PAGEPAGE6實(shí)踐中的法律——淺析一例施工合同糾紛案件夏欲欽【引言】如果以法律的實(shí)施為標(biāo)準(zhǔn)，法律可以分為文本意義上的法律和實(shí)踐中的法律。但文本上的法律本身并不是目的，而是為了指導(dǎo)實(shí)踐，并在實(shí)踐中得到闡釋和發(fā)展，所以更確切的說“法律更多的是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”。近幾年來，關(guān)于房地產(chǎn)方面的立法層出不窮，但對(duì)于在房地產(chǎn)領(lǐng)域打拼的人們來說，法律條文如何規(guī)定本身并沒有多大的意義，他們真正關(guān)心的是這些法律規(guī)定在實(shí)踐中怎么影響其行為的效力和后果，以及怎么在這種法律體系中最大限度的贏取利潤、減少損失，即在了解實(shí)踐中的法律的基礎(chǔ)上適應(yīng)和利用其為自己的目的服務(wù)。基于此，本文依據(jù)對(duì)自己參與的一個(gè)案例的分析，希望對(duì)施工合同糾紛案件的部分共同問題進(jìn)行簡要的分析，以期揭示施工合同履行實(shí)踐中的法律。需要說明的事，國內(nèi)幾乎所有的案例分析都是對(duì)案件所涉及到的法律問題甚至是學(xué)理問題的分析，很少涉及對(duì)案件證據(jù)的分析和論證（包括國內(nèi)的判決書都很少對(duì)證據(jù)的采信與否及其理由做出具體說明）。本文也不例外，這是由于本案涉及證據(jù)較多，而且對(duì)證據(jù)的分析和論證是一項(xiàng)繁瑣而艱巨的工程，在如此短的篇幅內(nèi)根本不可能說明清楚。但對(duì)一個(gè)專業(yè)律師來說，代理一起案件的最主要的工作是對(duì)證據(jù)的收集和處理，所以才有“打官司就是打證據(jù)的說法”。如何安排自己的證據(jù)、反駁對(duì)方的證據(jù)是一門高深的學(xué)問和藝術(shù)，相信以后會(huì)逐漸有更多的文章研究這一問題?！景盖楹喗椤?001年3月23日B公司和A公司簽訂了《北京市建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱“施工合同”），由B公司負(fù)責(zé)A公司開發(fā)的M住宅樓的施工。施工合同約定工程開工日期為2001年4月1日，竣工日期為2002年6月24日；同時(shí)約定工程正負(fù)零以下工程全部由B公司墊資建設(shè)，結(jié)構(gòu)部分月結(jié)，乙方墊付50%。施工合同簽訂后，B公司將工程交給下屬單位C施工。后B公司和C由于內(nèi)部事務(wù)處理產(chǎn)生矛盾，發(fā)生所謂“C強(qiáng)占工地”的情況，導(dǎo)致M樓的施工無法正常進(jìn)行。2002年4月19日，A公司與B公司簽署《終止施工合同協(xié)議書》，正式終止施工合同，并對(duì)工程款的結(jié)算做出明確約定。之后，A公司通過招標(biāo)投標(biāo)選定另一家公司負(fù)責(zé)剩余工程的施工。2003年7月31日，B公司向北京仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，要求撤銷《終止施工合同協(xié)議書》并由A公司支付拖欠的工程款及其利息和經(jīng)濟(jì)損失，之后，A公司提出反請(qǐng)求，要求B公司支付違約金并賠償損失?！緺?zhēng)議焦點(diǎn)】任何一項(xiàng)仲裁申請(qǐng)都是當(dāng)事人行使自己的民事請(qǐng)求權(quán)的體現(xiàn)。本案中雙方仲裁申請(qǐng)中針鋒相對(duì)的就是違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而該請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)就是確認(rèn)違約責(zé)任。所以，本案的焦點(diǎn)自然也就轉(zhuǎn)化為確定違約責(zé)任主體。而違約有單方違約和雙方違約之分，單方違約由違約方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，而雙方違約則依據(jù)雙方過錯(cuò)程度分擔(dān)責(zé)任。具體到本案而言，如果認(rèn)定B公司違約，則其不僅無權(quán)要求A公司支付利息和損失，而且還應(yīng)該向A公司支付違約金并賠償其損失；相反，如果認(rèn)定A公司違約，則B公司不僅有權(quán)要求A公司支付利息和損失，而且有權(quán)要求A公司按照施工合同要求支付違約金（本案審理過程中B公司在《變更仲裁申請(qǐng)》中即增加了該項(xiàng)仲裁申請(qǐng)）。庭審過程中，雙方也正是依據(jù)雙方的證據(jù)材料重點(diǎn)說明對(duì)方的違約責(zé)任。B公司關(guān)于A公司違約的主要觀點(diǎn)如下：1）A公司是通過欺詐和脅迫的手段簽署《終止施工合同協(xié)議書》，違反施工合同的約定；2）A公司違反施工合同的約定遲延支付工程款。A公司關(guān)于B公司違約的主要觀點(diǎn)如下：由于B公司的內(nèi)部矛盾導(dǎo)致M樓工期嚴(yán)重滯后，違反施工合同的約定。對(duì)此B公司應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任并賠償由此給A公司造成的一切損失。針對(duì)B公司的理由，A公司答辯如下：由于B公司內(nèi)部原因?qū)е鹿こ涕L期停工，為維護(hù)自己的合法權(quán)益A公司發(fā)函要求B公司“解決好內(nèi)部問題，全面展開施工”，之后在雙方簽署《終止施工合同協(xié)議書》但B公司退場(chǎng)停滯的情況下發(fā)函要求B公司落實(shí)具體解決方案，否則將“采取一切必要手段處理此事”。這一切完全是通過合法手段維護(hù)自己合法權(quán)利的行為，根本不構(gòu)成“脅迫”；而關(guān)于后續(xù)施工單位的選定是通過合法的招投標(biāo)確定的，也不構(gòu)成欺詐。至于工程款，當(dāng)初幼稚的大一學(xué)生如今都已經(jīng)奮斗在各大律所，為了當(dāng)事人的利益、也為了自己的事業(yè)而代理著一起起各式各樣的案例，只是不知道在代理每個(gè)案子的時(shí)候，能否再有當(dāng)年的激情？做律師需要激情，需要對(duì)戰(zhàn)斗的渴望，對(duì)勝利的渴望，對(duì)當(dāng)事人利益的關(guān)注。只有這樣，才可能換回客戶的掌聲，甚至是法官的掌聲——正如當(dāng)年那群大一學(xué)生那樣發(fā)自內(nèi)心的掌