行政法學(xué)方法論的回顧與反思上一、引言法既是一個應(yīng)然命題，也是一個實然命題，既要考慮應(yīng)然向?qū)嵢坏倪^渡、實然向應(yīng)然的回轉(zhuǎn)，也要考慮規(guī)范與事實、理性與經(jīng)驗之間的統(tǒng)合與合理論證。不同論者對于法學(xué)理論體系及方法的認知是不同的，如自然法學(xué)派與實證法學(xué)派之間的爭論就體現(xiàn)了這一點。行政法學(xué)作為法學(xué)一個重要的部門法學(xué)亦存在類似的狀況。也就是說從事研究時既需要我們關(guān)注如何將經(jīng)由理論之高度抽象化、形式化的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實;同時又要關(guān)注如何從社會實踐抽象或完善行政法學(xué)理論的課題。遺憾的是學(xué)界對此問題很少予以關(guān)注，而這恰恰正是深入推進行政法學(xué)理論建構(gòu)與行政法制建設(shè)亟需解決的一個重要課題。對此，一方面可加強行政法規(guī)范解釋理論的研究，通過法律方法的運用促動學(xué)科的研究層次與水準，切實推進法制建設(shè)。另一個層面就是要對傳統(tǒng)的行政法學(xué)方法論進行反思與批判，重構(gòu)新的方法論。從學(xué)術(shù)史的視角來看，一門學(xué)科是否成熟與其方法論的完善與否有著直接的關(guān)聯(lián)，方法論涉及到研究主體思考問題的角度選擇，研究對象范圍的確定，研究途徑的比較選擇，研究手段的篩選和運用，研究目的的限定等，在某種程度上其決定了一門學(xué)科能夠研究什么和不能夠研究什么，決定了學(xué)科的視野與深度?！胺椒ㄕ撌抢碚搶ψ陨淼淖杂X審視，是學(xué)科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段之反省，而我國行政法學(xué)卻缺少對方法論的關(guān)注?！薄胺椒ㄕ撋系木窒抟灿绊懥宋覈姓▽W(xué)的深層探究，以致囿于陳說，鮮有創(chuàng)新，因而研究方法上的推陳出新就顯得至為重要。我國行政法學(xué)應(yīng)尋求方法論上的創(chuàng)新，從多維的視角通過多元化的方法探討行政法問題，如此，方會有行政法學(xué)百花齊放格局的形成，才會有真正繁榮興盛的行政法學(xué)?！庇纱丝梢?，這一問題系屬行政法學(xué)科中較為宏大的課題，需要學(xué)界大家予以關(guān)注，筆者以有限之水平、褊狹之視角，盡力為之，但仍存瑕疵，尚請學(xué)人寬容并加以共同討論。二、方法論與法學(xué)方法論根據(jù)學(xué)者們的考察，“方法”源于希臘語言，意味著在給定的前提條件下，人們?yōu)檫_到一個目的而采用的行動、手段或方式?！胺椒ā碧峁┝恕胺椒ㄕ摗钡捏w系基礎(chǔ)，而“方法論”則重在說明方法在何種程度上具有恰當性，從而為人們思維提供相應(yīng)的科學(xué)基礎(chǔ)?！胺椒ㄕ撌且苑椒閷嵺`基礎(chǔ)，通過理論抽象而獲得的有關(guān)方法知識體系的說明?！狈椒ㄕ?Methodology)的必要性在于為人們進行理論研究提供了必備的條件，可以活躍研究主體的思維，是一種科學(xué)贏得其學(xué)科地位的重要力量?！霸谡飞闲凶叩孽俗訒竭^那跑在錯路上的快腿。不但如此，一個人在錯路上跑時，愈是活躍，愈是迅捷，就迷失得愈遠。”方法論對于學(xué)科的創(chuàng)新性也是十分重要的，“對學(xué)術(shù)而言，方法上純凈固然是不可或缺的要求，但是所有研究的本質(zhì)恐怕是發(fā)現(xiàn)新方法(它需要研究者的創(chuàng)意)，而不是單純適用通常的方法?！狈椒ㄕ摰膭?chuàng)新往往會推動學(xué)科的深層遞進與發(fā)展。各種學(xué)問的“研究”，都須以方法論為其基礎(chǔ)，法學(xué)研究更是如此。事實證明，方法論的研究不僅是促成法學(xué)研究科學(xué)化、規(guī)范化的動力，也是消解法學(xué)教條主義的良方，促動了實然與應(yīng)然、價值與規(guī)范的流轉(zhuǎn)往返。從學(xué)科發(fā)展的視角來看，法學(xué)方法論是在法學(xué)研究進入到一定階段之后，“學(xué)科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段之反省”?！胺词　币布础皟?nèi)省”，其體現(xiàn)了對法學(xué)研究的基本立場、研究步驟、分析框架、具體手段的審視，同時也表明了“方法論”與“方法”的分野：任何學(xué)術(shù)研究活動都離不開一定的方式和手段，學(xué)者們都在自覺或不自覺地運用某種具體的方法;而從方法論的高度予以研究，顯然使學(xué)者們超越了技術(shù)性的局限，從而達到了理論上的建構(gòu)，所以“法學(xué)方法論則主要是指關(guān)于法學(xué)研究(或開展和進行法學(xué)研究的)方法的理論”?！胺▽W(xué)方法論系以一套先設(shè)的假定為準據(jù)，確定基本的研究立場，從事法學(xué)理論之建構(gòu)，進而以之探討、詮釋、批判法之存在與衍化現(xiàn)象、法之科學(xué)技術(shù)及法之實踐功能等之研究態(tài)度之科學(xué)也?！庇捎诜椒ㄕ撛谥袊且粋€較新穎的術(shù)語，所以有必要加以進一步辨析。收集和評價法律材料，而且要構(gòu)建一般性概念、深入的觀點、普遍適用的行政法結(jié)構(gòu)，從而將紛雜不一的行政法學(xué)原理，有系統(tǒng)的“總則化”。這種做法不僅為德國行政法學(xué)指引了一個明確的發(fā)展方向，而且影響了歐陸日本等多國。也正是由于這種法學(xué)方法的引入，導(dǎo)致早期的行政法學(xué)十分熱衷于條文的注釋。無論是在法國還是德國都是如此的做法，以注釋為能事，著眼于形式邏輯概念的構(gòu)造本身來研究行政法的基本問題。如在德國，依奧特?，斞沤⒌男姓▽W(xué)，行政法總論研究的課題僅止于行政機關(guān)的行政處分，進而形成了大陸法系行政法學(xué)的基本框架，即“法律保留-行政處分-行政救濟”。在此基礎(chǔ)上，學(xué)科的研究重點也僅在于法律釋義(對裁量、不確定法律概念等專門術(shù)語的討論也以實定法律條文的適用為重心)，強調(diào)法律適用的安定性，未及紛繁的行政實踐，未及政策形成的領(lǐng)域(這種現(xiàn)象是以概念法學(xué)之方法研究行政法學(xué)的主要體現(xiàn))。其二，盡管力圖強調(diào)法學(xué)特征，但行政法學(xué)與行政學(xué)仍難分界域。早期行政法學(xué)將研究重點放在行政主體及其權(quán)限等問題上，故在內(nèi)容多與行政學(xué)重疊，甚至連美國行政法學(xué)早期人物古德諾編寫的行政法學(xué)讀本，也是以行政組織為主的。第三，明顯帶有的民法學(xué)痕跡。如行政行為與民事上的法律行為之間的傳承關(guān)系為眾人皆知，其他如公用征收、公所有權(quán)等概念術(shù)語也源自于民法學(xué)。其四，以行政法總論為研究核心。當時，學(xué)者們的研究重點一般都著力于行政法學(xué)的總論之上。“從此，行政法學(xué)尋找到與普通法學(xué)的相通點，因而同甘共苦”。傳統(tǒng)方法論對于行政法總論的關(guān)注，目的并不在于毫無遺漏地針對行政法各個領(lǐng)域詳加規(guī)范，僅在于提出一個法治國家的基本架構(gòu)：亦即法律保留、依法行政、獨立審判、國家賠償與補償，以及隨著時代發(fā)展而不斷加入的議題，如行政程序、信息公開以及電子政府法案等?？傊?，傳統(tǒng)行政法學(xué)在形成一項制度或者進行學(xué)術(shù)建構(gòu)的時候，總是以高度抽象的語言來展開討論(使行政處分形式化)，很少言及具體行政實踐，確切地講很少照顧到行政法各論的進一步發(fā)展?；谏鲜鎏攸c，大陸法系國家一般將傳統(tǒng)方法論稱為行政行為形式論。之所以呈現(xiàn)以上幾個特點，原因在于：一方面是由于受到無法律便無行政的形式法治主義的影響，在行政法學(xué)理論體系設(shè)計中將行政活動中各種行為，予以型式化、類型化、抽象化，進而從實定法的角度劃定該行為之容許性與界限。另一方面由于強調(diào)行政行為的適法性特征，因而行政法學(xué)明顯呈現(xiàn)概念法學(xué)、形式法學(xué)的傾向，強調(diào)法律形式與司法控制，忽視行政形成過程的相關(guān)因素。拉班德曾講“關(guān)于現(xiàn)行實定法規(guī)，與為其價值判斷對象之事實，有完全認識理解之必要;然除此之外，法律學(xué)即盡于純粹論理的思維過程”，更謂“一切歷史的政治的以及哲學(xué)的考察，與具體的法律事實之解釋學(xué)，全無關(guān)系?！丙溈藸枴P爾森沿著這一路徑，向前邁進，行政法學(xué)領(lǐng)域中，概念日漸成熟。這對于一個學(xué)科的形成與發(fā)展是具有極其重要意義的。與其他相關(guān)學(xué)科相比，如行政學(xué)與行政法學(xué)二者同樣關(guān)心行政，但相比之下，行政法學(xué)在概念構(gòu)造、邏輯推演方面要精密得多、嚴謹?shù)枚?。雖然傳統(tǒng)方法論對于形成行政法學(xué)的獨立性，對于實踐具有較強的可操作性(行政機關(guān)可以之作為指導(dǎo)依法行政，司法機關(guān)可對應(yīng)每一種行政行為受理審查)，但時代發(fā)展，尤其是行政法各論問題的解決對傳統(tǒng)方法論提出了挑戰(zhàn)。學(xué)者分析認為傳統(tǒng)行政法學(xué)以行政處分為特征，缺乏形成之視點，“重心在于由侵害行政發(fā)展而成之行政處分概念以作為公權(quán)力之表示方式，其焦點則集中于合法性與個人權(quán)利保護。行政之觀念乃由其執(zhí)行功能確定，即依邏輯上涵攝之法律適用，學(xué)理因此主要之方向為‘正確決定’?！敝劣谛姓男纬晒δ軇t很少考量。行政處分只是決定過程的終點，而非過程本身，但現(xiàn)代行政出現(xiàn)了行政私法、給付行政、契約行政等方式，使得傳統(tǒng)的行政行為形式論顯然已不足以適應(yīng)現(xiàn)代行政現(xiàn)象?！皞鹘y(tǒng)的行政法很容易帶有只是解釋現(xiàn)存的行政法規(guī)和判例這種傾向，這幾乎成了行政法解釋學(xué)。而對作為行政法規(guī)和判例前提的社會現(xiàn)實不夠關(guān)心。”社會生活當中產(chǎn)生的新問題，如關(guān)于BOT或政府采購合同性質(zhì)的探討總是無法得出確切的答案，或許最為妥當?shù)拇鸢冈谟诎l(fā)揮行政法各論的功能，這也就為行政法學(xué)方法論的進一步發(fā)展提供了廣闊空間。(二)現(xiàn)代行政的發(fā)展現(xiàn)代行政是能動的行政，積極的行政，是否行使、怎樣行使、以及何時行使行政權(quán)，原則上以行政責(zé)任作出判斷，這有利于行政機構(gòu)運用統(tǒng)一的政策解決行政過程中需適用統(tǒng)一政策解決的問題，防止政策的不統(tǒng)一和不連貫。也就是說行政已不僅僅是法執(zhí)行機關(guān)，而且還要參與公共政策的形成。結(jié)果導(dǎo)致現(xiàn)代行政不再以行政強制、行政處罰或行政許可單一形式展開，其同時還包括行政指導(dǎo)、行政計劃、行政契約、行政私法等新的方式與制度。顯然，傳統(tǒng)方法論將各種行為形式切割開來進行局部性考察，難以適應(yīng)現(xiàn)實的需要?！霸趶那暗男姓▽W(xué)中，曾經(jīng)著眼于將各種各樣的行為形式切割開來論述其法性質(zhì)。即所謂局部性考察。但是，在現(xiàn)實的行政中，單獨使用一種行為形式的情形極少，通常是多個行為形式結(jié)合起來使用，或者作為多個行為形式的連續(xù)而進行的。不將這樣的宏觀過程置于視野，就不能將行政法現(xiàn)象作為整體來把握，并且也不能正確認識個別的行為形式的法效果?！倍瑫r，行政法律關(guān)系中僅局限于行政主體與行政相對人的認識也發(fā)生了變化，有時還涉及到許多利害關(guān)系人，如核電站許可的情況下的附近公民等，行政法律關(guān)系的面向呈現(xiàn)多維性?，F(xiàn)代行政專業(yè)性、技術(shù)性越來越強?，F(xiàn)代行政已不再局限于傳統(tǒng)的警察、稅收、財政行政，而廣泛涉及社會保障、環(huán)境保護、資金助成、能源規(guī)制等領(lǐng)域，大量的行政案件主要依靠的是行政機關(guān)及其工作人員的專業(yè)知識和技能來解決的問題。這種多年的業(yè)務(wù)經(jīng)驗與諳熟的法律適用技巧是應(yīng)當受到其他機關(guān)尊重的，所以連一向以司法審查為權(quán)重的美國聯(lián)邦最高法院也不得不講道：“正當謝弗林本身所顯示的法律文本的模糊性經(jīng)常是政策問題而非法律問題……當國會通過授權(quán)或在法律結(jié)構(gòu)內(nèi)留有解釋性的空間(aninterpretivegap)時，其就將政策制定(policymaking)的權(quán)力授予了行政機關(guān)，對行政機關(guān)政策決定的審查程度是要受到限制的”?，F(xiàn)代行政合目的性的特點更為突出。司法和行政雖然都起到了將立法機關(guān)制定的法律具體化的作用，然而，行政適用法律固然要受到法的支配，惟其解釋、適用法律時，除了必須合法之外，尚須考慮其所追求的目的，即行政的合目的性。此種追求導(dǎo)致在與社會現(xiàn)實的聯(lián)系方面，行政遠比司法要緊密得多。這也使得人們開始更加關(guān)注行政的整個運作過程，開始廣泛涉及行政法各論，出現(xiàn)了公共企業(yè)法、公共設(shè)施法、社會保障行政法、資金助成行政法、開發(fā)行政法、都市行政法、文化教育行政法、環(huán)境保護行政法等。如在德國自1970年代開始，