金融不良債權司法清收實務中的問題

目錄

一、法院審理金融借款案件情況

二、金融案件送達難的破解

三、金融案件訴訟保全中的問題及對策

四、金融債權的擔保（連帚保證、抵押）

五、金融債權強制執(zhí)行程序中的常見問題

一、法院近年審理的金融借款案件情況

（—）特點分析

1.受案呈逐年上升趨勢

2.普遍涉及擔保法律問題

3.公告比例高、審理周期長

4.涉案被告眾多（幾乎無單一被告案件）

（二）存在問題

1.起訴狀書寫不規(guī)范

——人保和物?；煜ㄘ熑纬袚绞綄懛矗?/p>

典型案例：某銀行起訴多名被告（含債務人、抵押人、保證人），

訴請抵押人承擔保證責任，保證人承擔抵押責任。部分被告送達后公

告，開庭前突然發(fā)現(xiàn)保證人和抵押人的責任方式寫反，只好撤訴。

——保證人和債務人訴訟地位混淆（債務人列成保證人，或相反）

——在模板上修改訴狀時，被告名字寫錯、寫混

——計息四要素未寫全（基數(shù)+始期+終期+利率）

——利息主張至“款清之日”or”判決確定的履行期間屆滿

之日”

一個值得注意的細節(jié)同題（保全費、公告費是否屬于訴訟

費？）

訴狀中是否有必要將保全費、公告費等在訴訟過程中可能

產生的費單獨列出予以主張?還是籠統(tǒng)的寫明“被告承擔本案所

有訴訟費用”？

正確做法:不管案件是否需要保全或公告，書寫訴狀時都

可以將保全費、公告費作為單獨項目與訴訟費用并列列出，再

在其后的庭審中根據(jù)實際發(fā)生的費用具體王張，并在開庭過程

中提醒法官注意。

否則，后果很嚴重:部分法官很可能視為債權人處分權利,

視為放棄主張保全費、公告費的實體權利，而在裁判文書中對

此直接忽略!！

來金擔來費能否金張？最高人民法院（2017）民終437號判

決認為:保全保險費系保全申請人支出的合理必要訴訟費用，

應由敗訴方承擔。

關于訴訟費用承擔的兩種寫法

本案訴訟費用全部由被告承擔（x）

本案訴訟費、保全費、公告費等費用全部由被告承擔（對）

《訴訟費用交納辦法》（國務院令第481號）

第6條【訴訟費用繳納范圍】

當事人應當向人民法院交納的訴訟費用包括：

（一）案件受理費；（二）申請費；

第10條【保全費屬于應交納的申請費范圍】

當事人依法向人民法院申請下列事項，應當交申請費：

（二）申請保全措施；

第29條【訴訟費用由敗訴方承擔】

訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。

2.財產保全適用率較低

3.未約定送達地址，公告送達比例高

4.誤以為已引起時效中斷，致主債權時效經過

5.保證期間約定不規(guī)范，保證期間經過

6.未在抵押權存續(xù)期間內主張債權，優(yōu)先受償權未獲支持

7.債務人是一人公司時，未將公司股東列為共同被告

《公司法》第63條:一人有限責任公司的股東不能證明公

司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司務承擔連帶責任。

8.支持律師費的四個條件（提前約定+代理合同+支付憑證+

發(fā)票）

（三）影響法官裁判的依據(jù)及位階

1.最高人民法院司法解釋（四種形式）

2007年《關于司法解釋工作的規(guī)定》第4條:司法解釋的

形式分為“解釋”“規(guī)定”“批復”和“決定”四種。發(fā)文字號:法釋

（X）X號o

2.廣義上的法律（解決沖突的位階三原則）

3.最高人民法院指導案例（帶連續(xù)編號的準司法解釋）

2010年《關于案例指導工作的規(guī)定》第7條:最高人民法

院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。

目前發(fā)布18批共96個。

4、高院、中院下發(fā)的適用轄區(qū)內法院的司法指導性意見

5.最高人民法院指導性司法文件（會議紀要、意見、通知、

辦法）

6.最高人民法院業(yè)務庭室針對高院個案請示的復函或答復

7.最高人民法院領導在全國重要業(yè)務會議上的重要講話

8.最高人民法院公布的案例

典型案例〉公報案例〉一般案例

9.其他省份高院下發(fā)的司法指導性意見、典型案例

10.最高人民法院法官在各庭編著的審判指導類刊物上的

著述如《民事審判指導》《商事審判指導》《執(zhí)行工作指導》

二、金融案件送達難的破解

（一）傳統(tǒng)五大送達方式的現(xiàn)狀及問題

（二）當事人訴中向法院確認送達地址

（三）當事人在訴前約定訴訟送達地址

送達對于金融債權案件意義重大。

原告有無送達難:原告起訴時，立案庭會讓其簽送達地址

確認書，業(yè)務庭按該地址郵寄開庭傳票，原告如不出庭，按撤

訴處理。

送達難只針對被告。這是全國范圍內的難題，已困全國法

院系統(tǒng)多年，多地法院做了諸多有益探索，至今未能有效解決。

金融債權案件權利義務關系明確，當事人基本無爭議，送

達尤為重要。

可以說，成功送達，案件審理程序即推動了一半進程。

（一）傳統(tǒng)五大送達方式的現(xiàn)狀及問題

直接送達

電話不通，空號，停機，拒接，掛電話，耍太極，叫不來

人。

留置送達

經常居住地與戶籍地不一致，上門無人，找不到人。

委托送達

只適用于外地被告，受托法院是否盡力？實踐中運行效果

有限。

郵寄送達

經常被退回，”原址查無此人”，“遷移新址不明”，“原寫

地址不詳”，“電話不通”，"（本人）拒收”。

公告送達

公告時間長（法院、銀行雙輸局面）。

2002年《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第33

條:60+30+3=93天。

2014年《民事訴訟法若干題的解釋第99

條》:60+15+3=78天。

對法院而言:簡易程序被拖成了普通程序，裝兩本卷（主卷

+副卷），增加工作量，辦案周期間變長，影響案件質效和結案

率。缺乏抗辯，有可能事實認定錯誤，有再審風險。

對銀行而言:嚴重影響不良資產銷處置進度，大大拉長了

訴訟周期，預支公告費（800元），訴訟與執(zhí)行對接遲延，存在

被告于訴訟期間轉移資產的風險。

（二）當事人在訴訟過程中向法院確認送達地址

1.《最高法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》

（2003年施行）一一被告到庭后，應當提供送達地址（第5條）

提供的送達地址不明確，送達地址變更未及時告知人民法

院，或者當事人拒不提供自己的送達地址，按下列方式處理

（第10條）:

（一）郵寄送達的，以郵件回執(zhí)上注明的退回之日視為送達

之日；

（二）直接送達的，送達人當場在送達回證上記明情祝之日

視為送達之日。

2.《最高法院關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書

的若干規(guī)定》（2005年施行）

意義:確立“法院專遞”送達方式，將送達地址確認書擴大

到普通程序。

（三）當事人在民商交易中提前約定訴訟送達地址

當事人向法院確認送達地址有局限性，約定送達地址應運

而生。

1.先發(fā)地區(qū)的積極探索

2011年上海高院制定《關于審理信用卡糾紛案件的若干

指導意見》（滬高法（2011）24號），首先在信用卡糾紛案件中認

可當事人提前約定的送達地址。

2014年10月福建高院發(fā)布《關于依法規(guī)范金融案件審理

和執(zhí)行的若干意見（試行）》第7條，認可當事人在金融糾紛案

件中提前約定的送達地址。

2015年8月江西高院出臺的《民事送達工作指南》第17

條，認可當事人在民商事合同中就發(fā)生糾紛時訴訟文書的送達

地址所做的約定有效。

2016年3月北京四中院在全市率先向銀行發(fā)出《關于有

效維護金融債權解決"送達難''在合同中約定送達地址的司法建

議》，得到轄區(qū)金融機構的認可與支持。

2016年9月上海浦東法院發(fā)布《關于自貿區(qū)企業(yè)約定訴

訟文書送達地址案件審理的若干意見（試行）》，認可當事人在

民商事合同中提前約定的送達地址。

2.最高人民法院司法文件中對當事人約定送達地址效力的

確認

2016年9月13日最高法院《關于進一步推進案件繁簡分

流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》

第3條:當事人在糾紛發(fā)生之前約定送達地址的，人民法

院可以將該地址作為送達訴訟文書的確認地址。

2017年7月19日最高法院《關于進一步加強民事送達工

作的若干意見》

第8條第1款:當事人拒絕確認送達地址或以拒絕應訴、

拒接電話、避而不見送達人員、搬離原住所等躲避、規(guī)避送達、

人民法院不能或無法要求其確認送達地址的，可以分別以下列

情形處理：

(一)當事人在訴訟所涉及的合同、往來函件中對送達地址

有明確定的，以約定的地址為送達地址…

根據(jù)這兩份文件，約定送達地址是否適用所有民商合同？

思考：

(1)為何約定地址只適用合同之債？

為何金融合同先試水？

——侵權類的法定之債不可能提前作出約定，

——金融合同糾紛案件中的債權數(shù)額基本無爭議。

(2)允許當事人提前約定訴訟送達地址的法理基礎？

《民事訴訟法》第13條:當事人有權在法律規(guī)定的范圍內

處分自己的民事權利和訴訟權利。

中國公證協(xié)會五屆常務理事會五次會議2008年4月23日

《辦理強制執(zhí)行效力債權文書公證及出具執(zhí)行證書指導意見》

第9條、第13條:公證機構簽發(fā)執(zhí)行證書時可根據(jù)約定的送達

方式通知務人。

3.約定合同送達地址確認書參考范本(以下條款均需加粗)

經xx公司/個人與XX公司/個人協(xié)商一致，雙方就xx合

同中涉及各類通知、協(xié)議等文件以及就合同發(fā)生糾紛時司法

機關（法院、仲裁機構）法文書送達時的送達地址及法律后果作

出如下約定

1.通訊地址和聯(lián)系方式

Xx公司/個人確認其有效的送達地址為XXXX；聯(lián)系電話為

XXXXo

XX公司/個人確認其有效的送達地址為xxxx;聯(lián)系電話為

XXXX

2.通訊地址和聯(lián)系方式的適用期間

雙方該送達地址適用范圍包括雙方非訴時各類通知、協(xié)

議等文件以及就合同發(fā)生糾紛時相關文件和法律文書的送達,

適用期間包括至本合同量行完畢或爭議進入仲裁、民事訴訟

程序后的一審、二審、再審和執(zhí)行程序。

3.通訊地址和聯(lián)系方式的變更

任何一方通訊地址和聯(lián)系方式需要變更的，應提前五個

工作日向合同其他方和司法機關送交書面變更告知書（若爭議

已經進入司法程序解決）。未提前履行通知義務的，雙方所確

認的送達地址仍視為有效送達地址。

4.約定通訊地址與訴中確認送達地址不一致時的處理

糾紛進入仲裁、民事訴訟程序后，如當事人應訴并直接

向仲裁機構、法院提交送達地址確認書，該確認地址與訴前

確認的送達地址不一致的，以向仲裁機構、法院提交確認的

送達地址為準。

5.承諾及風險告知

合同各方均承諾:上述確認的通訊地址和聯(lián)系方式真實有

效，如有錯誤，導致的商業(yè)信函和訴訟文書送達不能的法律

后果由自己承擔。

合同各方均明知:因各方提供或者確認的送達地址和聯(lián)系

方式不準確、或者送達地址變更后未及時依程序告知對方和

司法機關、或者當事人和指定接收人拒絕簽收等原因，導致

訴訟文書未能被當事人實際接收，郵寄送達的，以文書退回

之日視為送達之日;直接送達的，送達人當場在送達回證上記

明情祝之日視為送達之日。對于雙方在合同中明確約定的送

達地址，法院進行送達時可直接郵寄送達，即使當事人未能

收到法院郵寄送達的文書，由于其在合同中的約定，也應當

視為送達。

【注意】

1.本確認書一定要債務人（擔保人）本人簽字，否則對其不

產生法律效力。

2.作為提供格式條款的方，銀行要將相關內容向債務人

（擔保人）說明;最好對大額借款債務人（擔保人）簽本確認書時的

現(xiàn)場拍照或錄像，并注意保存。

3.本送達地址確認書可作為合同條款寫入貨款合同文本中,

也可以作為主合同附件與主合同裝訂在一起（作為附件時，要

防止與主合同分別放置而導致?lián)p失）。

三、金融案件訴訟保全中的問題及對策

（一）財產保全的本質和類型

（二）財產保全流程（申請、擔保、實施、救濟）

（三）財產保全實務中應注意的幾個問題

（一）財產保全的本質和類型

1.保全本質:關口前移，提前采取強制執(zhí)行措施中的財產

控制措施

樹立一個理念：

保全預防執(zhí)行(一盤棋思維)

轉變兩個觀念：

事后補救一事前預防;破解執(zhí)行難一破解保全難

2016年5月《最高人民法院關于落實“用兩到三年時間基

本解決執(zhí)行難問題”的工作綱要》第13項工作任務：

完善保全和先予執(zhí)行協(xié)調配合機制。在立案階段強化執(zhí)行

風險告知和保全、先予執(zhí)行申請?zhí)崾?，支持、鼓勵財產保全保

險擔保，做好保全申請與執(zhí)行查控系統(tǒng)的有序銜接，提高保全

債務人財產的及時性、有效性，以保全促調解、促和解、促執(zhí)

行，從源頭上減少進入執(zhí)行程序的案件數(shù)量，降低申請執(zhí)行人

權利落空的風險。

《一位執(zhí)行法官寫給最高院執(zhí)行局孟祥局長的信》

在執(zhí)行問題上，多年來我們所面臨的困境，不是由于我們

無所作為，而是我們竭盡全力做了，卻無法根治執(zhí)行難頑疾。

這是一個信號，把魔鬼從瓶子里放出來的制度設計，已經失去

了把魔鬼再裝回去的能力。

執(zhí)行的最高境界是沒有執(zhí)行，破解執(zhí)行難的最高境界是

“事前預防”，是從源頭上盡量減少進入執(zhí)行程序的案件數(shù)量，

是在審判階段就根本不給任何潛在的老賴當老賴的機會。而財

產保全，正是預防執(zhí)行的釜底抽新之計，是連接審判和執(zhí)行的

唯一橋梁和紐帶，破解執(zhí)行難具有不可替代的重大意義。

2.保全分類

按糾紛類型：

(1)訴訟保全;(2)仲裁保全(仲裁法第2條)

按保全內容：

（1）財產保全;（2）行為保全;（3）證據(jù)保全

按訴訟進程：

⑴訴前保全（民訴法第101條）注意:等額擔保+30日內起訴

（2）訴中保全（民訴法第100條）

（3）法律文書送達后，生效前的保全（民訴解釋161條）

（4）法律文書生效后，立案執(zhí)行前的保全（民訴解釋第163

條）

（二）財產保全的流程（申請、擔保、實施、救濟）

1.財產保全的啟動

民訴法第100條:以申請為原則，以職權為例外

司法實踐中基本上都是以申請，依職權名存實亡。

2.財產保全的續(xù)行

《財產保全若干規(guī)定》第1條第1款:申請保全申請續(xù)財

產保全的，應當在保全期限屆滿七日前向人民法院提出;逾期

申請或者不申請的，自行承擔不能續(xù)行保全的法律后果。

【風險提示】原告應當關注保全到期期限，及時申請續(xù)保

（保不另行繳納保全費），防止被告于保全到期后轉移保全財產。

未及時續(xù)保的真實案例：2014年4月30日，周某某與廣

東某律所簽訂委托代理合同，授權該所王律師代理其與宏峰公

司等五人借款合同糾紛4案（本金合計610萬元），代理費28

萬元。2014年5月20日，越秀法院依申請凍結了宏峰公司存

款7016766元。2014年5月20日，王律師在法院簽收財產保

全通知書》，通知書載明存款凍結為6個月（至2014年11月

19日止），申請續(xù)封應于凍結期屆滿前15日內提出，否則責任

自負。后周某某及王律師均未申請續(xù)封，直至2015年3月9

日才想起申請續(xù)凍，但此時存款已被轉移，法院于2015年3

月9實際凍結元周贏了官司，但未能執(zhí)行到錢，遂起訴律所。

越秀法院一審判決駁回訴請，周上訴。廣州中院二審改判踣償

損失本息600多萬元，周在一個月內拿到全部賠償款。據(jù)悉，

因買了律師執(zhí)業(yè)責任保險，賠償款大都由保險公司埋單。

——中國裁判文書網2017年9月28日發(fā)布（2017）粵01民

終1145號判決。

申請書的提交及記載事項（《財產保全若干規(guī)定》第1條）

當事人、利害關系人申請財產保全，應當向人民法院提交

申請書，并提供相證據(jù)材料。

申請書應當載明下列事項：

（一）申請保全人與被保全人的身份、送達地址、聯(lián)系方式;

（二）請求事項和所根據(jù)的事實與理由；

（三）請求保全數(shù)額或者爭議標的；

（四）明確的被保全財產信息或者具體的被保全財產線素；

（五）為財產保全提供擔保的財產信息或資信證明，或者不

需要提供擔保的理由；

（六）其他需要載明的事項。

3.原告能否在訴訟階段申請法院查詢被告的財產保全線

索（司法解釋的重大歷史性突破）

執(zhí)行查控網提前介入至審判階段

《財產保全若干規(guī)定》第11條:人民法院依照本規(guī)定第十

條第二款規(guī)定作出保全裁定的，在該裁定執(zhí)行過程中，申請保

全人可以向已經建立網絡執(zhí)行查控系統(tǒng)的執(zhí)行法院，書面申請

通過該系統(tǒng)查詢被保全人的財產。

申請保全人提出查詢申請的，執(zhí)行法院可以利用網絡執(zhí)行

查控系統(tǒng)，對裁定保全的財產或者保全數(shù)額范圍內的財產進行

查詢，并采取相應的查封、扣押、凍結措施。

4.財產保全的擔保

《財產保全若干規(guī)定》》旨在解決保全難的兩大成因：保

全財產線索難找+保全擔保門檻過高

(1)擔保方式

申請人自己提供物保+第三人提供物保+第三人提供保證

(2)拓寬擔保財產形式(第7-8條)

形式多樣靈活:土地、房屋、存款、現(xiàn)金、機械設備、股

票、保證、保險公司保單、融資性擔保公司獨立保函。車輛是

否可以？

(3)大幅降低擔保數(shù)額(第5條)

訴前保全:應當提供相當于請求保全數(shù)額的擔保;情況特殊

的，人民法院可以酌情處理。

訴中保全(由嚴到寬)：

全額擔保一一30%——六類案件免除擔保

1992年《民訴意見》第98條(已廢止):訴前財產保全和訴

訟財產保全時，提供擔保的數(shù)額應相當于請求保全的數(shù)額。

《財產保全若干規(guī)定》第5條第1款:人民法院依照民事

訴訟法第一百條規(guī)定責令申請保全人提供產保全擔保的，擔保

數(shù)額不超過請求保全數(shù)額的百分之三十;申請保全的財產系爭

議標的的，擔保數(shù)額不超過爭議標的價值的百分之三十。

【原因】A.原告是理性經濟人，保全錯誤系小概率事件

(1%?)

B.即使保全錯誤，所造成損失也遠小于被保全財產本身的

價值；

C.不需要提供擔保的六類案件（非常重要）

《財產保全若規(guī)定》第9條第1款:當事人在訴訟中申請

財產保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供擔保:

（一）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用、

勞動報酬、工傷賠償、交通事故人身損害償?shù)模?/p>

（二）婚姻家庭糾紛案件中遭遇家庭暴力且經濟困難的；

（三）人民檢察院提起的公益訴訟涉及損害賠償?shù)模?/p>

（四）因見義勇為遭受侵害請求損害賠償?shù)模?/p>

（五）案件事實清楚、權利義務關系明確，發(fā)生保全錯誤可

能性較小的；

（六）申請保全人為商業(yè)銀行、保險公司等由金融監(jiān)管部門

批準設立的具有獨立償付債務能力的金融機構及其分支機構的。

典型案例:

乙公司欠甲公司160萬元，雙方協(xié)議在2015年12月31

日前分期付清，但截至2015年12月31日，乙僅支付3萬。

2016年1月，甲得知乙賬戶上有款200萬。遂以丙公司出具

的信用保函作擔保申請訴前保全，法院答復，訴前保全必須擔

保，必須全額，且不接受信用擔保。

甲無力擔保，只好求救擔保公司，擔保公司同意提供等額

現(xiàn)金擔保，但開價8萬。甲本就經營困難，無奈只得放棄訴前

保全，直接起訴。訴訟中，甲用一套房產作擔保再次申請保全,

法院稱一套房不足160萬必須提供兩套房才同意保全。因甲無

力提供擔保，保全申請被駁回。后乙在訴訟中將存款轉走，僅

乘剩1000元。甲申請執(zhí)行后，乙已無財產可供執(zhí)行，執(zhí)行法

官窮盡洪荒之力，亦未能執(zhí)結，致甲權益嚴重受損。

法律文書送達后，生效前的保全

法律文書生效后，立案執(zhí)行前的保全

思考:以上兩類保全是否要提供擔保?提示:權利義務已決。

5.財產保全的實施

(1)裁執(zhí)分離原則

《財產保全若干規(guī)定》第2條:人民法院進行財產保全，

由立案、審判機構作出裁定，一般應當移送執(zhí)行機構實施。

(2)實務操作流程(各地法院不盡相同)

原告書面請一法官審核同意一交納保全用一法官將保全

材料移交執(zhí)行局

通知當事人一回執(zhí)交審判庭一執(zhí)行局立案后實施一法官

將保全材料移交執(zhí)行局

6.財產保全的救濟

(1)對保全裁定本身不服或駁回申請裁定不服的(復議之路)

《財產保全規(guī)定》第25條:申請保全人、被保全人對保全

裁定或者駁回申請裁定不服的，可以自裁定書送達之日起五日

內向作出裁定的人民法院申請復議一次。人民法院應當自收到

復議申請后十日內審查。

(2)對保全裁定實施行為不服的(執(zhí)行行為異議之路)

《財產保全規(guī)定》第26條:申請保全人、被保全人、利害

關系人認為保全裁定實施過程中的執(zhí)行行為違反法律規(guī)定提出

書面異議的，人民法院應當依照民事訴訟法第二百二十五條規(guī)

定審查處理

（3）案外人基于實體權利不服的（執(zhí)行標的異議之路）

一《財產保全規(guī)定》第27條:對訴訟爭議標的以外的財產

進行保全，案外人對保全裁定或保全裁定實施過程中的執(zhí)行行

為不服，基于實體權利對被保全財產提出書面異議的，法院應

依民訴法第227條審查處理并作出裁定。

（四）財產保全實務中應注意的幾個問題

1.能否超標的封不可分物

《財產保全若干規(guī)定》第15條第2款:可供保全的土地、

房屋等不動產的整體價值明顯高于保全裁定載明金額的，人民

法院應當對該不動產的相應價值部分采取查封、扣押、凍結措

施，但該不動產在使用上不可分或者分割會嚴重減損其價值的

除外。

2.是否有必要申請保全抵押物

原則上不必。執(zhí)行法院處置時有義務通知抵押權人。

3.未到期債權能否保全

2014年《民訴解釋第159條：債務人的財產不能滿足保

全請求，但對他人有到期權的，人民法院可以依債權人的申請

裁定該他人不得對本案債務人清償。

2011年《關于依法制裁規(guī)避執(zhí)行行為的若干意見》第13

條:依法保全被執(zhí)行人的未到期債權。對被執(zhí)行人的未到期債

權，執(zhí)行法院可以依法凍結，待債權到期后參照到期債權予以

執(zhí)行。第三人僅以該務未到期為由提出異議的，不影響對該債

權的保全。

4、保全錯誤的認定及損失賠償標準

認定標準:侵權四要件。損失（存款、房產、股權）？

四'金融債權的擔保（連帶保證）

（一）保證人的主體資格

（二）保證期間相關問題

（三）保證債務的訴訟時效

（四）連帚保證中的其他問題

（一）金融債權保證人的主體資格

1.提供保證責任的禁止主體（《擔保法》第8U0條）

（1）國家機關（四大班子、法檢，但經國務院批準為使用外

國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外）

（2）公益目的事業(yè)單位、社會團體（學校、幼兒園、醫(yī)院、

電臺）

注:公立私營不重要，關鍵看是否公益（登記、職能、社會

共識）

（3）企業(yè)法人職能部門（保衛(wèi)科、工會、市場部）

（4）未經授權的企業(yè)法人分支機構

后果:一律無效！

安慰函效力：（集團公司、金融機構對子公司或下屬企

業(yè)，政府部門對轄區(qū)企業(yè)）:關鍵看內容，原則上不宜認定為保

證合同

2.企業(yè)法人分支機構（《擔保法》第10條）

有無法人書面授權?有，保證合同有效;反之，無效。

保證合同無效時的過錯認定：

實務對銀行注意義務要求較高。《擔保法解釋》第7條:

主合同有效而擔保合同無效，權人無過錯的，擔保人與債務人

對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶踣償責任;債權人、擔

保人有過錯的，擔保人擔民事責任的部分，不應超過債務人不

能清償部分的二分之一。

(1)銀行分支機構作保證，有效?頂格承擔50%?

(2)法人分支機構為銀行作保證，過錯程度極小，基本無

責。

3.公司保證人(長期懸而未決的巨大爭議)

《公司法》第16條:公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供

擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會

決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的

數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或

者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。

思考:擔保(或超額擔保)未經股東會或董事會同意，是否

有效？

(1)效力性強制性規(guī)定或管理性強制性規(guī)定？兩者認定標準?

(2)公司內部治理約定能否約束和對抗外部的債權人?

最高人民法院歷年判例：

(2000)經終字第186號判決:無效。

(2006)民二終字第49號判決:有效(本案是上市公司)

(2009)民二^字第55號判決:有效

（2013）民申字第2275號裁定:有效

《公報》2011年第2期中建材訴北京大地恒通經貿公司

《公報》2015年第2期（2012）民提字第156號判決

風險提示：大額貨款的公司保證人，最好提供內部決議。

（二）保證期間相關問題

1.性質（《擔保法》第25條r《擔保法解釋》第31條）

后者廢除前者:除斥期間，不變期間，無中斷、中止、延

長

2.效力（《擔保法》第26條第2款

期間經過，保證責任消滅，債權人徹底失去債權請求權

風險提示:保證期間不同于訴訟時效，法院應主動審查是

否經過！

3.起算（《擔保法解釋》第33條

約定了主債務履行期，自主債務履行期屆滿之日起計算；

未約定主債務履行期，自寬限期屆滿之日起計算；

【思考】保證期間時長可以約定，起算點允許約定嗎？

唯分期履行可以約定（按揭），無約定有爭議:分別計算（債

權請求權產生即受限）或最后一筆務到期日（參照訴訟時效）？

4.時長（《擔保法解釋》第32條）

（1）有約定的，從約定。（私法自治，時長隨意!）

（2）兩種約定不生效力，依法確定保證期間長度。

約定保證期間早于或等于主債務履行期，視為沒有約定，

6個月約定承擔保證責任直至主債務本息還清時止，視為約定

不明，2年。

（3）未約定保證期間的，保證期間為6個月。

（三）保證債務的訴訟時效

1.保證期間與保證債務時效的接（前后相繼，不能并存）

保證期間經過，不再計算保證債務的訴訟時效

開始計算保證債務的訴訟時效，不再計算保證期間

2.保證務時效的起算（《擔保法解釋》第34條第2款）

連帶保證的債權人在保證期間內主張權利的，從要求保證

人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

本質是兩個轉化:保證人一債務人;保證期間一保證債務時

效

3.主債務時效與保證債務時效的關系（各自獨立，分別計

算）

總結:從時間上看，保證人有三次逃脫保證責任的機會:

第一次:保證期間經過

第二次:保證債務時效經過（保證人自己獲得抗辯權）

第三次:主債時效經過（保證人有權援用債務人的抗權）

思考:三重門下，若保證人“多管閑事”，擔責后能否追償？

參考《訴訟時效規(guī)定》21條:關鍵看主債時效是否經過。

風險防范：

保證期間內主張權利引發(fā)計算保證債務時效，防止脫保；

保證債務時效內主張權利引發(fā)時效中斷，防止時效經過。

4.主務時效和保證債務時效中斷的相互影響

（1）主債務時效中斷的獨立性

《擔保法解釋》36條:主債時效中斷，連帶保證債務時效

不中斷。

（2）連帶保證債務時效中斷的涉他性

A.對主債務時效的影響

《民通意見》第173條第2款:權利人向債務保證人、債

務人的代理人或者財產代管人主張權利的，可以認定（主債務）

訴訟時效中斷。

B.對其他連帶保證債務時效的影響

《訴訟時效規(guī)定》第17條第2款:連僮務人中的一人發(fā)生

訴訟時效中斷效力的事由，對其他連帶債務人也發(fā)生訴訟時效

中斷的效力。

（四）連帶保證中的其他問題

1.保證人死亡，繼承人是否在繼承遺產范圍內承擔保證責

任。

否定說:保證是人保，人在信用在，人死信用滅，建立在

信用基礎上的保證，具有較強的人身性，債權人自然要承擔保

證人死亡的風險，這正是人保與物保的不同之處。

肯定說:保證人死亡不等于信用破滅。保證債務自保證合

同成立時產生，原則上可繼承（專屬保證人的保證債務除外），

主債務履行期是否屆滿及債權人是否在保證期間內向保證人主

張權利均不影響保證債務的成立。

林海權《保證人死亡的保證債務如何承擔》，《人民司法

?案例》2017年8月第23期。

區(qū)分說:主債履行期屆滿前死亡，擔責;反之，不擔責。

【評析】根據(jù)法理學上義務與責任的理論，區(qū)分說顯然更

合理。保證義務自保證合同生效成立時產生，并在條件成就時

轉化為保證責任。保證義務是保證責任的前提，保證責任是保

證義務的轉化。如果債務未到期，則保證人僅負有保證義務，

沒有保證責任，只有債務到期后，保證義務才轉化為保證責任。

保證人于債務屆滿前死亡的，則保證義務消滅，永遠不可能再

轉化為保證責任。

曹士兵《中國擔保制度與擔保方法》2017年第4版，第

174頁。

2.保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字的效力認定

最高人民法院關于人民法院應當如何認定保證人在保證

期間屆滿后又在催款通知書上簽字題的批復法釋(2004)4號

云南、河北、四川省高級人民法院：

根據(jù)《擔保法》規(guī)定，保證期間屆滿債權人未依法向保證

人主張保證責任的，保證責任消滅。保證責任消滅后，債權人

書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在傕

款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續(xù)承擔保證責

任。但是，該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合

同成立的規(guī)定，并經保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證

合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。

最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知

單上簽字或者蓋章的法律效力題的批復法釋(1997)7號

河北省高級人民法院：

根據(jù)民通第4條、第90條，對于超過訴訟時效期間，信

用社向借款人發(fā)出催收到期款通知單，債務人在該通知單上簽

字或蓋章的，應視為對原債務的重新確認，該債權債務關系受

法律保護。

【對比】前者簽字，原則上不擔責;后者簽字，重新確立

原債務。

【原因】保證責任消滅后，新?lián)Ｘ熑涡栊乱馑急硎尽?/p>

【思考】時效屆滿后達成原債務還款協(xié)議?法復(1997)4號

批復

3.民通與民總中的時效過渡和銜接問題

二年《民法通則》第135條一三年《民法總則》第18條

《關于適用〈民法總則〉時效制度的解釋》(2018年7月

23日施行)

(1)權利損害的事實發(fā)生在2017年10月1日前，按照民

通規(guī)定時效期間在2017年9月30日前已屆滿的，義務人抗辯

權不受民總施行的影響。

(2)按照民通規(guī)定時效期間在2017年10月1日前尚未屆

滿的，義務人的時效抗辯權系在民總施行后產生，此時適用民

總中三年的時效規(guī)定。

(3)權利損害的事實發(fā)生在2017年10月1日之后的，當

然適用民總。

總結口訣:生效前滿無影響，跨法當然是三年

4.借新還舊所涉擔保責任問題

典型案例

季某為擴大淡水魚養(yǎng)殖規(guī)模，2009年8月29日與農商行

簽訂《保證借款合同》，約定貸款20萬元，期限1年，秦某

以連帶保證人身份在合同上簽字，農商行于同日發(fā)放貸款。

2010年8月，淡水魚滯銷，季某只籌集6萬償還20萬本金及

5萬利息，還欠15萬本金無力償還。雙方協(xié)商以新貸還貨，

2010年9月10日簽訂《保證借款合同》，貨款13萬，期限6

個月，用途仍為擴大淡水魚養(yǎng)殖規(guī)模，季某朋友龔某在合同上

簽字提供連帶保證農商行于當日將13萬打入季某貨款賬戶后

扣劃償還了舊貨欠款。2011年3月10日新貸到期，季某未償

還，銀行起訴季、秦、龔。

《擔保法解釋》第39條:主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償

還舊，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責

任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款規(guī)定。

【解讀】(1)新舊保證人相同的，保證人能否免責？

(2)新舊保證人不相同的，新舊保證人何時承擔保證責任？

(3)舊沒有擔保的，新貸保證人擔責的前提是什么？

思考：新貸保證人知情才是擔責的法理背景一一防惡串騙

保。

(4)如何認定新貸保證人明知“以貸還貨”，舉證責任分配？

【商業(yè)銀行風險應對】

防范新舊貸保證人脫保的注意事項

5.貸款合同變更時所涉擔保責任問題

(1)債務履行期變更對保證期間的影響(《擔保法解釋》30

條2款)；

(2)主債權轉移對保證責任的影響；

(3)債務約定轉移對保證責任的影響(《擔保法》第23條);

(4)債務法定轉移對保證責任的影響；

(債務繼承、合伙企業(yè)注銷后的普通合伙人、企業(yè)合并分立)

【法律規(guī)范的法理透析】若變化對保證人不利,需要其書

面同意才能對其發(fā)生效力;若變化對保證人沒有影響或者有利,

無需其同意。

四、金融債權的擔保（抵押）

（一）抵押權無效的法律風險防范

（二）一般抵押權擔保范圍的確定

（三）抵押權行使（存續(xù)）期間相關問題

（四）配偶擅自以名下共有房產抵押的效力

（一）抵押權無效的法律風險防范

1.抵押權無效（未設立）的情形

（1）主債權無效、被撤銷

（2）未依法辦理抵押權登記或模糊登記

（3）抵押人主體不適格：《企業(yè)破產法》第31條:破產受理

前一年內，為無擔保債務設押

（4）以法律禁止抵押的財產設押

《物權法第184條5類財產+〈擔保法解釋》第48條違法

違章建筑物

（5）抵押物未能現(xiàn)實存在（如抵押土地上的新增房屋）

（6）抵押物設押未經共有人同意（構成抵押權善意取得除外）

（7）流質抵押條款無效（《擔保法》第40條、物權法》第

186條）

最高法判例:不動產登記簿上的抵押物需具體、特定、明確

——中國裁判文書網（2017）最高法民申2274號裁定

普瑞銘克分公司向聚鼎公司借款，用自己在建房屋作抵押

擔保并辦理了登記手續(xù)。在抵押登記后，丁雉生與普瑞銘克分

公司簽訂了購買案涉芙蓉花園第58-1號商鋪合同，后支付了

大部分價款并占有了該商鋪。后普瑞銘克分公司無力還款，聚

鼎公司起訴，勝訴后申請對該商鋪強制執(zhí)行。丁提出案外人異

議之訴，請求停止執(zhí)行案涉商鋪。一、二審判決丁勝訴。聚鼎

公司申請再審，主要理由是，案涉商鋪在先設定了抵押權，其

享有優(yōu)先受償權。

經查，登記簿記載:房地產面積222.01平方米;房地產用途

商鋪;房地產位置白區(qū)芙蓉1-2棟(30間)。后最高法駁回了再審

申請。

(2017)最高法民申2274號裁定的三點啟示：

——普通公民要切記:購買房屋，應當?shù)奖镜胤康禺a管理

部門查閱抵押登記薄，確認自己準備購買的房屋無抵押登記之

后再行購買，以免發(fā)生糾紛。

——抵押權人要切記:應當要求負責抵押登記的工作人員

將抵押的房屋在不動產登記簿上登記得具體、特定、明確。

——負責抵押登記的工作人員要切記：對抵押登記的財

產，應當按照申請人的要求，登記的具體、特定、明確。房地

產管理部門應當讓準備購房的普通公民能夠查閱抵押登記簿。

2.未成年被監(jiān)護人的財產抵押問題

《民通》第18條:監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護

人的人身、財產及其他合法權益，除為被監(jiān)護人的利益外，不

得處理被監(jiān)護人的財產。

2013年5月，尤某向甲銀行貸款15萬元，年利率12%,

貸款到期日為2013年11月8日，尤某好友陳某某以登記在其

子陳某名下的一套商品房提供抵押擔保并辦理了登記。后貸款

到期，尤某未還款。甲銀行起訴尤某償還貨款本息并確認對抵

押房產有優(yōu)先受償權。陳某某辯稱，自己與前妻離婚時約定兒

子由自己撫養(yǎng)，共有房產登記在兒子名下，訂立抵押合同時陳

某未滿15周歲，自己拿未成年兒子的房產抵押無效。法院判

決：1.尤某償還貸款本息2抵押合同無效，駁回原告優(yōu)先權的

訴請3陳某某承擔尤某未償還貸款本息二分之一的賠償責任。

3.企業(yè)法人分支機構提供抵押擔保的效力（與保證比較）

最高人民法院《關于企業(yè)法人分支機構未經授權為他人提

供抵押擔保的效力應如何認定的請示》的答復

（2005）民二他字第號

河南省高級人民法院：

根據(jù)我國房地產法律關于登記確權規(guī)定之精神，企業(yè)法人

的分支機構以登記在其名下的房地產為他人債權設定抵押，該

抵押設定行為符合擔保法規(guī)定的抵押權生效條件的，人民法院

應當認定有效。

【法理】分支機構有獨立財產,產權以登記為準,物權公

示公信

房產登記在分支機構名下，視為法人授權,非無權處分。

（二）一般抵押權擔保范圍的確定

典型案例

周某向A銀行款400萬元，雙方簽訂《借款合同》約定

以周某名下五套房產提供抵押擔保，并約定抵押擔保范圍包括

借款本金、利息（含復利、罰息）、違約金、踣償金、借款人應

向貸款人支付的其他款項、貸款人實現(xiàn)債權和抵押權而發(fā)生的

相關費用。合同簽訂后，房屋他項權證登記記載的“債權數(shù)額”

為本金400萬元整。后周某被另案起訴，名下五套房產被甲法

院拍賣得款700萬元，

A銀行向甲法院申請優(yōu)先受償權500萬元，但其他債權人

只認400萬元。

——非最高額抵押下,他項權證記載的債權數(shù)額與抵押合

同約定的擔保范圍不一致時,以哪個為準？各地法院認識不一,

判例不一。

1.如何理解《擔保法解釋》第61條:抵押物登記記載的內

容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記的內容為準。

⑴“債權數(shù)額”="抵押擔保范圍”？

——《物權法》第185條:抵押合同一般包括下列條款:（一）

被擔保債權的種類和數(shù)額……（四）擔保的范圍。

（2）抵押合同約定的擔保范圍處于不斷變化之中，如何登

記？

（3）他項權證上無“抵押擔保范圍”一欄，未登記何來不一

致？

住建部辦公廳2008年5月270《關于印發(fā)房屋權屬證書、

登記證明填寫說明的通知》，《房屋他項權證》填寫說明第

（六）項債權數(shù)額:屬于一般抵押權的，填寫房屋登記簿上記載的

“被擔保主債權數(shù)額”;屬于最高額抵押權的，填寫房屋登記簿

上記載的“最高債權額

2.司法實務中的權威觀點

上海高院2015年7月20日發(fā)布2014年度金融商事審判

十大案例，其中“某與甲銀行金融借款合同糾紛案”明確:一般

抵押權設立登記的，權利證書上記載的“債權數(shù)額”僅是設定抵

押時擔保的主債權本金數(shù)額，與抵押擔保范圍是兩個不同的

條款。債權主張按抵押合同約定的擔保范圍內的全部債務行使

優(yōu)先受償權的，法院應當予以支持.

江蘇高院2013年《關于執(zhí)行疑難若干回題解答》認為優(yōu)

先受償數(shù)額以他項權證記載的債權數(shù)額為準，但2015年11月

24日《關于抵押債權優(yōu)先受償范圍的補充解答》改變了之前

的觀點。

2016年北京四中院《金融借款合同糾紛審判白皮書》認

為:金融借款合同涉及擔保，應遵循當事人意思自治原則和物

權法定原則，物權法規(guī)定的擔保范圍不僅包括權還包括利息、

違約金等。當事人在合同中對擔保范圍有明確定的，雖然登記

公示的他項權利證書只載明本金數(shù)額，仍應按照雙方抵押合同

約定的抵押范圍認定。

最高人民法院判例觀點：《擔保法解釋》第61條的規(guī)定，

是對抵押登記內容的規(guī)定，而非是對抵押擔保范圍的規(guī)定，執(zhí)

行證書根據(jù)抵押合同約定，認定執(zhí)行標的為全部債務，并無不

妥。——中國裁判文書網2016年4月8日發(fā)布最高法院(2015)

執(zhí)復字第38號裁定

(三)抵押權行使(存續(xù))期間相關問題

L約定或登記的抵押權存續(xù)期間效力(否定、肯定、區(qū)分

說)

(1)2000年《擔保法解釋》第12條第1款:當事人約定的

或登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法

律約力。

(2)2000年最高人民法院研究室《關于抵押權不受抵押登

記機關規(guī)定的抵押期限影響題的函:依照《中華人民共和國擔

保法〉第五十二條的規(guī)定，抵押權與其擔保的債權同時存在，

辦理抵押物登記的部門規(guī)定的抵押期限對抵押權的效力不發(fā)生

影響。

(3)2002年7月最高法院執(zhí)行工作辦公室給湖北高院的

《關于超過抵押登記期限的房地產被查封處理后原抵押權人是

否有權優(yōu)先受償?shù)恼埵镜拇饛汀?(2000)執(zhí)他字第10號):依據(jù)

擔保法第52條，抵押期限對抵押權的存續(xù)不具有法律約束力,

抵押權不因當事人約定的或者登記部門要求登記的期限經過而

消滅。

(4)2007年11月國土資源部《土地登記辦法》第55條:土

地抵押期限屆滿，當事人未申請土地使用權抵押注銷登記的，

除設定抵押權的土地使用權期限屆滿外，國土資源行政主管部

門不得直接注銷土地使用權抵押登記。

總體來看，否定說在理論界及實務界均占絕對地位。

主要法理：《物權法》第5條規(guī)定“物權的種類和內容，由

法律規(guī)定”。根據(jù)物權法定原則，物權的種類和內容都要由法

律作出規(guī)定，排除當事人約定改變。

抵押權是物權的一種，抵押權的存續(xù)期間作為抵押權的內

容之一，同樣要由法律作出規(guī)定。否則，如允許當事人通過約

定改變或排除適用，無異于承認當事人可約定改變物權的內容。

2.抵押權行使期間如何確定

2000年《擔保法解釋》第12條第2款擔保物權所擔保的

債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內

行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。思考:追償問題？

2007年《物權法》第202條。抵押權人應當在主債權訴

訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。

遁才武黨.?物權法借鑒了國外立法，采用了將抵押權的存

續(xù)期間與主債權的消滅時效或訴訟時效掛鉤的立法例。物權法

202條改變變了《擔保法解釋》第12條的規(guī)定，后者不再發(fā)

生效力。

重要結論

抵押權行使（存續(xù)）期間與主權訴時效完全重合

3.抵押權行使期間屆滿是否導致抵押權消滅

相對于擔保法解釋，物權法更為科學合理，是立法技術上

的一大進步。但第202條過于簡單，因當時理論界的爭議致語

義含混不清，影響操作（如“人民法院不予保護”到底是什么意

思）。

抵押權存續(xù)期間屆滿的效力？喪失實體權利ox勝訴權?抵

押權存續(xù)期間性質?訴訟時效r除斥期間？

在抵押人缺席或未提抵押權存續(xù)期間已過的抗辯時，法院

是否要像審查保證期間那樣主動審查抵押權存續(xù)期間是否經過?

抵押權存續(xù)期間經過后，抵押人能否起訴確認抵押權消滅？

最高人民法院劉貴祥《法律適用》2007年第9期撰文指

出：

從《物權法》第202條關于“人民法院不予保護”的表述看,

類似于民法通則關于訴訟時效屆滿后的法律后果的表述。而訴

訟時效屆滿的法律后果，應系債權人喪失勝訴權，并非實體權

利的消滅。但是，抵押權存續(xù)期間顯然不是訴訟時效，應屬除

斥期間，按除斥期間之法理，在該期間內不行使權利導致權利

消滅之后果。因此，不應因表述上的巧合而望文生義，得出

抵押權期限屆滿抵押權人失勝訴權的結論。

重慶高院2009年6月《審理金融債權及擔保糾紛案件研

討會紀要》第二部分第（三）條:關于抵押權人在主債權訴訟時效

期間屆滿后行使抵押權的法律后果，即《中華人民共和國物權

法》第202條抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;

未行使的，人民法院不予保護之規(guī)定的理解問題，會議認為，

該規(guī)定是對抵押權存續(xù)期限的規(guī)定，超過該期限未行使抵押

權的，抵押權消滅。

一劉保玉《山東審判》2017年第4期:不能理解為抵押權

存在訴訟時效期間，即抵押權沒有訴訟時效題，它只是一個行

使權利的期間，或稱作失權期間，作用類似于除斥期間，只是

該期間附隨于主債權的訴訟時效期間而已，該期間經過的法律

后果就是抵押權消滅。

最高人民法院物權法研究小組編著《中華人民共和國物權

法條文理解與適用》（人民法院出版社2007年版，第602頁）:

抵押權未及時行使的后果不僅是喪失人民法院的公力保護，而

且應當消滅。因為如果認為抵押權失勝訴權，無異于承認抵押

權適用訴訟時效制度，這有違民法原理。

《公報》2017年第7期刊登的“王軍訴李睿抵押合同糾紛

案''裁判要旨部分描指出:“抵押權人在主債權訴訟時效期間未

行使抵押權將導致抵押權消滅，而非勝訴權的喪失。抵押權消

滅后，抵押人要求解除抵押權登記的，人民法院應當支持

【反面觀點】過了主債權訴訟時效期間后，抵押權人喪失

的是抵押權受人民法院保護的權利即勝訴權，而抵押權本身并

沒有消滅，如果抵押人自愿履行擔保義務的，抵押權人仍可以

行使抵押權。一一胡康生主編《中華人民共和國物權法釋義》，

法律出版社2007年版第441頁。

【實務觀察】從近年審判實踐看，法院主動審查導致失權

案例不多。但抵押人在主債時效屆滿后主動起訴，請求確認抵

押權已經消滅（此屬消極的確認之訴）并要求抵押權人協(xié)助辦理

他項權注銷登記的，基本都能勝訴。正在制定的擔保物權司法

解釋，也將認定消滅實體權利。

【銀行風險應對】建立嚴格定期傕收制度，加強主債權訴

訟時效管理，防止時效經過;起訴不主動向法官和被告挑起抵

押權存期問題。

4.抵押權存續(xù)期間是否為可變期間

抵押權存績期間是否隨著主債時效的中斷而延長？

劉貴樣《法律適用》2007年第9期撰文:正確的理解應當

是訴訟時效乃可變期間，在具有中斷、中止、延長事由的情況

下，其可能延續(xù)若干年，如2年、4年，甚至6年、8年，但

無論延多少年，只要訴訟時效沒有屆滿或完成，法院對抵押權

人行使抵押權的訴訟請求就應支持。如將“在訴訟時效期間行

使抵押權”理解為等同于普通訴訟時效的兩年的絕對期間，是

錯誤的。

——最高人民法院(2012)執(zhí)復字第29號裁定亦持可變的

觀點。

【關于抵押權存續(xù)期間的實務要點總結】

1.抵押權存績期間就是抵押權行使期間，兩者沒有區(qū)別。

2.抵押權存績期間與主時效期間完全重合，約定無效。

3.抵押權存續(xù)期間的性質是除斥期間，談不上中止、中斷、

延長，但卻是可變期間，隨著主債權訴訟時效變化而變化。

4.抵押權存續(xù)期間屆滿后，抵押權消滅，抵押人可主動提

起確權之訴請求確認抵押權已消滅并請求注銷抵押權登記。

5.抵押人缺席審理，或雖出庭但未提出抵押權消滅抗辯的,

法院應主動審查抵押權存績期間是否屆滿以及抵押權是否消滅。

（四）配偶擅自以名下共有房產抵押的效力

《擔保法解釋》第54條:按份共有人以其共有財產中享有

的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產設定

抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人

知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

【解讀】擅自抵押共有房產在兩種情祝下有效:一是按份

共有中以自己份額抵押;二是共同共有人明知而未提異議的。

【討論】房屋登記在夫妻一方名下，而房屋事實上為夫妻

共有，夫妻一方未經配偶同意，擅自抵押是否有效？

如何在抵押權的善意取得與共同共有人的財產權之間尋找

平衡？

不動產登記部門的兩種不同法：

——名義登記人前來辦理即可，無需配偶出面，不審查婚

姻狀況；

——即便房產登記在一方名下，也需要配偶出面一同辦理

抵押登記；

——抵押人主張未婚的，需要出具證明，并承諾承擔相應

責任。

主流判決認為:銀行、小貸公司、典當行等專業(yè)機構主張

善意的負有高的注意義務和證明責任。

【商業(yè)銀行風險應對】核實身份信息和房屋權屬狀;了解

抵押人婚姻狀;不要忽視離婚、再婚情形;堅持面簽、確保簽字

真實;做好檔案管理和核心證據(jù)的保存工作。

五、金融債權強制執(zhí)行中的常見問題

（一）執(zhí)行立案和執(zhí)行管轄

（二）執(zhí)行當事人的變更和追加

（三）抵物的處置風險及防范措施

（四）遲延履行債務利息的計算

（五）保證金專戶質押權排除執(zhí)行的問題

（一）執(zhí)行立案和執(zhí)行管轄

1.立案執(zhí)行材料（法人是被執(zhí)行人的，需法人身份證號碼）

申請書、權利人身份證明、法律文書、生效證明（調解書）

2.執(zhí)行管轄法院（級別、地域）能否約定

——最高院（2015）執(zhí)申字第42號裁定:協(xié)議管轄不適用于

執(zhí)行

3.超過執(zhí)行申請時效（期間、起算、中斷）能否立案

民訴解釋第483條:立案不審查、執(zhí)行不主動、已執(zhí)不回

轉

4.終結執(zhí)行（終本）后的恢復執(zhí)行（民訴法第257條）

發(fā)現(xiàn)可供執(zhí)行財產，原則上所有終結執(zhí)行（終本）的，均可

恢復

5.訴訟費能否申請執(zhí)行

最高法院2018年5月28日《關于人民法院立案、審判與

執(zhí)行工作協(xié)調運行的意見》第6條:人民法院在判決生效后退

還當事人預交但不應負擔的訴訟費用時，不得以立執(zhí)行案件的

方式退還。

勝訴后全退，法院依職權移送?未全退的，單獨執(zhí)行or合

并執(zhí)行？

6.擔保合同能否公證賦強

2014年12月29日《異議復議若干規(guī)定第22條:各賦各的。

一-2017年7月13日最高院、司法部、銀監(jiān)會《關于充分發(fā)揮

公證書的強制執(zhí)行效力服務銀行金融債權風險防控的通知》

(司發(fā)通(2017)76號)第1條第2項:各類擔保合同、保函

三階段演變:不執(zhí)行一一(與主債權文書)一一并執(zhí)行單獨執(zhí)

行。

(二)執(zhí)行當事人的變更和追加

1.法定十八追(《變更追加若干規(guī)定》第10-25條)

(1)未按期足額繳出資的有限合伙人

(2)一人公司股東(申請人是否要提供初步證明責任?)

(3)抽逃出資的股東、出資人

(4)未繳納或未足額繳納出資的股東、出資或依公司法規(guī)

定對該出資承擔連帶責任的發(fā)起人(認繳期未至能否追加?)

(5)未依法履行出資義務即轉讓股權的原股東或依公司法

規(guī)定對該出資承擔連帶責任的發(fā)起人

(6)未清算即注銷的有限公司股東、股份公司董事和控股

股東

(7)個人獨資企業(yè)的投資者(8)合伙企業(yè)的普通合伙人

(9)合并后存續(xù)或新設的法人、其他組織(10)法人分立后新

設的法人或其他組織(11)法人分支機構作為被執(zhí)行人時的企業(yè)

法人(12)書面承諾自愿代被執(zhí)行人履行債務的第三人(13)公民

被宣告失蹤后的財產代管人

(14)公民(宣告)死亡后的遺囑執(zhí)行人、繼承人、受遺贈人

(15)依行政命令被無償調拔、劃轉被執(zhí)行人財產的第三人(16)

書面承諾對未經清算即辦理注銷登記的公司或其他組織債務承

擔清償責任的第三人

(17)對個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、法人分支機構以外的其

他組織債務承擔責任的主體

(18)法人或其他組織出現(xiàn)被注銷、吊銷、撤銷、責令關閉、

歇業(yè)等解散事由，無償接受其財產的股東、出資人或主管部門

【注意】根據(jù)追加法定原則，除上述18種明文規(guī)定，不

得追加。

2.立案、審查和救濟

立案:新立“執(zhí)異字”案件，《執(zhí)行立結案意見》第8-9條。

審查:60日內一名裁決法官書面審查or合議庭審查并聽證。

救濟:前六種特定追加，自收到裁定15日內提執(zhí)行異議之

訴;其他追加情形，自收到裁定10日內向上一級法院申請復議。

3.法院不追加而直接執(zhí)行案外人財產(七種法定情形)

(1)《變更追加規(guī)定》第13條第1款:個人獨資企業(yè)的投資

人為被執(zhí)行人的，執(zhí)行法院直接裁定執(zhí)行該個人獨資企業(yè)的財

產。

(2)《變更追加規(guī)定》第15條第1款:法人分支機構為被執(zhí)

行人，追加法人后仍未清償?shù)?，直接?zhí)行該法人其他分支機構

的財產。

(3)《變更當事人規(guī)定》第15條第2款:公司法人為被執(zhí)行

人的執(zhí)行法院可直接裁定執(zhí)行該法人分支機構的財產。

(4)《民訴解釋》第471條:被執(zhí)行人在暫^執(zhí)行期限屆滿

后仍不履行義務的，直接裁定執(zhí)行擔保財產或擔保人名下的財

產。

(5)《執(zhí)行規(guī)定(試行)第85條:案外人在訴中為財產保全提

供保證，執(zhí)行法院無需追加擔保人，可直接裁定執(zhí)行擔保人財

產。

(6)《執(zhí)行規(guī)定(試行)＞第65條:法院對第三人到期權發(fā)出

履行通知后，第三人置之不理的，可直接裁定執(zhí)行該到期債權

(7)《變更追加規(guī)定》第13條第2款:個體工商戶的字號為

被執(zhí)行人的，執(zhí)行法院直接裁定執(zhí)行該字號經營者名下的財產。

【注】最高法院2018年5月28日《立審執(zhí)協(xié)調運行的意見》

第6條:執(zhí)行立案時，字號的個體工商戶為被執(zhí)行人的，立案

部門應將生效法律文書注明的該字號個體工商戶經營者一并列

為被執(zhí)行人

【思考】不追加而直接執(zhí)行，是否更方便執(zhí)行工作開展？

(三)抵押物的處置風險及防范措施

1.首封法院處置抵押物時的參與分配規(guī)則

(1)主權未到期能否拍賣抵押物?是否要通知抵押權人？

(2)未到期貨款合同是否終止?優(yōu)先權是否包括權期待利益?

《執(zhí)行規(guī)定(試行)》第40條:人民法院對被執(zhí)行人所有的

其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、

扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質

押權人或留置權人優(yōu)先受償后，余額部分用于清償申請執(zhí)行人

的債權

《執(zhí)行工作指導》2012年第3輯(2010)執(zhí)復字第13號裁

定:40條未區(qū)分抵押擔保債權是否到期，合同是否終止雙方協(xié)

商解決。

(3)優(yōu)先權人申請參與分配是否要取得執(zhí)行依據(jù)？

《民訴解釋》第508條第2款:優(yōu)先權人可直接申請參與

分配。

（4）其他債權人對優(yōu)先權（數(shù)額）有異議怎么辦？是提請執(zhí)行

法院審查確定;二是提起執(zhí)行分配方案異議之訴;三是走申請實

現(xiàn)擔保物權特殊程序快速確認優(yōu)先受償。

（5）分配正義的選擇（民訴解釋第510條、第516條）個人財

產原則上按比例，法人財產按保全和查扣凍順序受償

【總結】不管被執(zhí)行人是個人還是法人，也不管是參與分

配程序還是破產清算程序，抵押權人均可一騎絕塵優(yōu)先受償，

除非…商品房消費者期待權＞建設工程價款優(yōu)先權（稅收、職

工債權）〉擔保物權

《民訴解釋》第510條:參與分配執(zhí)行中，執(zhí)行所得價款

扣除執(zhí)行費用，并清償應當優(yōu)先受償?shù)臋嗪?，對于普通債權?/p>

原則上按照其占全部申請參與分配債權數(shù)額的比例受償。清償

后的剩余債務，被執(zhí)行人應當繼清償。權人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其

他財產的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行。

《民訴解釋》第516條：當事人不同意移送破產或者被執(zhí)

行人住所地人民法院不受理破產案件的，執(zhí)行法院就執(zhí)行變價

所得財產，在扣除執(zhí)行費用及清償優(yōu)先受償?shù)膫鶛嗪?，對于?/p>

通債權，按照財產保全和執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的先后

順序清償。

【解讀】（2016）最高法執(zhí)復22號:“反向一致”能適用該條。

2.首封法院怠于外置抵押物的應對

1998年《執(zhí)行規(guī)定（試行）》第91條:對參與被執(zhí)行人財產

的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。

首封法院處置的窘境:本權4置沒動力,有動力的沒權限。

2016年《關于首封法院與優(yōu)先債權法院處分查封財產有

關問是題的批復》第1條:執(zhí)行過程中，應當由首先查封、扣

押、凍結法院負責處分查封財