行政不作為的國家賠償研究文獻(xiàn)綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u11595一、行政不作為的概念及構(gòu)成要件 330202（一）行政不作為概念界定 327139（二）行政不作為構(gòu)成要件 429653二、行政不作為國家賠償責(zé)任的概念及構(gòu)成要件 529704（一）行政不作為國家賠償責(zé)任的概念 527687（二）行政不作為國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件 525752（三）行政不作為國家賠償求償途徑 714346三、第三人侵權(quán)情形下，行政不作為承擔(dān)國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系分析 710707四、行政不作為承擔(dān)國家賠償責(zé)任的必要性 826828（一）完善我國法治體系 89427（二）實(shí)現(xiàn)行政立法目的 99242五、國外對行政不作為的研究 1029093（一）法國 1013972（二）德國 1028680（三）日本 1114359（四）英國 116935（五）美國 1214141六、小結(jié) 1328489參考文獻(xiàn) 13摘要：我國的行政不作為國家賠償責(zé)任體系，從零到有，從絕對否定到逐步肯定，行政不作為賠償責(zé)任制度的發(fā)展是一條曲折的發(fā)展道路。我國的國家補(bǔ)償制度在設(shè)立之初就沒有考慮到行政不作為的問題，但是隨著社會的發(fā)展，這種消極的、隱蔽的違法行政行為所產(chǎn)生的消極的影響越來越突出，因而也就逐漸受到了學(xué)術(shù)界的普遍重視。隨著對這一問題的研究日益深入，將其納入到國家補(bǔ)償體系中的要求也越來越高。這是我國《國家賠償法》在2010年實(shí)施后的首次修改。雖然很遺憾地沒有將行政不作為納入到國家補(bǔ)償?shù)姆秶畠?nèi)，但這一次，新的立法規(guī)定了兩條規(guī)定，為國家承擔(dān)行政不作為的責(zé)任承擔(dān)提供了法律依據(jù)，同時，關(guān)于不作為的國家賠償責(zé)任問題也開始了新的探索之路。但是，從國際上來看，我國的行政不作為國家補(bǔ)償制度的起步比較晚，在實(shí)踐中存在著一系列的問題。因此，文章從行政不作為的角度對其進(jìn)行了總結(jié)。關(guān)鍵詞：行政不作為；國家賠償；治理；損害經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，任何一項(xiàng)理論制度的出現(xiàn)和確立都是有其存在的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境的，法律制度更是如此，不僅與一定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有關(guān)，而且與當(dāng)時的政治歷史背景相對應(yīng)，國家賠償法律制度的產(chǎn)生、發(fā)展和完善也不例外。國家賠償法律制度并非國家產(chǎn)生后就有的，而是隨著資產(chǎn)階級革命才’慢慢開始出現(xiàn)和發(fā)展起來的。資產(chǎn)階級革命使封建生產(chǎn)關(guān)系終結(jié)，并確立了新的資本主義生產(chǎn)關(guān)系，資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的建立，要求產(chǎn)生與之相適應(yīng)的資產(chǎn)階級的國家制度和法律制度，國家賠償法律制度就是在這樣一個社會環(huán)境下逐漸產(chǎn)生的。而16世紀(jì)在歐洲走向興盛的文藝復(fù)興，則為國家賠償制度的誕生提供了政治及思想條件，針對封建專制的君權(quán)和神權(quán)，新興資產(chǎn)階級提出了人權(quán)、平等、自由等口號，一些資產(chǎn)階級思想家如洛克、孟德斯雞、盧梭等人提出了“分權(quán)論”、“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”、“社會契約”、“法律面前人人平等”等學(xué)說。這些學(xué)說對于資產(chǎn)階級國家制度和法律制度的建立起著指導(dǎo)性作用，同時也是國家賠償法的理論基礎(chǔ)。首先，“主權(quán)在民”理論。主權(quán)在民理論是國家賠償法得以建立和發(fā)展的最重要的理論基礎(chǔ)之一。該理論的提出者盧梭主張社會契約論，認(rèn)為國家和其所制定的法起源于全體人民同意成立的契約，目的在于保障各個人的“自然權(quán)利”或“天賦人權(quán)”。國家是社會契約的產(chǎn)物，國家主權(quán)是社會契約的體現(xiàn)，是由全體公民所享有的權(quán)利，因此，國家同人民之間是委托與被委托的契約關(guān)系，它不是凌駕于社會之上的特殊力量，而是公共意志的執(zhí)行人，是經(jīng)過契約接受人民的委托而建立起來的社會公意的執(zhí)行機(jī)關(guān)。主權(quán)在民理論是國家賠償制度建立的重要思想基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)其次，“法律面前人人平等”理論?！胺擅媲叭巳似降取笔琴Y產(chǎn)階級首先提出的口號。歐洲文藝復(fù)興時期，新興資產(chǎn)階級思想家就提出了天賦人權(quán)學(xué)說，十七、十八世紀(jì)后的資產(chǎn)階級革命家們使這一理論更加系統(tǒng)化，奠定了法律面前人人平等的理論基礎(chǔ)。1789年法國的《人權(quán)宣言》正式確認(rèn)了這一理論，并在1791年被《法國憲法》引以為序，隨后在英美等國的法律里也都有了類似規(guī)定。法律面前人人平等的思想是主權(quán)在民理論的進(jìn)一步深入和具體化，對國家賠償法的產(chǎn)生有重要影響。國家是公共權(quán)利的體現(xiàn)者和公共意志的執(zhí)行者，當(dāng)國家執(zhí)行公務(wù)活動時，從法律關(guān)系上說，國家與公民之間是一種管理與被管理的關(guān)系，公民必須服從國家的管理，服從國家的權(quán)力。但是，當(dāng)國家公務(wù)人員在公務(wù)活動中侵害了公民的合法權(quán)利時，國家與公民之間就變?yōu)槊袷路申P(guān)系上的平等主體之間的關(guān)系，國家就需為自己的侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任。同時，公民在法律面前一律平等的內(nèi)容，還引伸出公民在社會公共負(fù)擔(dān)面前的平等。國家既然是公共權(quán)力的執(zhí)行者，是為公共利益活動的，那么，由國家公務(wù)活動導(dǎo)致某些公民的個人損害，也應(yīng)該由國家代表全體公民共同負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，這就是公共負(fù)擔(dān)平等原則在國家賠償問題上的體現(xiàn)。最后，“社會福利”思想。二戰(zhàn)后，資本主義國家提出了“福利國家”的口號，其中的社會保險思想對國家賠償法的完善有重大影響。為了保障和不斷提高全體社會成員的物質(zhì)生活待遇，促進(jìn)全社會福利水平的提高，國家依照法律實(shí)行社會保險，以社會集體的負(fù)擔(dān)，減輕公民個人損害的負(fù)擔(dān)，國家賠償制度正與這一制度的宗旨相類似。由于國家公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)，致使公民權(quán)利受到損害，由國家承擔(dān)損害賠償，借由社會的力量來彌補(bǔ)個人的損失。社會福利思想從這一意義上講對國家賠償制度有著一定的影響。一、行政不作為的概念及構(gòu)成要件（一）行政不作為概念界定在我國，對行政不作為概念的界定主要是從行政法學(xué)視角予以闡釋，目前，行政法學(xué)界關(guān)于行政不作為的論述眾說紛紜，各執(zhí)一詞，尚未形成一致的觀點(diǎn)。其中，具有代表性的觀點(diǎn)主要有以下幾種：第一，葉必豐[1]認(rèn)為只要行政機(jī)關(guān)消極地維持現(xiàn)有的法律狀態(tài)即可視為行政不作為，該觀點(diǎn)的界定標(biāo)準(zhǔn)在于是否改變了現(xiàn)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第二，熊箐華[2]認(rèn)為行政不作為是指行政機(jī)關(guān)沒有履行某種法定職責(zé)的狀態(tài)，該觀點(diǎn)以行政機(jī)關(guān)是否履行法定職責(zé)為界定標(biāo)準(zhǔn)。在此之下又將行政不作為分為積極地不作為與消極地不作為兩種情形，積極不作為就是行政機(jī)關(guān)對其應(yīng)履行的法定職責(zé)予以明確地拒絕的行為；反之，消極不作為，就是行政機(jī)關(guān)延遲履行其應(yīng)履行的某種法定職責(zé)的行為。第三，朱新力[3]認(rèn)為行政不作為是負(fù)有作為的法定義務(wù)的某行政機(jī)關(guān)在程序上予以消極地不作為的狀態(tài)，此觀點(diǎn)以行政機(jī)關(guān)是否負(fù)有履行的法定義務(wù)為界定標(biāo)準(zhǔn)。第四，周佑勇[4]認(rèn)為行政不作為就是行政機(jī)關(guān)在事實(shí)上沒有積極地、明確地做出一定的行為而是表現(xiàn)為消極無為，該觀點(diǎn)主要是以行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)為界定標(biāo)準(zhǔn)。黃志強(qiáng)[5]從行為程序的角度出發(fā)，提出了行政機(jī)關(guān)按照法定程序所做的一切行政行為，《行政不作為相關(guān)法律問題探析》中指出：“行政機(jī)關(guān)按照法律、法規(guī)，以某種積極的心態(tài)所做的一切都是作為，無論其表現(xiàn)形式是否存在。”而陳小君、方世榮[6]《具體行政行為幾個疑難問題的識別研析》中指出，如果一個行為的行為形式是不作為的，那么，他所表現(xiàn)的形式必須是不作為，但是，如果其中一方表現(xiàn)出“作為”的行為形式，那么，就必須根據(jù)“作為”的行為所反映的本質(zhì)，來判定是否“作為”，如果“作為”只是外在形式的行為，而本質(zhì)上是“不作為”，那么，就仍然是不作為。（二）行政不作為構(gòu)成要件任何責(zé)任的產(chǎn)生都必須受到特定的構(gòu)成要件的制約，只有滿足了它的全部要件，才能對其進(jìn)行追究。所以，對行政不作為的國家補(bǔ)償責(zé)任進(jìn)行探討，就顯得特別有必要。關(guān)于行政不作為的構(gòu)成，目前國內(nèi)理論界較為統(tǒng)一，關(guān)于行政不作為的“義務(wù)來源”、“作為現(xiàn)實(shí)的可能性”、“不作為的客觀存在”等因素的爭論相對較少。如周佑勇[7]《行政不作為構(gòu)成要件》指出，行政不作為不僅要滿足一般行政行為的全部要件，而且必須滿足三個特別的條件，即作為義務(wù)的存在、現(xiàn)實(shí)的可能性、未履行的不作為。朱新力[8]《行政不作為違法之國家賠償》一文中，對行政不作為進(jìn)行了更為細(xì)致的界定，即有義務(wù)應(yīng)當(dāng)履行，但沒有履行。章志遠(yuǎn)[9]《司法判決中的行政不作為》一文指出，人民法院對行政不作為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括：作為義務(wù)源自何處、有無現(xiàn)實(shí)可能性、是否己經(jīng)作為。1.行政機(jī)關(guān)及其工作人員負(fù)有行政作為義務(wù)在這一要件中，行政作為義務(wù)來源是關(guān)鍵。法律、法規(guī)、規(guī)章等是行政主體作為義務(wù)最基礎(chǔ)、最直接的來源，行政主體的大部分義務(wù)都源于此。其中，命令性規(guī)范是作為義務(wù)的直接來源。命令性規(guī)范要求行政主體須為一定行為，行政主體不為，則違反了法律法規(guī)的規(guī)定。授權(quán)性規(guī)范是作為義務(wù)的間接來源。授權(quán)性規(guī)范規(guī)定了行政主體享有一定的職權(quán)，但在國家行政領(lǐng)域權(quán)責(zé)是相統(tǒng)一的，有權(quán)即有責(zé)，有責(zé)則須履行，不允許行政主體任意行使或不行使。規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件也是作為義務(wù)的來源。但需要注意的是，行政機(jī)關(guān)之間的內(nèi)部文件，如果沒有對外公開，沒有對外產(chǎn)生法律效力，則不能將其作為認(rèn)定行政主體具有作為義務(wù)的依據(jù)。同時，先行行為、行政協(xié)議及行政允諾也是行政主體作為義務(wù)的重要來源。2.有能力履行義務(wù)在大多數(shù)情況下，行政主體對行政義務(wù)都是應(yīng)當(dāng)履行的，但是在特殊情況下，可能會出現(xiàn)履行不能的情況，故在特殊情況下，即使行政主體沒有履行作為義務(wù)，也不應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成行政不作為。如行政機(jī)關(guān)因不可歸責(zé)于其的地震、水災(zāi)、火災(zāi)等不可抗力發(fā)生，而未能履行職責(zé)的。需要注意的是，對于救災(zāi)、消防等具有特定作為義務(wù)的行政機(jī)關(guān)不能因火災(zāi)等災(zāi)害事件的發(fā)生免除作為義務(wù)，因?yàn)榫葹?zāi)本身就是其職責(zé)。3.未履行義務(wù)在這一要件中，在學(xué)理上，否定性作為即明示拒絕行為是否屬于行政不作為的爭議較大。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，從行政機(jī)關(guān)作為職責(zé)義務(wù)上看，由于行政機(jī)關(guān)的拒絕，意味著行政機(jī)關(guān)沒有實(shí)施行政作為職責(zé)義務(wù)，屬于行政不作為。[10]有的觀點(diǎn)認(rèn)為，明示拒絕行為不僅在程序上表現(xiàn)為以積極行為實(shí)現(xiàn)的積極拒絕，而且在實(shí)體上也有拒絕機(jī)關(guān)明確的意思表示，因此不能將其納入行政不作為范疇。[11]筆者認(rèn)同第一觀點(diǎn)，因?yàn)榉穸ㄐ宰鳛閷?shí)質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)沒有按法律規(guī)定的作為內(nèi)容作為。在法律上判斷行政機(jī)關(guān)是否作為的意義在于認(rèn)定其行為合法與否，違法的情況下如何追究其責(zé)任。在行政機(jī)關(guān)有作為義務(wù)的前提下，否定性作為就是違法行為，行政相對人欲追究其行政責(zé)任時，提起的訴訟類型應(yīng)當(dāng)是履責(zé)之訴，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)判決行政機(jī)關(guān)履行作為義務(wù)。將否定性作為認(rèn)定為行政作為，沒有任何法律意義。同理，不正確作為和遲延作為也是不作為。二、行政不作為國家賠償責(zé)任的概念及構(gòu)成要件（一）行政不作為國家賠償責(zé)任的概念行政不作為國家賠償責(zé)任是指因行政主體未履行對特定人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政作為義務(wù)以致發(fā)生損害而由國家承擔(dān)的賠償責(zé)任。[12]（二）行政不作為國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件根據(jù)上述行政不作為國家賠償責(zé)任的概念，行政不作為國家賠償責(zé)任由以下三方面的條件構(gòu)成：1.行政不作為客觀存在追究行政機(jī)關(guān)不作為賠償責(zé)任的前提是須存在行政不作為行為。在上一部分，筆者己對行政不作為的構(gòu)成要件進(jìn)行了介紹，不再贅述。在本部分，介紹兩個影響國家賠償法上行政不作為構(gòu)成的理論:保護(hù)規(guī)范理論和行政裁量理論。保護(hù)規(guī)范理論發(fā)源于德國，是指如果有效的法律規(guī)定(行政的法律義務(wù)即由此而來)不僅是為了公共利益而且一一至少也一一是為了公民個人的利益，就應(yīng)當(dāng)肯定主觀權(quán)利。某個法律規(guī)定對公民有利尚不足以確立一個主觀權(quán)利，而只是提供了一個有利的權(quán)利反射(反射利益)。只有公民個人利益成為法律的目的時，才構(gòu)成主觀權(quán)利。[13]當(dāng)公民個人利益成為法律規(guī)范的保護(hù)對象時，公民才得依據(jù)該法律規(guī)范請求行政機(jī)關(guān)為一定行為，該法律規(guī)范才成為行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)的來源，行政機(jī)關(guān)不履行時才能針對請求人構(gòu)成行政不作為，致?lián)p時才得以請求賠償。所以說不是所有理論上的不作為都是行政訴訟意義上的不作為和國家賠償意義上的不作為。如政府在城市治理、環(huán)境保護(hù)等方面具有作為義務(wù)，但公民不得以路上有垃圾、pm2.5超標(biāo)等原因起訴政府不作為，因?yàn)榉蓪Υ艘?guī)定的目的不是保護(hù)公民個人利益，而是為了整體公共利益。行政裁量是指在法律許可的情況下，行政機(jī)關(guān)對作為或不作為以及怎樣作為有進(jìn)行選擇的權(quán)力，它是給決定者在確定的框架與內(nèi)容之內(nèi)的一定程度的自治，是“帶著鐐銬跳舞”。[14]行政裁量意味著行政機(jī)關(guān)對行政相對人的作為請求可以在法律賦予的權(quán)限范圍內(nèi)自由裁量，即使選擇的結(jié)果與行政相對人的意愿不一致也不構(gòu)成違法，也不得主張司法救濟(jì)。事實(shí)上，法律賦予行政機(jī)關(guān)行政裁量權(quán)是為了利于行政機(jī)關(guān)及其工作人員更有效的開展工作，而不是任意行政。行政裁量雖然意味著行政機(jī)關(guān)可以在不同的處理方式之間選擇，但在個別情形下選擇余地可能壓縮到一種處理方式，也就是說只有一種決定是合法的，稱為“裁量壓縮至零”。[15]與之相悖的選擇都是違法的，即使在裁量范圍內(nèi)也構(gòu)成行政不作為。我國法律上沒有行政裁量壓縮的規(guī)定，但是在行政訴訟過程中會對被訴行政行為是否存在濫用職權(quán)和是否明顯不當(dāng)進(jìn)行審查。確實(shí)存在濫用職權(quán)和明顯不當(dāng)?shù)?，符合國家賠償其他要件的情況下也應(yīng)承當(dāng)賠償責(zé)任。2.有合法權(quán)益受損害的事實(shí)對于此要件需要注意的是兩點(diǎn):一是損害必須是真實(shí)存在或己經(jīng)實(shí)際發(fā)生的，并且根據(jù)國家賠償?shù)囊?guī)定，只能是直接損失;二是損害的必須是行政相對人的合法權(quán)益，行政相對人的非法權(quán)益即使因行政不作為遭受損害，也不能得到賠償。3.行政不作為與權(quán)益受損之間有因果關(guān)系只有當(dāng)行政不作為與損害結(jié)果之間具有法律上和事實(shí)上的聯(lián)系時，才能認(rèn)定二者具有因果關(guān)系，因果關(guān)系是行政主體為其不作為行為承擔(dān)賠償責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。有因果關(guān)系則賠償，無因果關(guān)系則不賠。判斷行政主體的不作為行為與行政相對人權(quán)益遭受損害兩者之間是否存在國家賠償法上的因果關(guān)系，可以以相當(dāng)因果關(guān)系說為標(biāo)準(zhǔn)。相當(dāng)因果關(guān)系說是目前我國行政法學(xué)界關(guān)于因果關(guān)系的通說。其公式為:“若無此行為，則不生此損害，若有此行為通常即發(fā)生此損害，則為有因果關(guān)系;無此行為必不生此損害，有此行為通常也不生此損害，即無因果關(guān)系?！盵16]（三）行政不作為國家賠償求償途徑按照《國家賠償法》的規(guī)定，我國現(xiàn)行的行政不作為損害損害賠償請求權(quán)的方式有三種：直接申請行政不作為致人損害的賠償，行政復(fù)議時一并提出，行政復(fù)議時一并提出。胡尹慧[17]《多元治理機(jī)制維度下行政不作為規(guī)制的邏輯與路徑》指出，行政不作為是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員造成的損害其正當(dāng)權(quán)利的一種違法行為，應(yīng)由《國家賠償法》規(guī)定，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。馬懷德[18]從行政訴訟與國家補(bǔ)償?shù)年P(guān)系入手，深入淺出地論述了行政訴訟與國家補(bǔ)償?shù)年P(guān)系，并在《行政訴訟法的時代價值——行政訴訟三十年:回首與前行》一文中指出，行政侵權(quán)的錯誤和國家的責(zé)任是相互補(bǔ)充的。而沙金[19]在《行政不作為及其在行政復(fù)議決定中的問題研究》中指出：通過對已公布的許多行政不作為的復(fù)議決定進(jìn)行分析總結(jié)可以得出，行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理行政不作為案件以有無作為義務(wù)、有無作為義務(wù)、有無作為的可能以及是否己經(jīng)作為等進(jìn)行判斷。三、第三人侵權(quán)情形下，行政不作為承擔(dān)國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系分析在第三人直接侵犯受害人人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益而不作為行政機(jī)關(guān)對損害承擔(dān)國家賠償責(zé)任案件中，由于有了第三人因素的介入，使得該種情形下行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任的因果關(guān)系認(rèn)定不似不作為行為是受害人損害發(fā)生的唯一直接原因情形下因果關(guān)系認(rèn)定那么明朗。受害人損害是由第三人的作為行為造成的，理應(yīng)由第三人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，那么不作為行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任的機(jī)理是什么呢?行政不作為之所以可追責(zé)，在于行政機(jī)關(guān)違反了其作為義務(wù)，該義務(wù)的違反造成了受害人損失。行政作為義務(wù)從功能上大致可以分為兩類:一類是幫助有利于公民的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，另一類是避免公民的有害可能性向現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化。[20]在第三人侵權(quán)情形下，行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)即為第二類作為義務(wù):預(yù)防來自第三人的危險發(fā)生，阻止正在發(fā)生的現(xiàn)實(shí)侵害，防止損害的繼續(xù)擴(kuò)大。行政不作為的賠償責(zé)任機(jī)理，是在于國家機(jī)關(guān)沒有防止、阻止侵權(quán)行為的發(fā)生和沒有消除或減輕損害后果的發(fā)生、延續(xù)，而不是國家機(jī)關(guān)的行為侵害了受害人的權(quán)益。[21]不作為行為是導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的間接原因。間接原因能否認(rèn)定為行政不作為國家賠償責(zé)任中的因果關(guān)系，需要在具體案件中，結(jié)合具體案情，依照相當(dāng)因果關(guān)系說，進(jìn)行判斷。在存在第三人侵權(quán)情形下，行政機(jī)關(guān)若履行了作為義務(wù)，第三人的侵權(quán)行為通常能夠被阻止，損失能夠不擴(kuò)大，就應(yīng)認(rèn)定不作為行為與損害有因果關(guān)系。在具體案件中，不是只要存在不作為行為就一定承擔(dān)賠償責(zé)任，其因果關(guān)系的認(rèn)定是責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)。例如在尹探瑣訴盧氏縣公安局110報警不作為行政賠償案中，盧氏縣公安局“110指揮中心”在接到盜竊報警后，沒有履行出警義務(wù)，致使在20多分鐘后，作案人盜走尹探瑣價值25001.50元物品。該案中，公安局若及時出警，能夠阻止作案人的盜竊行為，而“盧氏縣公安局沒有及時依法履行查處犯罪活動的職責(zé)，使尹探瑣有可能避免的財產(chǎn)損失沒能得以避免，故應(yīng)對盜竊犯罪造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”[22]盧氏縣公安局的不作為行為與尹探瑣的財產(chǎn)損失有因果關(guān)系。若報案人是在作案人己經(jīng)將物品盜走后報警，即使公安局不作為，其也不對受害人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，因?yàn)樵趫蟀笗r受害人的損害己經(jīng)發(fā)生，公安局的不作為行為與損害沒有因果關(guān)系。四、行政不作為承擔(dān)國家賠償責(zé)任的必要性依法治國的根本前提是要做到依法行政，實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢也要立足于依法行政，依法行政事關(guān)我黨執(zhí)政興國，事關(guān)人民幸福安康，更是事關(guān)國家長治久安，高度重視解決行政不作為的不良現(xiàn)象，從根本上給予受害人合理的救濟(jì)，對于提高政府公信力，提高人民對于政府的認(rèn)可度，提高行政效率都是至關(guān)重要的。（一）完善我國法治體系憲法第四十一條第三款表示，行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為造成公民權(quán)利和財產(chǎn)等損失的，公民可以依照相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行申請并獲得一定賠償。憲法是我國的根本大法，直接明確地規(guī)定了對公民權(quán)益的保護(hù)，并且直觀地體現(xiàn)了這種保護(hù)基本上是通過國家行政機(jī)關(guān)一般以積極的行政作為來實(shí)現(xiàn)的。但是目前在我國的實(shí)際情況中，行政不作為的危害性己經(jīng)暴露無遺，其帶來的公共利益以及私人利益損失也愈加巨大。因此，行政相對人由此申請國家賠償是合法合理且公平的。其次，現(xiàn)代社會是民主與法治的，行政機(jī)關(guān)逐漸由服務(wù)型轉(zhuǎn)變，這就使得行政機(jī)關(guān)不能漠視任何合法權(quán)益，反而更應(yīng)該主動作為，履行法定職責(zé)。將行政不作為納入國家賠償法的賠償范圍，能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)及其工作人員的主觀意識造成一定影響，讓其重視自己應(yīng)該履行的職責(zé)，樹立服務(wù)意識。而且，國家賠償制度的意義就在于實(shí)現(xiàn)對結(jié)果公正的矯正，通過糾正違法行為來恢復(fù)正義。（二）實(shí)現(xiàn)行政立法目的行政立法的核心要義是規(guī)范行政權(quán)力的行使，界定公權(quán)力對私權(quán)利介入的合理邊界。尤其是在我國當(dāng)下公權(quán)力與私權(quán)利相比較明顯強(qiáng)勢的情況下，對于行政不作為致害加強(qiáng)多種途徑的救濟(jì)，將行政不作為納入國家賠償法中是更加有利于行政立法目的的實(shí)現(xiàn)。行政不作為反映了國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員懶政的消極心態(tài)，本質(zhì)上是對公權(quán)力的行使缺乏正確的認(rèn)識，與我國行政立法目的明顯相悖，應(yīng)當(dāng)引起國家和政府的高度重視。行政不作為現(xiàn)象愈多，會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)及其工作人員不作為、亂作為甚至懶政的嚴(yán)重結(jié)果，這樣十分容易降低法律的公信力，政府的公信力，甚至是國家的公信力。行政機(jī)關(guān)如果不能做到依法行政，這樣就會使得人民不相信法律，而如果法律的權(quán)威受到挑戰(zhàn)，將會成為我國法治進(jìn)程中繼續(xù)前進(jìn)的巨大障礙。所以，為了牢牢樹立法律的公信力，政府的公信力，甚至是國家的公信力，必須要依法執(zhí)政，做到執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，推進(jìn)我國法治進(jìn)程加快發(fā)展，加速建成法治社會，法治政府和法治國家。此外行政機(jī)關(guān)及其工作人員如果因其行政不作為的違法行為致使受害人遭到損害而不加以賠償彌補(bǔ)，不用承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，那么從公平正義角度來說，對于受害人是不公平的，而且極不利于社會的安定與繁榮，行政機(jī)關(guān)及其工作人員也無法受到有效的監(jiān)督。行政不作為在事實(shí)上是國家機(jī)關(guān)和國家工作人員沒有履行法定的作為義務(wù)，沒有積極作出法律規(guī)定的行為，一般情況下往往很難發(fā)現(xiàn)這種行為，對于行政相對人而言，雖然造成了損害結(jié)果，但是要就此申請國家賠償在《國家賠償法》中并沒有明確的適用規(guī)定，只能在兜底性條款中尋求解釋空間。雖然目前的國家賠償法和行政訴訟法都沒有明確地將行政不作為這一概念納入其范圍內(nèi)，但是也并非完全沒有適用的相關(guān)法律依據(jù)。如最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定的《中華人民共和國國家賠償法》第三條、第四條規(guī)定的其他違法行為，可以具體理解為以下情形:行政機(jī)關(guān)及其工作人員違反法定行政職責(zé)造成行政相對人利益損害，此處的違反行政職責(zé)的行為就應(yīng)當(dāng)包括行政不作為，可以對行政不作為造成的賠償進(jìn)行靈活運(yùn)用。《國家賠償法》中第三條第(五)項(xiàng)中的“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”以及《國家賠償法》中第四條第(四)項(xiàng)中的“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”，這兩個兜底條款為行政不作為留下了靈活的解釋空間。五、國外對行政不作為的研究（一）法國法國的行政法是最早的法律。法國在國際上的發(fā)展水平很高，而且是第一個建立國家補(bǔ)償制度的國家。法國雖然以成文法聞名于其它立法，但在建立國家賠償責(zé)任制度方面，則是從先例起，并逐漸發(fā)展。法國于1873年以布朗哥判例為基礎(chǔ)，正式建立了國家賠償責(zé)任體系，迄今已有一百多年的歷史。法國的國家賠償責(zé)任體系在國際上也是鳳毛麟角，其完備的國家賠償責(zé)任體系中，各國享有極少的豁免權(quán)，其涵蓋的領(lǐng)域之廣泛，是全球之首，其具體適用于公務(wù)過失原則。法國學(xué)者古斯塔夫·佩澤爾[23]他在《法國行政法》中寫道：“法國行政不作為的表現(xiàn)形式主要表現(xiàn)在公務(wù)過失上，而行政主體不履行職責(zé)、不主動履行職責(zé)等都屬于公務(wù)過失?！肮珓?wù)過失有兩種類型，一種是正向過失，一種是被動過失，這就是我們所說的行政不作為。正過失主要體現(xiàn)在執(zhí)行公務(wù)時的過失，因而在執(zhí)行公務(wù)時更容易出現(xiàn)。消極過失是指政府官員拒絕履行或推遲履行公務(wù)，也就是行政機(jī)構(gòu)或其工作人員在法定時限內(nèi)不履行其職責(zé)，而不能履行其職責(zé)。法國學(xué)者讓·里韋羅、讓·瓦利納[24]《法國行政法》所稱的“損害”、“責(zé)任可以歸咎”和“致害行為”三大因素構(gòu)成了法國政府不作為責(zé)任的依據(jù)。（二）德國德國的國家補(bǔ)償制度已經(jīng)有一百多年的歷史了，但是在德國，卻沒有建立起一套完善的國家補(bǔ)償制度，而德國的法律、德國憲法、德國的私法、以及一些特定的案例都是如此。德國的國家補(bǔ)償制度在特定的審判程序中，必須參考《民法典》及《聯(lián)邦基本法》。在德國，如果一個國家的政府不恪盡職守，在履行其職責(zé)時，由于逃避履行其職責(zé)而使某些特定的行政相對人受到傷害，則可以在處罰的基礎(chǔ)上增加損害賠償。德國學(xué)者奧托·邁耶[25]在他的《德國行政法》中，其作者認(rèn)為，國家應(yīng)當(dāng)擁有兩種身份，即擁有權(quán)利，又掌握著國家的財產(chǎn)，所以，在特定的事務(wù)處理中，國家應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的補(bǔ)償。過失責(zé)任是德國行政補(bǔ)償中最普遍的一種，除了這一點(diǎn)之外，德國還堅持全力救濟(jì)，簡單來說，政府的救助是最后的補(bǔ)助辦法，如果有別的辦法，政府可以免除行政不作為的責(zé)任。德國學(xué)者德特勒夫[26]在《從案例分析看公職責(zé)任法》中提到，德國聯(lián)邦法院對行政不作為的判決標(biāo)準(zhǔn)非常嚴(yán)格，最終被認(rèn)為是違法行為的可能性很小。（三）日本日本的國家賠償制度和日本的行政不作為補(bǔ)償都有一個比較曲折的發(fā)展歷程，都是由最初的被承認(rèn)到后來逐漸被接受。在日本明治時期，政府完全可以免除責(zé)任。日本國家補(bǔ)償制度在1947年頒布《國家賠償法》后才真正建立，至今已有七十多年的歷史。日本學(xué)者石橋一晃[27]在他的《公害和國的責(zé)任》一文中，他寫道：“國家賠償法是一種優(yōu)先救濟(jì)的法律，它的侵權(quán)行為與民事行為的損害并沒有什么不同，為了體現(xiàn)公正，在原則上不能有任何的區(qū)別，但在國家賠償方面，它與其他的普通法律不同，它應(yīng)該具有懲治和嚴(yán)厲的處罰。日本學(xué)者中井美雄[28]在《不法行為法》中寫道：“違法行為增加了加害人的責(zé)任，這就是所謂的行政賠償，而行政侵權(quán)行為造成的實(shí)際損害，則是受害者有權(quán)請求賠償或者補(bǔ)償?！比毡镜膰屹r償責(zé)任的范圍非常廣泛，包括了公共設(shè)施造成的損害和純粹的自然損害，當(dāng)然，這也與日本的地理環(huán)境有關(guān)，日本是一個經(jīng)常發(fā)生自然災(zāi)害的國家。日本學(xué)者田中二郎[29]在《新版行政法(上)》中，國家賠償?shù)闹苯迂?zé)任人雖然明面上是政府，但事實(shí)上，國家是真正的責(zé)任主體，而政府只是國家的代言人，所以，表面上看起來是由政府及其工作人員來承擔(dān)，但其實(shí)并非如此。（四）英國英國學(xué)者約翰·密爾[30]《論自由》中還提到了上面所解釋的原則，即，如果一個人的義務(wù)被強(qiáng)迫地約束，那么就代表擁有義務(wù)的人就必須對自己所生活的社會負(fù)有責(zé)任，如果他沒有履行相應(yīng)的義務(wù)，那么，他就必須受到懲罰。英國行政法的發(fā)展還在繼續(xù)，其中最具代表性的就是《王權(quán)訴訟法》，它的實(shí)際作用就如同它的名字一樣，它的終極目標(biāo)是向全國的法律解釋公正，國王和平民在訴訟中都是平等的，國王也可以是被告，而國家和國王則不再享有“豁免”。該法的出臺，表明了英國政府對于行政不作為的態(tài)度，屬于政府的公職人員，如果不能完成自己的職責(zé)，造成了別人的損失，則可以向法院提起訴訟。英國著名學(xué)者威廉·韋德[31]他還在自己的名著《行政法》中寫道，機(jī)構(gòu)在行使政府賦予機(jī)構(gòu)的特定行政權(quán)時，已不能象過去那樣享有完全的司法“豁免”。換句話說，英國的政府機(jī)構(gòu)和機(jī)構(gòu)的工作人員，如果在行使權(quán)力時，使他人遭受損害，要對自己的行為承擔(dān)責(zé)任，如果他不能履行自己的職責(zé)，那么，職權(quán)使用者將承擔(dān)受害者損失的權(quán)利。英國的行政案件一般都是由普通法院來審理和裁決，而英國的普通法院采取的是“越權(quán)”原則，國家行政機(jī)構(gòu)及其雇員，也就是政府官員，在行使職責(zé)的同時，并沒有盡到自己的職責(zé)，這本身就是一種越權(quán)的行為。英國的普通民眾如果要控告政府或?yàn)楣姺?wù)的組織，根據(jù)英國的法律，他們可以在起訴之前向委員會委員辦公室提出申訴，如果他們對申訴的處理結(jié)果不滿意，那么他們就可以向上級法庭提出申訴。各國在本國的具體情況下，都有各自的責(zé)任規(guī)則，英國則采用了“過失”和“無過失”兩種歸責(zé)原則。（五）美國美國之所以能夠走到今天，是因?yàn)槊绹漠?dāng)前國情和整體國家的發(fā)展體制的緣故，使美國得以發(fā)展。在美國，由于聯(lián)邦與各州對相同問題的規(guī)定不盡相同，他們都有自己獨(dú)特的法律體系，可以根據(jù)自己的情況來制定與別州不同的法律。美國和英國有著悠久的歷史淵源，曾經(jīng)將英國的主權(quán)免除原則應(yīng)用于國家責(zé)任，而對政府的侵權(quán)行為也是如此，在這種情況下，受害者以行政機(jī)構(gòu)或執(zhí)行公務(wù)的公職人員為被告提出要求，法院通常不會給予支持。誠如美國行政法學(xué)者施瓦茨[32]教授所說，行政法學(xué)最大的特點(diǎn)，就是不斷地發(fā)生著變化。美國在第二次世界大戰(zhàn)之后就開始了對國家主權(quán)的保護(hù)，其中一個典型的例子就是美國議會通過了聯(lián)邦侵權(quán)法，并將其付諸實(shí)施。1860年，美國聯(lián)邦訴訟法庭在美國正式建立，它是一種專門處理全國賠償案件的法庭。與普通民事訴訟程序不同的是，美國的國家賠償案件并沒有陪審團(tuán)，而是由法官獨(dú)立審理，并以有效的方式進(jìn)行判決。美國國家補(bǔ)償案的最后判決通常會被更多地考慮到政府的財政負(fù)擔(dān)。如果原告對自己的裁決有異議，可以向美國聯(lián)邦巡回法院提起上訴。到現(xiàn)在為止，美國只有一家上訴法庭。美國學(xué)者伯納德·施瓦茨[33]在他的著作《行政法》中，美國政府機(jī)構(gòu)和政府官員的不作為和不作為被認(rèn)為是一種權(quán)力的濫用，也就是對自由裁量權(quán)的濫用。20美國在其獨(dú)特的國家補(bǔ)償體系設(shè)計中，明確規(guī)定了對行政不作為的補(bǔ)償，其具體表現(xiàn)在《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第1346條中。美國聯(lián)邦政府和公職人員在其職權(quán)范圍內(nèi)，不管是出于主觀上的原因，還是由于自身的過失，如果有侵權(quán)行為，受害者可以起訴，而不是個人。美國在很長一段時間內(nèi)都實(shí)施了“主權(quán)豁免”的制度，因此，在美國的國家賠償案件中，其歸責(zé)原則更傾向于過失責(zé)任。六、小結(jié)經(jīng)過以上比較可以看出，大陸法系國家和英美法系國家在行政不作為的概念及其界定上都各有自己的優(yōu)劣，有的規(guī)定了行政行為但沒有規(guī)定行政不作為，有的則正好相反，有的雖然對此都做了明確規(guī)定，比如日本，但范圍又不夠廣泛。因此，我們在借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)時，可以取其精華去其糟粕，擇優(yōu)而用。在已對行政行為作出明確規(guī)定的基礎(chǔ)上，我們可以借鑒英美的經(jīng)驗(yàn)在現(xiàn)行法中對行政不作為作出概念上的規(guī)定，并以法定或約定的作為義務(wù)作為界定行政不作為的標(biāo)志。鑒于此，本人認(rèn)為，所謂行政不作為是指行政主體消極的活動，是行政主體在法定、約定或合理期限內(nèi)負(fù)有法定或約定義務(wù)且能夠履行的情況下不履行該義務(wù)的行為。行政不作為并非一個新興的概念，其歷史源遠(yuǎn)流長，但從國際上的角度來看，尚缺乏對其進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)范，以致于行政不作為的問題，至今仍有許多爭論。在我國，不管是在理論上，還是在實(shí)踐中，都對將行政不作為納入到國家賠償范疇的做法都持積極的態(tài)度。但是，關(guān)于行政不作為的國家賠償責(zé)任的立法，由于其本身的缺陷，使得其在現(xiàn)實(shí)中的實(shí)現(xiàn)上舉步維艱，因而必須對其進(jìn)行深入的探討。參考文獻(xiàn)[1]葉必豐.行政小作為略論[J].法制與社會發(fā)展，1996（6）.[2]熊箐華.試論行政小作為責(zé)任[J].行政法學(xué)研究，1999（2).[3]朱新力.行政違法研究[M].浙江:杭州大學(xué)出版社，1999:133.[4]周佑勇.論行政小作為[J].行政法論叢(第二卷)，1999:8.[5]黃志強(qiáng).《行政不作為相關(guān)法律問題探析》，2002.[6]陳小君，方世榮.《具體行政行為幾個疑難問題的識別研析》[J].《