現(xiàn)的”，僅僅是思想與情感是不能夠構(gòu)成作品的[德]雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第53頁。網(wǎng)絡(luò)短視頻是思想的表達(dá)通過上文可以看出，思想和表達(dá)是任意一作品都不能或缺的組成要件。網(wǎng)絡(luò)短視頻如果是以作品的形式受到著作權(quán)法的保護(hù)，那么就有必要要區(qū)分網(wǎng)絡(luò)短視頻中可被保護(hù)的表達(dá)和不被保護(hù)的思想。但往往在司法實(shí)踐過程中，思想和表達(dá)的分界線是十分模糊不清的。不管是原創(chuàng)類短視頻還是翻拍類短視頻，亦或是利用app自動(dòng)生成的短視頻，在用戶拍攝之前都會(huì)對(duì)其有一個(gè)基本的設(shè)想，思考要拍攝的主題、風(fēng)格、情節(jié)、角色、場(chǎng)景等要素，這種設(shè)想便屬于不受著作權(quán)法保護(hù)的“思想”。但根據(jù)這些設(shè)想所形成的短視頻，通過特殊方式囊括上述要素，以不同的編排和細(xì)節(jié)形成了特定的一個(gè)整體，闡述了作者意圖表達(dá)的思想，那么就形成了思想的表達(dá)，落入著作權(quán)保護(hù)的范圍。網(wǎng)絡(luò)短視頻雖然時(shí)長(zhǎng)短，對(duì)產(chǎn)出獨(dú)特的表達(dá)的可能性有所限制，但并不應(yīng)因此否定網(wǎng)絡(luò)短視頻屬于用戶思想的表達(dá)。對(duì)于小說、戲劇等文學(xué)作品這一類傳統(tǒng)作品類型來說，根據(jù)前人的小說創(chuàng)作一部主題相似但內(nèi)容完全不同的小說并不構(gòu)成侵權(quán)，屬于借用了前人的思想。而一字不差地抄襲他人小說，盜用作者的表達(dá)，則無疑會(huì)侵犯他人的著作權(quán)，因?yàn)檫@是對(duì)表達(dá)的盜用。但對(duì)于網(wǎng)絡(luò)短視頻來說，上傳他人視頻所造成的侵權(quán)問題是較為清晰地，但內(nèi)容主題相似的短視頻在判斷相似程度時(shí)是很困難的。尤其是翻拍類短視頻，翻拍的視頻往往與被翻拍的視頻在場(chǎng)景、人物等方面完全不同，但是在主題、情節(jié)、拍攝手法上十分相似，那么這類視頻中的思想與表達(dá)又應(yīng)如何區(qū)分呢？好比將他人創(chuàng)作的小說或戲劇中的故事，用同義詞替換的方式全部改寫一遍，產(chǎn)生的新作雖然在故事情節(jié)、人物、結(jié)構(gòu)等內(nèi)容上與原作相同，但具體措辭完全不同，也就是“非字面相似”。這樣的“作品”雖然在表達(dá)形式上不同，但其中對(duì)思想的表達(dá)還是與原作是一致的，屬于實(shí)質(zhì)相似，是不能受到著作權(quán)保護(hù)的?！皩?shí)質(zhì)相似”不要求同一，不要求抄襲作品的所有細(xì)節(jié)。著作權(quán)法中所保護(hù)的表達(dá)，不僅僅是思想的表達(dá)形式，也包括思想所表達(dá)的內(nèi)容。準(zhǔn)確地劃定網(wǎng)絡(luò)短視頻“思想與表達(dá)”之間的界限，雖然是個(gè)案分析問題，但根據(jù)漢德法官在“尼科爾訴環(huán)球電影公司案”Nicholsv.UniversePicturesCo.,45F.2d119,at121(2ndCir.,1930).中所提出的“抽象概括法”，主要可分為兩個(gè)步驟。一是判斷原、被告作品之間的相似是否屬于最抽象意義上的思想層面的相似，如果兩個(gè)短視頻僅是拍攝同一個(gè)主題，那么屬于思想層面的相似，也就不構(gòu)成侵權(quán)。二是除了思想層面的相似外還在情節(jié)設(shè)置、拍攝手法等方面相似，那么就要進(jìn)行“非字面相似”的判斷，依靠法官在司法裁判中作出判斷Nicholsv.UniversePicturesCo.,45F.2d119,at121(2ndCir.,1930).表達(dá)形式的立法演變?cè)谖覈?guó)著作權(quán)法的演變過程中，作品的定義中的表達(dá)形式要件具有較大變化?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》中“作品”的定義要求其“能以某種有形形式復(fù)制”即通常所說的“可復(fù)制性”，是對(duì)作品的表達(dá)形式的要求。在著作權(quán)法第三次修正過程中，修訂草案送審稿將實(shí)施條例中的“能以某種有形形式復(fù)制”修改為“以某種形式固定”，即將表達(dá)形式要件從“可復(fù)制性”修改為“可固定性”，在學(xué)界引起許多爭(zhēng)議。最終，在2020年11月通過的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)著作權(quán)法〉的決定》中，我國(guó)首次在著作權(quán)法中明確規(guī)定了“作品”的定義，將可復(fù)制要件修改為“能以一定形式表現(xiàn)”。從可復(fù)制性到可固定性再到“能以一定形式表現(xiàn)”，本文認(rèn)為都是對(duì)作品表達(dá)形式要求的一種體現(xiàn)?？蓮?fù)制性對(duì)于可復(fù)制性的理解，學(xué)界和司法實(shí)踐中都有許多不同的觀點(diǎn)。首先，有觀點(diǎn)認(rèn)為，可復(fù)制性是指作品能夠以某種有形形式進(jìn)行復(fù)制，主要是指不對(duì)作品的內(nèi)容進(jìn)行改變，而是通過機(jī)械、電子等方式方法對(duì)作品進(jìn)行再現(xiàn)的行為。黃勤南主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)廣播電視大學(xué)出版社2003年版，第266頁。著作權(quán)制度產(chǎn)生的背景是復(fù)制技術(shù)的出現(xiàn)與發(fā)展，而著作權(quán)法也隨著復(fù)制技術(shù)的發(fā)展不斷發(fā)展與完善。馮曉青、胡夢(mèng)云：《動(dòng)態(tài)平衡中的著作權(quán)法-“私人復(fù)制”及其著作權(quán)問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第1-2頁。但這也意味著隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，幾乎任何外在的表達(dá)都可以滿足這個(gè)要求。黃勤南主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)廣播電視大學(xué)出版社2003年版，第266頁。馮曉青、胡夢(mèng)云：《動(dòng)態(tài)平衡中的著作權(quán)法-“私人復(fù)制”及其著作權(quán)問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第1-2頁。也有理論認(rèn)為，可復(fù)制性是指構(gòu)成作品的成果可以由作者再次創(chuàng)作出來，也就是說，作者能夠重復(fù)生產(chǎn)同一的智力成果。王遷：《對(duì)《著作權(quán)法修正案（草案）（二次審議稿）》的四點(diǎn)意見》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第9期。這種理論下的創(chuàng)作過程就必須是可以再現(xiàn)的，是可重復(fù)的智力勞動(dòng)。這種理論的瑕疵在于，作品作為創(chuàng)作過程的結(jié)果，本質(zhì)是人的智力成果。而判斷一項(xiàng)智力成果能否屬于著作權(quán)法意義上的作品，就要對(duì)智力成果進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性等方面“質(zhì)”的判斷。如果要求重復(fù)產(chǎn)生同樣的智力成果，考察的則是“量”的問題。李?。骸吨x綰樵與獨(dú)創(chuàng)性》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2005年第8期。對(duì)于眾多創(chuàng)作者來說，每一件作品的創(chuàng)作過程都是獨(dú)一無二的，是不可能被再現(xiàn)的，也不是可能被逆推探究的。作者所追求的創(chuàng)作時(shí)的靈感，往往都是突然出現(xiàn)并且轉(zhuǎn)瞬即逝的。王太平著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的理論范疇》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第129頁。這種稍縱即逝的思想與情感是無法被以同樣的外在表達(dá)再現(xiàn)出的。例如某些舉世聞名的藝術(shù)品畫作，在完美的畫面下往往隱藏著數(shù)層不同的畫面，有的屬于創(chuàng)作的必要過程，有的則是創(chuàng)作過程中的失誤。無論是有意為之還是無意，從落筆的一瞬間開始，每一步都是最終畫作的一部分。這樣的創(chuàng)作過程是無法被復(fù)制的，就連作者本人也無法創(chuàng)作出兩種一模一樣的智力成果。在該理論下，許多本應(yīng)被著作權(quán)法所排除的智力成果，都有可能被認(rèn)定為作品，錯(cuò)誤的擴(kuò)大了作品的范疇。這種理論混淆了著作權(quán)客體與專利權(quán)保護(hù)客體的差別。專利法要求專利具有實(shí)用性，發(fā)明創(chuàng)造必須可以被重復(fù)實(shí)施。王遷：《對(duì)《著作權(quán)法修正案（草案）（二次審議稿）》的四點(diǎn)意見》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第9期。李琛：《謝綰樵與獨(dú)創(chuàng)性》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2005年第8期。王太平著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的理論范疇》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第129頁。劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第180頁。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)短視頻來說，用戶不僅要利用短視頻應(yīng)用軟件制作出成品，還需在應(yīng)用軟件內(nèi)上傳視頻，供其他用戶瀏覽。在這一過程中，無論是編輯過程中暫存在草稿箱中，還是將視頻成品上傳并公開，網(wǎng)絡(luò)短視頻都會(huì)以數(shù)字形式被存儲(chǔ)在軟件公司的服務(wù)器上，這時(shí)便具有了可復(fù)制性，通過拷貝等手段可以輕易地被完整再現(xiàn)?？晒潭ㄐ浴翱晒潭ㄐ浴笔侵缸髌纺鼙还潭ㄔ谝欢ǖ挠行尾馁|(zhì)上。一般情況下，這一要件都是當(dāng)然被滿足的。一項(xiàng)智力成果只要被固定在任意有形的載體上，就都可以被認(rèn)為是可固定的。載體包括但不限于紙張、膠片、磁盤等?！恫疇柲峁s》第2條規(guī)定成員國(guó)可將作品的固定性作為獲得保護(hù)的要求。在明確規(guī)定了可固定性要求的國(guó)家中，美國(guó)版權(quán)法的規(guī)定是較具代表性的。美國(guó)版權(quán)法規(guī)定，版權(quán)保護(hù)下的作品必須是固定在有形媒介上的，同時(shí)還要符合其他版權(quán)法要求。美國(guó)版權(quán)法將可固定性作為作品形式要件的要求是也是有明顯的變化過程的。早期聯(lián)邦法對(duì)作品保護(hù)的要求較為狹窄，作品需要滿足出版、加注版權(quán)標(biāo)記等條件才能被版聯(lián)邦法所保護(hù)。李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第255頁。李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第256頁。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為“固定”應(yīng)是指固定的實(shí)然性，指出“固定”應(yīng)是實(shí)際發(fā)生的。鄭媛媛：《作品概念不清造成的理論和實(shí)踐問題——兼評(píng)〈著作權(quán)法〉修改草案第三稿第3條》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第2期。但在這種理論下，就可能將我國(guó)著作權(quán)案法中規(guī)定的，可以受到保護(hù)的口述作品排除在外。理論與實(shí)踐就產(chǎn)生了抵觸，不符合我國(guó)國(guó)情。因此也有學(xué)者認(rèn)為，固定性作為作品的表達(dá)形式要件，只是要求作品有可被固定的可能性鄭媛媛：《作品概念不清造成的理論和實(shí)踐問題——兼評(píng)〈著作權(quán)法〉修改草案第三稿第3條》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第2期。崔國(guó)斌著：《著作權(quán)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2014年版，第121頁?！澳芤砸欢ㄐ问奖憩F(xiàn)”明確了對(duì)外在表達(dá)的要求可復(fù)制性和可固定性無論是在理論方面還是司法實(shí)踐方面都有不同理解，這些不同理解就容易導(dǎo)致在個(gè)案中形成不一致的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，著作權(quán)法第三次修正案將“能以一定形式表現(xiàn)”作為對(duì)作品表達(dá)形式的要求，使著作權(quán)法對(duì)作品的定義更加清晰和科學(xué)?！澳芤砸欢ㄐ问奖憩F(xiàn)”就是指思想的外在表達(dá)，不僅簡(jiǎn)潔而且更加準(zhǔn)確。對(duì)于作品定義的完善，主要有兩方面意義。一方面符合“思想表達(dá)二分法”的要求，依據(jù)作品是思想或情感的外在表達(dá)，明確了作品的表達(dá)屬性。另一方面，“能以一定形式表現(xiàn)”的表達(dá)方式，避免了可復(fù)制性和可固定性的錯(cuò)誤理解或分歧，對(duì)于理論和實(shí)踐都有更加清晰地指引?！澳芤砸欢ㄐ问奖憩F(xiàn)”就隱含了此前法律所規(guī)定的“可復(fù)制性”，并且更加明確了作品的構(gòu)成要件，擺脫了原有的僵化的有形形式的限制，為作品的認(rèn)定留下了彈性的空間，適應(yīng)了新的技術(shù)時(shí)代的變化需要。就網(wǎng)絡(luò)短視頻來說，當(dāng)用戶將短視頻上傳至應(yīng)用軟件供應(yīng)商的服務(wù)器上時(shí)，視頻以數(shù)據(jù)形式被保存了下來，再通過軟件轉(zhuǎn)換至視頻形式進(jìn)行播放，是符合“能以一定形式表現(xiàn)”這一要求的。用戶本身可能并未將視頻存儲(chǔ)在自己的設(shè)備上，那么“可復(fù)制”或“可固定”要求可能就有了瑕疵，不利于保護(hù)創(chuàng)作者的權(quán)益。“能以一定形式表現(xiàn)”為網(wǎng)絡(luò)短視頻等新類型作品，提供了更加完善的保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)短視頻的獨(dú)創(chuàng)性分析獨(dú)創(chuàng)性的含義不管是從法理上來看，還是從司法實(shí)踐中來看，獨(dú)創(chuàng)性都是判斷智力成果是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品的最關(guān)鍵要素。在我國(guó)著作權(quán)法實(shí)施與實(shí)踐的過程中，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)沒有統(tǒng)一的解釋，司法適用的尺度也不一致，造成獨(dú)創(chuàng)性判定在不同作品類型、同一作品類型中都有差別，且隨著新型作品的出現(xiàn)，關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的界定更加不易。姜穎：《作品獨(dú)創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的比較研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第3期。著作權(quán)法中的“獨(dú)創(chuàng)性”包括兩個(gè)方面，即“獨(dú)”和“創(chuàng)”。符合獨(dú)創(chuàng)性要求的智力成果才可以成為著作權(quán)法意義上的作品。這就要求作品必須同時(shí)滿足“獨(dú)”和“創(chuàng)”兩個(gè)方面。獨(dú)創(chuàng)性中“獨(dú)”的含義獨(dú)創(chuàng)性中的“獨(dú)”是指“獨(dú)立創(chuàng)作、源于本人”，也就是說，智力成果必須由創(chuàng)作者獨(dú)立完成的，不能是抄襲他人智力成果所得到的。符合獨(dú)創(chuàng)性中的“獨(dú)”的要求的智力成果一般分為兩種情況。第一種，智力成果是創(chuàng)作者從無到有、獨(dú)立地創(chuàng)造出來的。王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第28頁。創(chuàng)作者依托自身經(jīng)歷和情感，獨(dú)立自主地創(chuàng)作出表達(dá)自己思想感情的智力成果。這種情形下，即使不同作者根據(jù)同一題材進(jìn)行創(chuàng)作，“作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性”，作者就可以享有獨(dú)立地著作權(quán)。《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條：由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)。也就是說只要是獨(dú)立努力的結(jié)果，勞動(dòng)成果即使碰巧與他人的勞動(dòng)成果一模一樣，也仍然符合“獨(dú)”的要求。但在生活實(shí)際中，每個(gè)人的成長(zhǎng)環(huán)境、人生經(jīng)歷都是不同的，人生觀、世界觀、價(jià)值觀也有所不同，內(nèi)心思想與情感必然也有所差異。即使是面對(duì)同一事物也會(huì)有不同的看法，創(chuàng)作出的智力成果也就是不同的。獨(dú)立創(chuàng)作的結(jié)果都會(huì)有每個(gè)人獨(dú)特的個(gè)性特征，王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第28頁。《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條：由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)。第二種，是根據(jù)已經(jīng)存在的作品為基礎(chǔ)，創(chuàng)作者進(jìn)行再創(chuàng)作的所產(chǎn)生的、與原作品之間存在著可以被客觀識(shí)別的、并非太過細(xì)微的差異的智力成果，則該差異部分符合獨(dú)創(chuàng)性中“獨(dú)”的要求。王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第28頁。如果在他人作品基礎(chǔ)之上進(jìn)行勞動(dòng)的結(jié)果與原作品之間過于相似，以至于缺乏能夠被客觀識(shí)別的差異，不能被公眾所識(shí)別。那么這種智力成果就不符合“獨(dú)”的要求，只能被稱為原作品的復(fù)制件，不能被稱為作品。與其相關(guān)的勞動(dòng)過程也只能被稱為復(fù)制行為，而并非是作品所要求的獨(dú)立創(chuàng)作行為。王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第28頁。獨(dú)創(chuàng)性中“創(chuàng)”的含義智力成果如果要成為受著作權(quán)保護(hù)的作品，首先創(chuàng)作者要對(duì)該智力成果付出獨(dú)立的勞動(dòng)，也就是上述“獨(dú)”的要求，是一項(xiàng)基本要求。除此之外，勞動(dòng)成果還必須具有一定程度的“智力創(chuàng)造性”。創(chuàng)造性要求作品要能使公眾感受到作者獨(dú)特的智力判斷與選擇，展示作者的個(gè)性并達(dá)到最基本的創(chuàng)造性要求。王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第34頁。王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第34頁。另外，不是任何一種勞動(dòng)過程都具有智力創(chuàng)造性的。只有擁有智力創(chuàng)作空間的勞動(dòng)過程，才能產(chǎn)生符合獨(dú)創(chuàng)性要求的智力成果。否則，產(chǎn)生的勞動(dòng)成果就不可能具備獨(dú)創(chuàng)性的要求。比如，某種工作只要求勞動(dòng)者根據(jù)已有的規(guī)則完成機(jī)械地勞動(dòng)，那么由此產(chǎn)生的勞動(dòng)成果就不具備創(chuàng)造性。即使是在勞動(dòng)過程中，勞動(dòng)者運(yùn)用了某些技能或知識(shí)，由此形成的勞動(dòng)成果也不是作品。因?yàn)樵摮晒谝徊环稀蔼?dú)”的要求，沒有勞動(dòng)者本人獨(dú)立自主的表達(dá)；第二，簡(jiǎn)單機(jī)械的勞動(dòng)過程也沒有給勞動(dòng)者留下智力創(chuàng)作的可能性或是展示個(gè)性的余地。那么這種勞動(dòng)過程就不能稱之為“創(chuàng)作”。獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)獨(dú)創(chuàng)性是作品重要構(gòu)成要件，判斷某一智力成果是否構(gòu)成作品，首先需要判斷的就是其是否具有獨(dú)創(chuàng)性。著作權(quán)法保護(hù)的是具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，沒有獨(dú)創(chuàng)性，純粹的機(jī)械勞動(dòng)不具有可保護(hù)的價(jià)值。之所以著作權(quán)法保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，在于獨(dú)創(chuàng)性需要作者發(fā)揮其創(chuàng)造力。良性的創(chuàng)造過程需要法律的認(rèn)可與保護(hù)，才能激勵(lì)作者進(jìn)行更多的創(chuàng)作，從而促進(jìn)文化的繁榮和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?；谥鳈?quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性所包含的智力創(chuàng)作的程度的不同，英美法系和大陸法系著作權(quán)法體制的規(guī)定截然不同。英國(guó)及早期以英國(guó)版權(quán)為立法參考的英美法系國(guó)家，對(duì)獨(dú)創(chuàng)性程度要求較低。只要?jiǎng)趧?dòng)成果包含了作者的獨(dú)立地辛苦勞動(dòng)，并且具有實(shí)際價(jià)值，就可以滿足版權(quán)法對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求。而大陸法系國(guó)家，就明確作品必須是智力性創(chuàng)造的結(jié)果。也就是說作品獨(dú)創(chuàng)性需要達(dá)到一定高度具有更高的智力創(chuàng)造水準(zhǔn)。英美法系獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)代版權(quán)法的發(fā)源地英國(guó)，以及早期以英國(guó)版權(quán)法為立法參考的美國(guó)、加拿大等英美法系國(guó)家，即使勞動(dòng)成果沒有體現(xiàn)出任何智力創(chuàng)造成分，只要該勞動(dòng)成果包含了作者“獨(dú)立的艱苦勞動(dòng)并具有實(shí)際價(jià)值”，就可以滿足版權(quán)法對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的要求。王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第30頁。王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第30頁。以英國(guó)為例，很多判決中都對(duì)獨(dú)創(chuàng)性做了不同的解釋。在倫敦大學(xué)出版社一案中，法官?gòu)乃枷氡磉_(dá)二分法出發(fā)，強(qiáng)調(diào)著作權(quán)法要求作品的思想表達(dá)形式具有獨(dú)創(chuàng)性，這種表達(dá)方式不一定是唯一的，只要不對(duì)另一作品進(jìn)行抄襲或復(fù)制即可。UniversityofLondonPressLtdV.UniversityTutorialPressLtd,(1916)2Ch601,p.668.在其他案件中，法官還有要求作者在作品中投入“技巧、判斷和勞動(dòng)”等相似表述。Cass.Civ.I.March,1999,R.I.D.A1999,No.181,P.309.一系列判例對(duì)于作品獨(dú)創(chuàng)性的解釋有些許的差別，但是表達(dá)的本質(zhì)是相同的，這些解釋可以被概括為獨(dú)創(chuàng)性的兩大要件：一是不能對(duì)其他作品進(jìn)行復(fù)制或抄襲UniversityofLondonPressLtdV.UniversityTutorialPressLtd,(1916)2Ch601,p.668.Cass.Civ.I.March,1999,R.I.D.A1999,No.181,P.309.在英國(guó)的司法實(shí)踐中，早期對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的要求是“額頭流汗原則”。吳漢東等著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究（分論）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第34頁。1911年英國(guó)版權(quán)法修改時(shí)確立了獨(dú)創(chuàng)性的要求，即作品是需要作者獨(dú)立進(jìn)行創(chuàng)作的，只要在創(chuàng)作作品的過程中，作者是獨(dú)立進(jìn)行的，在這種情況下，相關(guān)作品就可以獲得版權(quán)法的保護(hù)，此時(shí)，則不需要考慮創(chuàng)造性高低的問題。吳漢東等著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究（分論）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第34頁。王坤：《論作品的獨(dú)創(chuàng)性——以對(duì)作品概念的科學(xué)建構(gòu)為分析起點(diǎn)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年4期。同樣的，在美國(guó)司法實(shí)踐中具體涉及獨(dú)創(chuàng)性有無以及高低標(biāo)準(zhǔn)的判定上，也經(jīng)歷了從“汗水原則”到“最低限度的創(chuàng)造性”的變化。早期美國(guó)法院在裁定作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，幾乎只要是作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，就可以獲得版權(quán)法保護(hù)。在1991年Feist案中，美國(guó)最高法院提出了最低限度的創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)，即版權(quán)法中所使用的獨(dú)創(chuàng)性，意味著由作者獨(dú)立創(chuàng)作，而且要具有某種最低限度的創(chuàng)造性，推翻了早期的“汗水原則”。李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第248-250頁。美國(guó)法院隨后又發(fā)展了相互補(bǔ)充的基礎(chǔ)理論，即作者個(gè)性的存在與作品中投入的勞動(dòng)和資源。盧海君：《論作品的原創(chuàng)性》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年2期。如Bleistein案中，大法官Holmes認(rèn)為版權(quán)保護(hù)依賴于作品是否表現(xiàn)出作者的個(gè)性。李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第248-250頁。盧海君：《論作品的原創(chuàng)性》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年2期。Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo.[Z].188UnitedStatesReports239(1903).](P250-252)綜合來看，英美法系對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性要求程度較低，強(qiáng)調(diào)作品的經(jīng)濟(jì)利用，只要作品來自于作者，就可以獲得版權(quán)保護(hù)。大陸法系獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)大陸法系國(guó)家強(qiáng)調(diào)作者的權(quán)利，作品是作者人格的表現(xiàn)。其對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性要求相對(duì)較高。以德國(guó)、法國(guó)為例對(duì)大陸法系國(guó)家獨(dú)創(chuàng)性規(guī)定進(jìn)行介紹。德國(guó)著作權(quán)法強(qiáng)調(diào)，作品是人格、精神的創(chuàng)作，強(qiáng)調(diào)作者的精神權(quán)利。早期，德國(guó)最高院曾要求作品具有一定的藝術(shù)水平，如美術(shù)作品等，這就對(duì)創(chuàng)作提出了較高的要求。李偉文：《論著作權(quán)客體之獨(dú)創(chuàng)性》，載《法學(xué)評(píng)論》2000年第1期。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，德國(guó)有關(guān)作品創(chuàng)作高度的要求也在發(fā)生變化。有學(xué)者提出獨(dú)創(chuàng)性并不能等同于藝術(shù)上的或者美學(xué)上的價(jià)值，對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的判斷是法律上的判斷，而在藝術(shù)領(lǐng)域中，對(duì)藝術(shù)價(jià)值等的判斷并不存在客觀的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，所謂的價(jià)值并不是智力創(chuàng)作存在的客體，在文學(xué)上美好的東西并不屬于某些客體的真實(shí)特征，僅僅是對(duì)評(píng)價(jià)客體的主觀評(píng)價(jià)而已。李偉文：《論著作權(quán)客體之獨(dú)創(chuàng)性》，載《法學(xué)評(píng)論》2000年第1期。[德]M.雷炳德著，張恩民譯：《著作權(quán)法》，法律出版社2004年版，第46-47頁。隨后在司法判決中，德國(guó)法院對(duì)有關(guān)獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)開始進(jìn)行調(diào)整，不再過分強(qiáng)調(diào)創(chuàng)作高度問題，各種地址簿、表格、比賽規(guī)則等可以作為作品得到保護(hù)，因?yàn)槠錆M足了一定要求的創(chuàng)作水平，即達(dá)到了“一枚小硬幣的厚度”。蔡明誠(chéng)：《論著作權(quán)之原創(chuàng)性與創(chuàng)作性要件》，載《臺(tái)大法學(xué)論從》第26卷第1期；有學(xué)者指出這種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)智力成果的要求水平十分低，僅具有客觀方面的獨(dú)特性，而并不具有主觀方面的獨(dú)特性，其認(rèn)為“作品的創(chuàng)作要有一定的深度，具備一定的創(chuàng)作水準(zhǔn)，便于人們可以辨認(rèn)出它的獨(dú)創(chuàng)性特征”。[德]M.雷炳德著，張恩民譯：《著作權(quán)法》，法律出版社2004年版，第51頁?！靶∮矌爬碚摗钡臉?biāo)準(zhǔn)對(duì)于保障著作權(quán)人免受剽竊傷害是足夠的，但是從長(zhǎng)期的著作權(quán)保護(hù)以及文化的資助與繁榮發(fā)展角度，這種標(biāo)準(zhǔn)不能夠并不能為作者帶來多少好處。[德]M.雷炳德著，張恩民譯：《著作權(quán)法》，法律出版社2004年版，第51頁。蔡明誠(chéng)：《論著作權(quán)之原創(chuàng)性與創(chuàng)作性要件》，載《臺(tái)大法學(xué)論從》第26卷第1期；[德]M.雷炳德著，張恩民譯：《著作權(quán)法》，法律出版社2004年版，第51頁。[德]M.雷炳德著，張恩民譯：《著作權(quán)法》，法律出版社2004年版，第51頁。[德]M.雷炳德著，張恩民譯：《著作權(quán)法》，法律出版社2004年版，第116頁。大陸法系國(guó)家對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的要求是相對(duì)較高的，主要從作者及作者精神權(quán)利角度對(duì)獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行理解與解讀，獨(dú)創(chuàng)性是能夠反映作者在具體創(chuàng)作過程中的個(gè)性及選擇。但隨著技術(shù)發(fā)展，大陸法系與英美法系有關(guān)作品獨(dú)創(chuàng)性的要求也在不斷修改之中，有不斷借鑒、融合的趨勢(shì)。大陸法系國(guó)家有關(guān)獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)適度降低，英美法系國(guó)家有關(guān)獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)也在一定程度上有所提高。我國(guó)獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)我國(guó)在司法實(shí)踐中應(yīng)采取何種標(biāo)準(zhǔn)，需要結(jié)合我國(guó)實(shí)際，吸取兩個(gè)法律體系的經(jīng)驗(yàn)，做出理性的分析與判斷。目前，我國(guó)學(xué)界對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)大致可以分為兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)支持大陸法系作者權(quán)體系的基本觀點(diǎn)，認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性要體現(xiàn)作者的個(gè)性與思想，獨(dú)創(chuàng)性需要達(dá)到一定高度，才能作為作品進(jìn)行保護(hù)。第二種觀點(diǎn)借鑒了英美國(guó)家版權(quán)體系的基礎(chǔ)理論，認(rèn)為作品的獨(dú)創(chuàng)性只要求作者獨(dú)立創(chuàng)作，并且具備最低的創(chuàng)造性，就可以認(rèn)定具有獨(dú)創(chuàng)性。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員在著作權(quán)法釋義中，針對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性做出了詳細(xì)闡釋，提出：“作品必須屬于創(chuàng)作，而不是抄襲?！矗鳈?quán)法所稱的作品必須是自己創(chuàng)作的，而不是從別人的作品中抄襲而來的。所謂創(chuàng)作，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)造，即作者通過對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化和其他社會(huì)生活進(jìn)行觀察、體驗(yàn)、研究、分析，并對(duì)社會(huì)生活的素材加以選擇、提煉、加工，運(yùn)用自己的構(gòu)思、技巧，塑造出藝術(shù)形象或表述科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)造性勞動(dòng)?！鳈?quán)法的獨(dú)創(chuàng)性必須有別于專利法的新穎性問題。專利法的新穎性具有前所未有性和強(qiáng)烈的排他性，著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性就不具備這點(diǎn)，只要作品是自己創(chuàng)作的，就具有獨(dú)創(chuàng)性，且不排斥他人再創(chuàng)作同樣的作品。”胡康生主編：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義》，法律出版社（2002年1月第一版），第13頁。胡康生主編：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義》，法律出版社（2002年1月第一版），第13頁。綜合來看，我國(guó)的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)基本國(guó)情，以獨(dú)創(chuàng)性的有無作為判定某一智力成果是否構(gòu)成作品的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)獨(dú)創(chuàng)性程度無需設(shè)定過高標(biāo)準(zhǔn)。這樣的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，符合我國(guó)著作權(quán)法的立法目的，同時(shí)也有助于法官進(jìn)行明確判斷，減少司法的不確定性，充分發(fā)揮法律規(guī)范的指引作用。網(wǎng)絡(luò)短視頻的獨(dú)創(chuàng)性分析網(wǎng)絡(luò)短視頻的創(chuàng)作者，利用畫面、音樂等元素進(jìn)行內(nèi)容編排，表達(dá)自己獨(dú)特的構(gòu)思，展現(xiàn)自己個(gè)人的藝術(shù)審美，那么該視頻就有可能具有著作權(quán)層面的保護(hù)價(jià)值，成為一件具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。但同時(shí)，也有相當(dāng)數(shù)量的短視頻是用戶以短視頻平臺(tái)提供的固定模板為基礎(chǔ)進(jìn)行加工而來，畫面與畫面的銜接與轉(zhuǎn)換的選擇與安排是有限且固定的，不具有太大的創(chuàng)作空間，這類自動(dòng)生成的短視頻也就形成了一種相對(duì)穩(wěn)定的表達(dá)，雷同現(xiàn)象嚴(yán)重。并且網(wǎng)絡(luò)短視頻模仿現(xiàn)象也十分普遍，每當(dāng)出現(xiàn)熱門視頻時(shí)，便會(huì)隨之出現(xiàn)許多翻拍視頻。這些翻拍視頻在情節(jié)安排、聲音、畫面等方面都追求與原視頻相同或相似，缺少新的創(chuàng)意，就很難稱其為“作品”。筆者認(rèn)為，無論是理論探討還是在司法實(shí)踐中，對(duì)網(wǎng)絡(luò)短視頻的獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行分析時(shí)，有以下幾個(gè)方面需要注意。首先，不能以網(wǎng)絡(luò)短視頻的時(shí)間長(zhǎng)短，作為判斷其是否為作品的條件。時(shí)長(zhǎng)較短是網(wǎng)絡(luò)短視頻最顯著的特點(diǎn)。雖然時(shí)長(zhǎng)的限制會(huì)使得網(wǎng)絡(luò)短視頻在內(nèi)容上有一定程度的縮減，區(qū)分兩個(gè)短視頻的表達(dá)間區(qū)別時(shí)會(huì)更加困難，但是這并不會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)短視頻的獨(dú)創(chuàng)性造成影響。網(wǎng)絡(luò)短視頻正是因?yàn)闀r(shí)長(zhǎng)更短，反而加大了創(chuàng)作者的創(chuàng)作難度。相較于傳統(tǒng)視頻，網(wǎng)絡(luò)短視頻在情節(jié)設(shè)計(jì)、內(nèi)容展現(xiàn)以及編輯制作上的發(fā)揮空間更為有限，但只要智力創(chuàng)作空間存在，就有被著作權(quán)法保護(hù)的價(jià)值。孫山：《短視頻的獨(dú)創(chuàng)性與著作權(quán)法保護(hù)的路徑》，孫山：《短視頻的獨(dú)創(chuàng)性與著作權(quán)法保護(hù)的路徑》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第4期。其次，通過前文對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的理論分析，可以看出，獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)始終與所處的社會(huì)環(huán)境等外在因素相關(guān)聯(lián)，始終處于不斷發(fā)展的過程。因此在確定獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，要結(jié)合實(shí)際社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀以及新形態(tài)作品特點(diǎn)等，進(jìn)行恰當(dāng)?shù)耐晟?。從網(wǎng)絡(luò)短視頻現(xiàn)在的發(fā)展?fàn)顟B(tài)以及未來趨勢(shì)來看，互聯(lián)網(wǎng)的開放與普及，使得信息流通水平不斷提高，人們有意或無意中獲取信息的機(jī)會(huì)大大提高。也就意味著接觸既有的作品的機(jī)會(huì)很高，在創(chuàng)作時(shí)完全獨(dú)立地可能性大為減弱，這是由于客觀實(shí)際所造成的，并不能被創(chuàng)作者的主觀能動(dòng)性所改變。因此在分析網(wǎng)絡(luò)短視頻的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)將智力創(chuàng)造性和最低限度的創(chuàng)作高度作為判斷的最主要因素。同時(shí)，在判斷網(wǎng)絡(luò)