國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試卷二模擬題318一、單項選擇題每題所設(shè)選項中只有一個正確答案。1.

香根餐飲有限公司有股東甲、乙、丙三人，分別持（江南博哥）股51%、14%與35%。經(jīng)營數(shù)年后，公司又開設(shè)一家分店，由丙任其負責(zé)人。后因公司業(yè)績不佳，甲召集股東會，決議將公司的分店轉(zhuǎn)讓。對該決議，丙不同意。下列哪一表述是正確的?______A.丙可以該決議程序違法為由，主張撤銷B.丙可以該決議損害其利益為由，提起解散公司之訴C.丙可以要求公司按照合理的價格收購其股權(quán)D.公司可以丙不履行股東義務(wù)為由。以股東會決議解除其股東資格正確答案：C[考點]股東的股權(quán)收購請求權(quán)[解析]選項A錯誤：《公司法》第22條第2款規(guī)定：股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。《公司法》第39條規(guī)定：“股東會會議分為定期會議和臨時會議。定期會議應(yīng)當依照公司章程的規(guī)定按時召開。代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應(yīng)當召開臨時會議。本題中，甲有權(quán)召集股東會，股東會決議程序合法，丙無權(quán)請求撤銷公司股東會決議，故選項A錯誤。選項B錯誤：《公司法》第182條規(guī)定：公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。本題中，一家分店業(yè)績不佳并不構(gòu)成影響公司存續(xù)的經(jīng)營管理嚴重困難，不符合申請解散公司的規(guī)定，故選項B錯誤。選項C正確：《公司法》第74條第1款規(guī)定：有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；(三)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。本題中，香根餐飲有限公司擁有兩家飯店，分店為其主要資產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓分店屬于轉(zhuǎn)讓公司主要資產(chǎn)的行為，股東丙反對公司決議。可以要求公司收購其股權(quán)，故選項C正確。選項D錯誤：《公司法解釋(三)》第17條第1款規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。本題不涉及股東未履行出資義務(wù)或者抽逃出資的情形，不能解除某個股東的股東資格，選項D顯然錯誤。只要履行了出資義務(wù)，并且記載于股東名冊中即可獲得股東資格，除股東依法將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人或公司以及人民法院依強制執(zhí)行程序?qū)⒐蓹?quán)轉(zhuǎn)讓給他人以外，其他股東無權(quán)剝奪其股東資格。

2.

申和股份公司是一家上市公司，現(xiàn)該公司董事會秘書依法律規(guī)定，準備向證監(jiān)會與證券交易所報送公司年度報告。關(guān)于年度報告所應(yīng)記載的內(nèi)容，下列哪一選項是錯誤的?______A.公司財務(wù)會計報告和經(jīng)營情況B.董事、監(jiān)事、高級管理人員簡介及其持股情況C.已發(fā)行股票情況，含持有股份最多的前二十名股東的名單和持股數(shù)額D.公司的實際控制人正確答案：C[考點]上市公司的年度報告[解析]《證券法》第66條規(guī)定，上市公司和公司債券上市交易的公司，應(yīng)當在每一會計年度結(jié)束之日起四個月內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和證券交易所報送記載以下內(nèi)容的年度報告，并予公告：(一)公司概況；(二)公司財務(wù)會計報告和經(jīng)營情況；(三)董事、監(jiān)事、高級管理人員簡介及其持股情況；(四)已發(fā)行的股票、公司債券情況，包括持有公司股份最多的前十名股東的名單和持股數(shù)額；(五)公司的實際控制人；(六)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他事項。A項正確、不選：A項中“公司財務(wù)會計報告和經(jīng)營情況”屬于第66條第(二)項。B項正確、不選：B項中“董事、監(jiān)事、高級管理人員簡介及其持股情況”屬于第66條第(三)項。C項錯誤、應(yīng)選：根據(jù)上述《證券法》第66條規(guī)定，上市公司年度報告包括持有公司股份最多的前十名股東的名單和持股數(shù)額。C項中“前二十名”有誤。D項正確、不選：D項中“公司的實際控制人”屬于第66條第(五)項。本題難度不大，考生只要牢記《證券法》對上市公司年度報告披露的要求即可。

3.

某普通合伙企業(yè)為內(nèi)部管理與拓展市場的需要，決定聘請陳東為企業(yè)經(jīng)營管理人。對此，下列哪一表述是正確的?______A.陳東可以同時具有合伙人身份B.對陳東的聘任須經(jīng)全體合伙人的一致同意C.陳東作為經(jīng)營管理人，有權(quán)以合伙企業(yè)的名義對外簽訂合同D.合伙企業(yè)對陳東對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗第三人正確答案：B[考點]合伙事務(wù)的執(zhí)行[解析]A項錯誤：《合伙企業(yè)法》第26條第2款規(guī)定，按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個或者數(shù)個合伙人對外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)。本題中寫明“聘請”而非“委托”，可知陳東并非合伙人。B項正確：《合伙企業(yè)法》第31條規(guī)定，除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項應(yīng)當經(jīng)全體合伙人一致同意……(六)聘任合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。C項錯誤：《合伙企業(yè)法》第35條規(guī)定，被聘任的合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員應(yīng)當在合伙企業(yè)授權(quán)范圍內(nèi)履行職務(wù)。陳東是否有權(quán)以合伙企業(yè)的名義對外簽訂合同取決于合伙企業(yè)對其的授權(quán)范圍。D項錯誤：《合伙企業(yè)法》第37條規(guī)定，合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人。D項“第三人”范圍過寬，應(yīng)為“善意第三人”。本題應(yīng)注意區(qū)分合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)與合伙人以外第三人以合伙企業(yè)經(jīng)營管理人身份經(jīng)營管理合伙企業(yè)的差別。

4.

李軍退休后于2014年3月，以20萬元加入某有限合伙企業(yè)，成為有限合伙人。后該企業(yè)的另一名有限合伙人退出，李軍便成為唯一的有限合伙人。2014年6月，李軍不幸發(fā)生車禍，雖經(jīng)搶救保住性命，但已成為植物人。對此，下列哪一表述是正確的?______A.就李軍入伙前該合伙企業(yè)的債務(wù)，李軍僅需以20萬元為限承擔責(zé)任B.如李軍因負債累累而喪失償債能力，該合伙企業(yè)有權(quán)要求其退伙C.因李軍已成為植物人，故該合伙企業(yè)有權(quán)要求其退伙D.因唯一的有限合伙人已成為植物人，故該有限合伙企業(yè)應(yīng)轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)正確答案：A[考點]有限合伙人的權(quán)利義務(wù)[解析]A項正確：《合伙企業(yè)法》第77條規(guī)定，新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙企業(yè)的債務(wù)，以其認繳的出資額為限承擔責(zé)任。B項錯誤：B項的情形是普通合伙企業(yè)中合伙人當然退伙的情形，但本題是有限合伙。C項錯誤：《合伙企業(yè)法》第79條規(guī)定，作為有限合伙人的自然人在有限合伙企業(yè)存續(xù)期間喪失民事行為能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。D項錯誤?！逗匣锲髽I(yè)法》第61條第2款規(guī)定，有限合伙企業(yè)至少應(yīng)當有一個普通合伙人。據(jù)此，有限合伙人喪失民事行為能力時，有限合伙企業(yè)不一定要轉(zhuǎn)成普通合伙。本題的難點在于：有限合伙人在喪失民事行為能力時能否當然退伙，以及合伙企業(yè)是否當然轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)。

5.

奔馬公司就其生產(chǎn)的一款高檔轎車造型和顏色組合獲得了外觀設(shè)計專利權(quán)，又將其設(shè)計的“飛天神馬”造型注冊為汽車的立體商標，并將該造型安裝在車頭。某車行應(yīng)車主陶某請求，將陶某低價位的舊車改裝成該高檔轎車的造型和顏色，并從報廢的轎車上拆下“飛天神馬”標志安裝在改裝車上。陶某使用該改裝車提供專車服務(wù)，收費高于普通轎車。關(guān)于上述行為，下列哪一說法是錯誤的?______A.陶某的行為侵犯了奔馬公司的專利權(quán)B.車行的行為侵犯了奔馬公司的專利權(quán)C.陶某的行為侵犯了奔馬公司的商標權(quán)D.車行的行為侵犯了奔馬公司的商標權(quán)正確答案：A[考點]侵犯專利權(quán)行為、侵犯商標權(quán)行為[解析]選項A應(yīng)選：《專利法》第11條第2款規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。根據(jù)該規(guī)定，陶某的使用行為不屬于侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)。選項B不選：根據(jù)上述規(guī)定，車行將陶某低價位的舊車改裝成該高檔轎車的造型和顏色，屬于為生產(chǎn)經(jīng)營目的的制造行為，侵犯了奔馬公司的專利權(quán)。選項C不選：《商標法》第57條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的……陶某在自己的舊車上使用擁有注冊商標權(quán)的“飛天神馬”標志，侵犯了奔馬公司的商標權(quán)。選項D不選：《商標法》第57條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)……(六)故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的……車行從報廢的轎車上拆下“飛天神馬”標志安裝在陶某的改裝車上，侵犯了奔馬公司的商標權(quán)。本題異議96條，對BCD三項異議較多。選項B異議理由：車行改裝行為只是應(yīng)陶某所為，車行依照承攬要求進行改裝。侵權(quán)人應(yīng)是陶某而非車行。錯誤理由：車行作為專業(yè)從事汽車維修及保養(yǎng)的機構(gòu)，即使應(yīng)陶某要求，但侵權(quán)行為實施者卻是車行，而且陶某的使用行為不侵犯專利權(quán)，但車行的制造行為卻侵犯專利權(quán)。選項C異議理由：陶某的使用行為構(gòu)成非商標性使用，不受商標權(quán)控制。或者消費者使用商標并不構(gòu)成侵權(quán)。錯誤理由：《商標法》第57條列舉了侵犯商標權(quán)的行為，掌握該考點即可正確作答。選項D異議理由：車行僅是應(yīng)車主要求將報廢汽車上的標志拆下，安裝在改裝車上，該商標為正版商標，其商標權(quán)已隨汽車在購買時一次用盡，換言之，對合法取得的正版商標的再次利用不構(gòu)成侵權(quán)，好比買來的正版書籍再進行出賣出租，都不構(gòu)成侵權(quán)，所以車行單純將車標拆下并安裝在改裝車上的行為不構(gòu)成侵權(quán)，但是車主利用該車標進行詐騙牟利，就構(gòu)成侵權(quán)了。錯誤理由：《商標法》第57條第6項對車行的改裝注冊商標標志的行為明確列為侵犯商標權(quán)的行為；異議中的舉例也不恰當，對正版書籍的出賣出租是否構(gòu)成侵權(quán)的法律依據(jù)是《著作權(quán)法》，本題考查的是《商標法》和《專利法》，不可隨意類推適用。

6.

甲展覽館委托雕塑家葉某創(chuàng)作了一座巨型雕塑，將其放置在公園入口，委托創(chuàng)作合同中未約定版權(quán)歸屬。下列行為中，哪一項不屬于侵犯著作權(quán)的行為?______A.甲展覽館許可乙博物館異地重建完全相同的雕塑B.甲展覽館仿照雕塑制作小型紀念品向游客出售C.個體戶馮某仿照雕塑制作小型紀念品向游客出售D.游客陳某未經(jīng)著作權(quán)人同意對雕塑拍照紀念正確答案：D[考點]復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、合理使用[解析]《著作權(quán)法》第17條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。據(jù)此，本題中雕塑的著作權(quán)屬于受托人葉某?！吨鳈?quán)法》第10條第(五)項規(guī)定，復(fù)制權(quán)，是指以印刷、復(fù)印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作成一份或多份的權(quán)利。發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。選項ABC不選：甲展覽館許可乙博物館異地重建完全相同的雕塑、制作小型紀念品向游客出售，個體戶馮某仿照雕塑制作小型紀念品向游客出售，均侵犯了雕刻作品作者的復(fù)制權(quán)。選項D應(yīng)選：游客陳某未經(jīng)著作權(quán)人同意對雕塑拍照紀念屬于對雕刻作品的合理使用行為，故不屬于侵犯著作權(quán)的行為?？忌獪蚀_分辯著作權(quán)的保護及例外情形。

7.

關(guān)于下列成果可否獲得專利權(quán)的判斷，哪一選項是正確的?______A.甲設(shè)計的新交通規(guī)則，能緩解道路擁堵，可獲得方法發(fā)明專利權(quán)B.乙設(shè)計的新型醫(yī)用心臟起博器，能迅速使心臟重新跳動，該起博器不能被授予專利權(quán)C.丙通過轉(zhuǎn)基因方法合成一種新細菌?？蛇^濾汽油的雜質(zhì)，該細菌屬動物新品種，不能被授予專利權(quán)D.丁設(shè)計的兒童水杯，其新穎而獨特的造型既富美感，又能防止杯子滑落，該水杯既可申請實用新型專利權(quán)，也可申請外觀設(shè)計專利權(quán)正確答案：D[考點]專利權(quán)的客體[解析]選項A不選：《專利法》第25條規(guī)定，對下列各項，不授予專利權(quán)：(一)科學(xué)發(fā)現(xiàn)；(二)智力活動的規(guī)則和方法；(三)疾病的診斷和治療方法；(四)動物和植物品種；(五)用原子核變換方法獲得的物質(zhì)；(六)對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標識作用的設(shè)計。對前款第(四)項所列產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權(quán)。交通規(guī)則，并未利用自然規(guī)律，不屬于技術(shù)方案的范疇，并非專利保護的范疇。選項B不選：疾病的診斷、治療方法不授予專利，但專利藥品和專利醫(yī)療器械可以，該選項中心臟起搏器屬于醫(yī)療器械。選項C不選：動植物新品種不受專利保護，但細菌作為微生物既不屬于動物，也不屬于植物的范疇，因而不屬于上述(四)所列的情況(動植物新品種)。選項D應(yīng)選：《專利法》第22條規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步。實用性，是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。就該杯子造型新穎獨特，能防止滑落，符合“實用新型”專利的申請條件；造型新穎獨特富美感，符合申請“外觀設(shè)計”專利的條件。因此，該水杯既可申請實用新型專利權(quán)，也可申請外觀設(shè)計專利權(quán)考生易錯選C項，認為丙通過轉(zhuǎn)基因方法合成一種新細菌，可過濾汽油的雜質(zhì)，該細菌屬動物新品種，不能被授予專利權(quán)。實際上，細菌作為微生物既不屬于動物，也不屬于植物的范疇而非選項中所說屬于動物新品種。

8.

2010年3月，甲公司將其研發(fā)的一種汽車零部件向國家有關(guān)部門申請發(fā)明專利。該專利申請于2011年9月公布，2013年7月3日獲得專利權(quán)并公告。2011年2月，乙公司獨立研發(fā)出相同零部件后，立即組織生產(chǎn)并于次月起持續(xù)銷售給丙公司用于組裝汽車。2012年10月，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的銷售行為。2015年6月，甲公司向法院起訴。下列哪一選項是正確的?______A.甲公司可要求乙公司對其在2013年7月3日以前實施的行為支付賠償費用B.甲公司要求乙公司支付適當費用的訴訟時效已過C.乙公司侵犯了甲公司的專利權(quán)D.丙公司沒有侵犯甲公司的專利權(quán)正確答案：C[考點]發(fā)明專利權(quán)的保護[解析]A項錯誤：《專利法》第13條規(guī)定，發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當?shù)馁M用。2013年7月3日以前，甲公司尚未獲得專利權(quán)，其無權(quán)要求乙公司對其在2013年7月3日以前實施的行為支付賠償費用。B項錯誤：《專利法》第68條第2款規(guī)定，發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予前使用該發(fā)明未支付適當使用費的，專利權(quán)人要求支付使用費的訴訟時效為二年，自專利權(quán)人得知或者應(yīng)當?shù)弥耸褂闷浒l(fā)明之日起計算，但是，專利權(quán)人于專利權(quán)授予之日前即已得知或者應(yīng)當?shù)弥?，自專利?quán)授予之日起計算。據(jù)此，甲公司要求乙公司支付適當費用的訴訟時效自專利權(quán)授予之日起計算，即從2013年7月3日起開始計算，至2015年6月尚未超過2年。因此，甲公司要求乙公司支付適當費用的訴訟時效未經(jīng)過。C項正確：《專利法》第69條第(二)項規(guī)定，在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。2010年3月，甲公司申請發(fā)明專利，乙公司于2011年2月起開始生產(chǎn)、銷售相同產(chǎn)品，乙公司是在甲公司專利申請日后開始制造、銷售相同產(chǎn)品的，構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)。D項錯誤：《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條第1款規(guī)定，將侵犯發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件，制造另一產(chǎn)品的，人民法院應(yīng)當認定屬于專利法第十一條規(guī)定的使用行為；銷售該另一產(chǎn)品的，人民法院應(yīng)當認定屬于專利法第十一條規(guī)定的銷售行為。據(jù)此，丙公司也侵犯了甲公司的專利權(quán)。本題的設(shè)題陷阱在于：專利申請公布后，專利權(quán)人要求支付的費用不屬于賠償性質(zhì)。

9.

甲公司為其生產(chǎn)的啤酒申請注冊了“冬雨之戀”商標，但在使用商標時沒有在商標標識上加注“注冊商標”字樣或注冊標記。下列哪一行為未侵犯甲公司的商標權(quán)?______A.乙公司誤認為該商標屬于未注冊商標，故在自己生產(chǎn)的啤酒產(chǎn)品上也使用“冬雨之戀”商標B.丙公司不知某公司假冒“冬雨之戀”啤酒而予以運輸C.丁飯店將購買的甲公司“冬雨之戀”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“俠客”牌散裝啤酒出售D.戊公司明知某企業(yè)生產(chǎn)假冒“冬雨之戀”啤酒而向其出租倉庫正確答案：B[考點]侵犯商標專用權(quán)[解析]選項A錯誤：根據(jù)《商標法》第57條第(一)項、第(五)項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)。乙公司在自己生產(chǎn)的啤酒產(chǎn)品上使用“冬雨之戀”商標，侵犯了甲公司的商標權(quán)，故A選項錯誤，排除A。選項B錯誤：《商標法》第57條第(六)項規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：(六)故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的。《商標法實施條例》第75條規(guī)定。為侵犯他人商標專用權(quán)提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所、網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺等，屬于商標法第五十七條第六項規(guī)定的提供便利條件。因此，故意(明知)為侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為提供倉儲、運輸，才構(gòu)成商標侵權(quán)，丙公司不知某公司假冒“冬雨之戀”啤酒而予以運輸不構(gòu)成商標侵權(quán)。選項C錯誤：《商標法》第57條第(五)項規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：(五)未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。丁飯店將購買的甲公司“冬雨之戀”啤酒倒入自制啤酒桶。自制“俠客”牌散裝啤酒出售屬于反向假冒行為，侵犯了甲公司的商標權(quán)，故C選項也是錯誤的，排除C。選項D錯誤：根據(jù)上述《商標法》第57條第(六)項以及《商標法實施條例》第75條規(guī)定，戊公司明知某企業(yè)生產(chǎn)假冒“冬雨之戀”啤酒而向其出租倉庫構(gòu)成商標侵權(quán)。針對選項B：依據(jù)《商標法實施條例》第75條的規(guī)定：為侵犯他人商標專用權(quán)提供倉儲、運輸、郵寄、印刷、隱匿、經(jīng)營場所、網(wǎng)絡(luò)交易平臺等，屬于商標法第57條第6項規(guī)定的提供便利條件。

10.

甲、乙二人同村，宅基地毗鄰。甲的宅基地倚山、地勢較低，乙的宅基地在上將其環(huán)繞。乙因瑣事與甲多次爭吵而郁悶難解，便沿二人宅基地的邊界線靠己方一側(cè)，建起高5米圍墻，使甲在自家院內(nèi)卻有身處監(jiān)牢之感。乙的行為違背民法的下列哪一基本原則?______A.自愿原則B.公平原則C.平等原則D.誠信原則正確答案：D[考點]禁止權(quán)利濫用原則；民法基本原則的辯析[解析]選項A不選；自愿原則，《民法總則》第5條規(guī)定，民事主體從事民事活動，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。自愿原則強調(diào)的是主體對于民事活動可以按照自己的意愿進行，題目中乙修建圍墻，是按其自己意愿進行的，并沒有違背自愿原則。有的考生會認為題目中乙的行為違背了甲的意愿，所以違背了自愿原則，自愿原則是從事民事活動的主體依照自己意愿從事民事活動，并非違背他人的意愿。選項B不選；公平原則，《民法總則》第6條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。公平原則是在確定雙方權(quán)利和義務(wù)時需要考慮的。選項C不選；平等原則，《民法總則》第4條規(guī)定，民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。平等原則強調(diào)的是主體在民事活動中法律地位平等，本題中，乙的行為雖然侵害了甲，但是雙方的法律地位平等，故沒有違背平等原則。選項D應(yīng)選；《民法總則》第7條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。這里考生主要理解誠實信用原則的含義，除了道德意義和語意上的誠實信用意外。還有其法律含義，依據(jù)大多數(shù)學(xué)者的論述，誠實信用原則還包括了，“在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益”?！段餀?quán)法》第7條規(guī)定，物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。本案中，乙建圍墻的行為是在行使自己的所有權(quán)，但是“建高為5米的圍墻，使甲在自家院內(nèi)卻有身處監(jiān)牢之感”表明乙在行使所有權(quán)時損害了相鄰人甲的利益。因此，乙行使所有權(quán)應(yīng)當受到限制。乙的行為違背了民法中的誠實信用原則。選項D正確。本題的異議多達2596條，大部分異議考生認為B項正確。理由是，《物權(quán)法》第84條規(guī)定，不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系公平合理是民法所追求的價值目標，也是處理相鄰關(guān)系的基本原則。錯誤理由：公平原則要求當事人在民事活動中應(yīng)以社會正義、公平的觀念指導(dǎo)自己的行為、平衡各方的利益，要求以社會正義、公平的觀念來處理當事人之間的糾紛。本題主要談對權(quán)利濫用的限制，與平衡各方利益無關(guān)。

11.

關(guān)于監(jiān)護，下列哪一表述是正確的?______A.甲委托醫(yī)院照料其患精神病的配偶乙。醫(yī)院是委托監(jiān)護人B.甲的幼子乙在寄宿制幼兒園期間，甲的監(jiān)護職責(zé)全部轉(zhuǎn)移給幼兒園C.甲喪夫后攜幼子乙改嫁，乙的爺爺有權(quán)要求法院確定自己為乙的法定監(jiān)護人D.市民甲、乙之子丙5周歲，甲乙離婚后對誰擔任丙的監(jiān)護人發(fā)生爭議，丙住所地的居民委員會有權(quán)指定正確答案：A[考點]監(jiān)護人的設(shè)立(法定監(jiān)護指定監(jiān)護委托監(jiān)護)[解析]選項A正確：根據(jù)《民通意見》第22條規(guī)定，監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責(zé)部分或者全部委托給他人。委托監(jiān)護是由合同設(shè)立的監(jiān)護人，委托監(jiān)護屬于意定監(jiān)護。委托監(jiān)護可以是全權(quán)委托，也可以是限權(quán)委托。甲委托醫(yī)院照料其患精神病的配偶乙，是全權(quán)委托，醫(yī)院是委托監(jiān)護人。故A說法正確。選項B錯誤：未成年人到學(xué)校上學(xué)，在學(xué)校生活學(xué)習(xí)期間，監(jiān)護人并沒有發(fā)生變化，依然是原來的監(jiān)護人，故B錯誤。選項C錯誤：《民法總則》第27條規(guī)定，“父母是未成年子女的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。”這意味著只要父母尚在，又沒有不適合做監(jiān)護人的情況，就不存在祖父母做監(jiān)護人的可能，故C錯誤。選項D錯誤：根據(jù)上述《民法總則》第27條規(guī)定，父母是法定監(jiān)護人，只有當父母去世或者不適格擔任監(jiān)護人的情況下，按照上述法律的規(guī)定按順序擔任監(jiān)護人。對于按法定順序選定的監(jiān)護人存在爭議時，才需要經(jīng)過基層組織指定。夫妻離婚時，父母健在且適格，監(jiān)護權(quán)不因父母離異而改變，父母仍舊是丙的法定監(jiān)護人，不存在指定的問題，故D錯誤。本題選A。本題應(yīng)注意：在委托監(jiān)護中，法定監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)不因委托發(fā)生轉(zhuǎn)移。指定監(jiān)護只是在法定監(jiān)護人有爭議時才產(chǎn)生，該爭議僅指在未成年人是其父母以外的監(jiān)護人范圍內(nèi)的人爭搶擔任監(jiān)護人或者互相推諉都不愿意擔任監(jiān)護人的情況下才適用。

12.

甲被法院宣告失蹤，其妻乙被指定為甲的財產(chǎn)代管人。3個月后，乙將登記在自己名下的夫妻共有房屋出售給丙，交付并辦理了過戶登記。在此過程中，乙向丙出示了甲被宣告失蹤的判決書，并將房屋屬于夫妻二人共有的事實告知丙。1年后，甲重新出現(xiàn)，并經(jīng)法院撤銷了失蹤宣告?，F(xiàn)甲要求丙返還房屋。對此，下列哪一說法是正確的?______A.丙善意取得房屋所有權(quán)，甲無權(quán)請求返還B.丙不能善意取得房屋所有權(quán)，甲有權(quán)請求返還C.乙出售夫妻共有房屋構(gòu)成家事代理，丙繼受取得房屋所有權(quán)D.乙出售夫妻共有房屋屬于有權(quán)處分，丙繼受取得房屋所有權(quán)正確答案：B[考點]被宣告失蹤人的財產(chǎn)代管、善意取得[解析]選項A不選：《民法總則》第42條規(guī)定，失蹤人的財產(chǎn)由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意擔任財產(chǎn)代管人的人代管。代管有爭議，沒有前款規(guī)定的人，或者前款規(guī)定的人無代管能力的，由人民法院指定的人代管。第43條規(guī)定，財產(chǎn)代管人應(yīng)當妥善管理失蹤人的財產(chǎn)。維護其財產(chǎn)權(quán)益。失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費用，由財產(chǎn)代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付。財產(chǎn)代管人因故意或者重大過失造成失蹤人財產(chǎn)損失的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。乙作為甲的財產(chǎn)代管人，應(yīng)當根據(jù)有利于保護失蹤人財產(chǎn)的原則善意、妥善保管好甲的財產(chǎn)，不得擅自處分?！段餀?quán)法解釋一》第15條規(guī)定，受讓人受讓不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時，不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失的，應(yīng)當認定受讓人為善意。真實權(quán)利人主張受讓人不構(gòu)成善意的，應(yīng)當承擔舉證證明責(zé)任。第16條規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定不動產(chǎn)受讓人知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)：(一)登記簿上存在有效的異議登記；(二)預(yù)告登記有效期內(nèi)，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意；(三)登記簿上已經(jīng)記載司法機關(guān)或者行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產(chǎn)權(quán)利的有關(guān)事項；(四)受讓人知道登記簿上記載的權(quán)利主體錯誤；(五)受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動產(chǎn)物權(quán)。真實權(quán)利人有證據(jù)證明不動產(chǎn)受讓人應(yīng)當知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的，應(yīng)當認定受讓人具有重大過失。根據(jù)該規(guī)定，結(jié)合題干“乙向丙出示了甲被宣告失蹤的判決書，并將房屋屬于夫妻二人共有的事實告知丙”，可認定丙受讓該房產(chǎn)時并非“善意”，不適用善意取得制度，甲可以要求其返還。選項B應(yīng)選：《物權(quán)法》第106條第1款規(guī)定，無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓；(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。賣房過程中，乙向丙出示了甲被宣告失蹤的判決書，并將房屋屬于夫妻二人共有的事實告知丙，因此丙不符合善意取得的相關(guān)規(guī)定，真實權(quán)利人甲有權(quán)追回。選項C不選：家事代理權(quán)，是指夫妻因日常家庭事務(wù)與第三人為一定法律行為時相互代理的權(quán)利，即夫妻于日常家事處理方面互為代理人，互有代理權(quán)?！痘橐龇ā返?7條第2款規(guī)定，夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！痘橐龇ń忉屢弧返?7條規(guī)定，婚姻法第17條關(guān)于“夫或妻對夫妻共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”的規(guī)定，應(yīng)當理解為：(一)夫或妻在處理夫妻共同財產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。(二)夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。根據(jù)上述規(guī)定，處分不動產(chǎn)不屬于“日常家庭事務(wù)”，乙出售共有房產(chǎn)不構(gòu)成家事代理權(quán)。選項D不選：《婚姻法解釋一》第17條第(二)項規(guī)定，夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當平等協(xié)商，取得一致意見。乙未取得甲的授權(quán)或同意，擅自出售夫妻共有房屋，不屬于有權(quán)處分，明知該房產(chǎn)屬于甲乙夫妻共同財產(chǎn)的受讓人丙也不可取得該房產(chǎn)所有權(quán)。本題的異議多達735條，大部分異議考生認為D項正確，少部分考生認為A或者C項正確。選項A異議理由：1、對乙來說，房產(chǎn)是共有的，在甲被宣告失蹤后，乙只是代管人，不能擅自處理房產(chǎn)，乙把房產(chǎn)賣給丙，是無權(quán)處分；2、丙在買房時，“乙向丙出示了甲被宣告失蹤的判決書，并將房屋屬于夫妻二人共有的事實告知丙”，說明丙可以相信乙屬于有權(quán)處分，丙購買房子并不知道乙無權(quán)處分，是善意的。不能說因房屋登記在失蹤財產(chǎn)代管人乙的名下。丙就不是善意，關(guān)鍵是丙可以誤信乙是有權(quán)處分。錯誤理由：乙處分該房產(chǎn)確系無權(quán)處分，符合善意取得制度的條件之一，但乙出示了甲被宣告失蹤的判決書，并將房屋屬于夫妻二人共有的事實明確告知丙，丙沒有理由誤信乙是有權(quán)處分，且丙應(yīng)當知道該房產(chǎn)雖登記在乙名下，但系夫妻共同共有，明知乙無處分權(quán)而進行買受且辦理過戶，不符合《物權(quán)法解釋一》第15條和第16條規(guī)定“受讓人為善意”的條件，因此不適用善意取得制度。選項C異議理由：乙出售夫妻共有房屋構(gòu)成家事代理。錯誤理由：《婚姻法》第17條第2款和《婚姻法解釋一》第17條對“家事代理”進行了明確規(guī)定，夫或妻一方“非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定”的，不屬于“家事代理”的范圍。結(jié)合一般生活經(jīng)驗可知，出售夫妻共有的房屋應(yīng)視為“非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定”，因此不構(gòu)成家事代理。選項D異議理由：1、甲已經(jīng)被宣告失蹤，此時妻子屬于有權(quán)處分；2、在出賣房屋的過程中，乙已經(jīng)向丙告知了甲失蹤的事實且將房屋共有事實告知了丙，丙沒有惡意，雙方交付了房屋并辦理了過戶登記，買賣合同有效，所以乙出售夫妻共有房屋屬于有權(quán)處分，丙基于買賣合同繼受取得房屋所有權(quán)正確。錯誤理由：1、乙作為財產(chǎn)代管人，需妥善保管甲的財產(chǎn)，無權(quán)擅自處分；2、丙即使沒有惡意，或者支付了合理的價款甚至辦理了過戶，但明知乙無權(quán)處分，仍與之交易，不符合《物權(quán)法》第106條和《物權(quán)法解釋一》第15、16條關(guān)于善意取得制度的“受讓時是善意的”規(guī)定，丙不能善意取得該房屋所有權(quán)；3、依善意取得制度取得不動產(chǎn)物權(quán)的，屬于原始取得，而非繼受取得。

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張某和李某設(shè)立的甲公司偽造房產(chǎn)證，以優(yōu)惠價格與乙企業(yè)(國有)簽訂房屋買賣合同，以騙取錢財。乙企業(yè)交付房款后，因甲公司不能交房而始知被騙。關(guān)于乙企業(yè)可以采取的民事救濟措施，下列哪一選項是正確的?______A.以甲公司實施欺詐損害國家利益為由主張合同無效B.只能請求撤銷合同C.通過乙企業(yè)的主管部門主張合同無效D.可以請求撤銷合同，也可以不請求撤銷合同而要求甲公司承擔違約責(zé)任正確答案：D[考點]合同無效的情形、合同的變更與撤銷[解析]AC項錯誤：《合同法》第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益……。乙企業(yè)在本案中屬于市場活動中的民事主體，不代表國家利益，因此，甲公司偽造房產(chǎn)證與乙企業(yè)簽訂房屋買賣合同，損害的是作為平等的民事主體的乙企業(yè)的利益，不屬于損害國家利益。B項錯誤：《合同法》第54條第2款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。

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甲公司員工唐某受公司委托從乙公司訂購一批空氣凈化機，甲公司對凈化機單價未作明確限定。唐某與乙公司私下商定將凈化機單價比正常售價提高200元，乙公司給唐某每臺100元的回扣。商定后，唐某以甲公司名義與乙公司簽訂了買賣合同。對此，下列哪一選項是正確的?______A.該買賣合同以合法形式掩蓋非法目的，因而無效B.唐某的行為屬無權(quán)代理，買賣合同效力待定C.乙公司行為構(gòu)成對甲公司的欺詐，買賣合同屬可變更、可撤銷合同D.唐某與乙公司惡意串通損害甲公司的利益，應(yīng)對甲公司承擔連帶責(zé)任正確答案：D[考點]合同的效力判斷、代理的效力[解析]選項A不選：《合同法》第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效……(三)以合法形式掩蓋非法目的……?！耙院戏ㄐ问窖谏w非法目的”即訂立合同的本身不違反法律規(guī)定，但合同所引起的法律后果，當事人所要達到的目的是違反法律規(guī)定，逃避法律的約束。本題甲乙公司簽訂的買賣合同不存在非法目的，也就不符合“以合法形式掩蓋非法目的”的無效情形。選項B不選：甲公司委托唐某從乙公司訂購一批空氣凈化機，甲公司對凈化機單價未作明確限定，因此唐某的行為不屬于無權(quán)代理?！逗贤ā返?8條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出。這是關(guān)于合同效力待定的規(guī)定。本題的買賣合同不存在上述情形，不屬于效力待定。選項C不選：《民通意見》第68條規(guī)定，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。乙公司未故意告知甲公司虛假情況或者故意隱瞞真實情況欺詐甲公司或者唐某，因此不構(gòu)成欺詐，該買賣合同也不屬于可變更、可撤銷合同。選項D應(yīng)選：《民法總則》第164條第2款規(guī)定代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權(quán)益的，代理人和相對人應(yīng)當承擔連帶責(zé)任。唐某與乙公司私下商定將凈化機單價比正常售價提高200元，損害了被代理人甲公司的利益，根據(jù)上述規(guī)定，唐某和乙公司應(yīng)對甲公司負連帶責(zé)任。本題考生異議29條，主要集中在C、D兩項上。選項C：部分考生認為“乙公司隱瞞商品本來價格，隱瞞對唐某的回扣行為，屬于對甲公司的欺詐，甲公司知曉情況后可以主張撤銷?！弊屑殞忣}可知，甲公司對唐某的委托權(quán)限不明確?！睹穹ㄍ▌t》第65條第3款規(guī)定，委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當向第三人承擔民事責(zé)任，代理人負連帶責(zé)任。因此，唐某作為甲公司的代理人，其代理行為視為甲公司的行為，唐某沒有被欺詐，即甲公司沒有受到欺詐，甲公司不可主張撤銷。選項D：部分考生認為“D選項表述有問題，合同是無效合同，甲公司無須承擔任責(zé)任何談唐某與乙公司的連帶責(zé)任?甲公司沒有責(zé)任，所以甲公司沒有責(zé)任，所以唐某與乙公司不應(yīng)承擔連帶責(zé)任，而是其它違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任?！碧岢鲈摦愖h的考生認為合同無效、甲公司不用承擔責(zé)任，所以唐某與乙公司無需承擔連帶責(zé)任。這是對D項的誤讀，D項考查的是代理人與第三人串通損害被代理人利益時，被代理人如何救濟的問題。甲公司比正常售價高200元的單價定購了乙公司的凈化機，該合同合法有效，甲公司因此受到了實際損失，唐某與乙公司應(yīng)當承擔連帶責(zé)任。

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甲公司向乙公司催討一筆已過訴訟時效期限的10萬元貨款。乙公司書面答復(fù)稱：“該筆債務(wù)已過時效期限，本公司本無義務(wù)償還，但鑒于雙方的長期合作關(guān)系，可償還3萬元?！奔坠舅煜蚍ㄔ浩鹪V，要求償還10萬元。乙公司接到應(yīng)訴通知后書面回函甲公司稱：“既然你公司起訴，則不再償還任何貨款?！毕铝心囊贿x項是正確的?______A.乙公司的書面答復(fù)意味著乙公司需償還甲公司3萬元B.乙公司的書面答復(fù)構(gòu)成要約C.乙公司的書面回函對甲公司有效D.乙公司的書面答復(fù)表明其喪失了10萬元的時效利益正確答案：A[考點]時效利益的拋棄[解析]選項A正確：《民法總則》第192條規(guī)定，訴訟時效期間屆滿的，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯。訴訟時效期間屆滿后，義務(wù)人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯；義務(wù)人已自愿履行的，不得請求返還。乙公司書面答復(fù)愿意承擔3萬元債務(wù)，應(yīng)當履行。選項B錯誤：《合同法》第14條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定；(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。本題中，乙的書面答復(fù)并沒有訂立合同的意圖，不構(gòu)成要約。選項C錯誤：乙公司已經(jīng)通過書面答復(fù)同意清償3萬元的債務(wù)，這3萬元的時效利益已經(jīng)放棄，因此，書面回函稱不再償還任何貨款對甲公司不發(fā)生效力。選項D錯誤：乙公司的書面答復(fù)自愿拋棄時效利益，其同意支付3萬元債務(wù)，乙公司僅僅喪失了3萬元的時效利益。《民法總則》第192條規(guī)定，訴訟時效期間屆滿的，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯。訴訟時效期間屆滿后，義務(wù)人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯；義務(wù)人已自愿履行的，不得請求返還。

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甲將一套房屋轉(zhuǎn)讓給乙，乙再轉(zhuǎn)讓給丙，相繼辦理了房屋過戶登記。丙翻建房屋時在地下挖出一瓷瓶，經(jīng)查為甲的祖父埋藏，甲是其祖父唯一繼承人。丙將該瓷瓶以市價賣給不知情的丁，雙方錢物交割完畢?，F(xiàn)甲、乙均向丙和丁主張權(quán)利。下列哪一選項是正確的?______A.甲有權(quán)向丙請求損害賠償B.乙有權(quán)向丙請求損害賠償C.甲、乙有權(quán)主張丙、丁買賣無效D.丁善意取得瓷瓶的所有權(quán)正確答案：A[考點]埋藏物的所有權(quán)[解析]A項正確：《物權(quán)法》第114條，拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定。文物保護法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。本題為發(fā)現(xiàn)埋藏物的情形，因此參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定。第107條，所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當支付受讓人所付的費用。權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償。本題中丙在發(fā)現(xiàn)甲祖父的埋藏物后轉(zhuǎn)讓給不知情的丁，根據(jù)上述規(guī)定，甲作為權(quán)利人有權(quán)向無權(quán)處分人丙請求損害賠償。B項錯誤：乙并非該埋藏物的所有權(quán)人或者其他權(quán)利人，無權(quán)向丙請求損害賠償。C項錯誤：丙丁的買賣合同不符合《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的情形，因此甲乙無權(quán)主張丙丁的買賣無效。D項錯誤：根據(jù)《物權(quán)法》對所有權(quán)取得的規(guī)定，善意取得制度不適用于遺失物、漂流物、埋藏物、隱藏物。錯選C項：最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定：“無權(quán)處分不影響買賣合同的效力，若無其他效力瑕疵，該買賣合同有效?！?/p>

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甲、乙二人按照3:7的份額共有一輛貨車，為擔保丙的債務(wù)，甲、乙將貨車抵押給債權(quán)人丁，但未辦理抵押登記。后該貨車在運輸過程中將戊撞傷。對此，下列哪一選項是正確的?______A.如戊免除了甲的損害賠償責(zé)任，則應(yīng)由乙承擔損害賠償責(zé)任B.因抵押權(quán)未登記，戊應(yīng)優(yōu)先于丁受償C.如丁對丙的債權(quán)超過訴訟時效。仍可在2年內(nèi)要求甲、乙承擔擔保責(zé)任D.如甲對丁承擔了全部擔保責(zé)任，則有權(quán)向乙追償正確答案：D[考點]按份共有物致害的侵權(quán)責(zé)任、抵押權(quán)、擔保責(zé)任[解析]選項A不選：《物權(quán)法》第102條規(guī)定，因共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，在對外關(guān)系上，共有人享有連帶債權(quán)、承擔連帶債務(wù)，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系的除外；在共有人內(nèi)部關(guān)系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權(quán)、承擔債務(wù)，共同共有人共同享有債權(quán)、承擔債務(wù)。償還債務(wù)超過自己應(yīng)當承擔份額的按份共有人，有權(quán)向其他共有人追償。甲乙共有的汽車將戊撞傷，甲乙對戊承擔連帶責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條第一款規(guī)定，賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當承擔的賠償份額不承擔連帶責(zé)任。責(zé)任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔同等責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定，如戊免除了甲的損害賠償責(zé)任，則乙不再承擔損害賠償責(zé)任。選項B不選：《物權(quán)法》第188條規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第四項(生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品)、第六項規(guī)定的財產(chǎn)(交通運輸工具)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。甲、乙將貨車抵押給丁，丁因此對貨車享有抵押權(quán)；戊對甲乙享有的是人身損害賠償請求權(quán)，系一般債權(quán)；即使抵押權(quán)未登記，抵押權(quán)人丁仍優(yōu)先于戊受償。選項C不選：《物權(quán)法》第202條規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。根據(jù)該規(guī)定，如丁對丙的債權(quán)超過訴訟時效，則抵押權(quán)人丁不可再要求抵押人甲、乙承擔擔保責(zé)任。選項D應(yīng)選：《擔保法解釋》第75條第2、3款規(guī)定，同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權(quán)。抵押人承擔擔保責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其應(yīng)當承擔的份額。為擔保丙的債務(wù)，甲、乙將其按份共有(3:7)的貨車抵押給債權(quán)人丁，未明確約定所擔保的債權(quán)份額，抵押權(quán)人丁可以要求甲承擔全部擔保責(zé)任，之后甲可向債務(wù)人丙追償，也可以要求乙清償其應(yīng)當承擔的份額。本題的考生異議34條，主要是對B、D兩項有異議。選項B異議理由：抵押物致人損害，損害賠償優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)。錯誤理由：侵權(quán)導(dǎo)致的損害賠償仍屬一般債權(quán)，汽車的抵押權(quán)未經(jīng)登記僅不得對抗善意第三人，但仍優(yōu)先于一般債權(quán)。選項D異議理由：甲乙共同以共有物作為抵押物向?qū)Ψ綋?，可以類推適用按份共同抵押，抵押人承擔擔保責(zé)任后不能向其他抵押人求償，D不當選。錯誤理由：根據(jù)題干信息，甲乙是將按份共有的汽車共同抵押給丁，甲乙對丁承擔連帶擔保責(zé)任，甲乙之間按份額承擔擔保責(zé)任。應(yīng)注意，甲乙之間是按份共同抵押，不是連帶共同抵押。

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甲借用乙的山地自行車，剛出門就因莽撞騎行造成自行車鏈條斷裂，甲將自行車交給丙修理，約定修理費100元。乙得知后立刻通知甲解除借用關(guān)系并告知丙，同時要求丙不得將自行車交給甲。丙向甲核實，甲承認。自行車修好后，甲、乙均請求丙返還。對此，下列哪一選項是正確的?______A.甲有權(quán)請求丙返還自行車B.丙如將自行車返還給乙，必須經(jīng)過甲當場同意C.乙有權(quán)要求丙返還自行車，但在修理費未支付前，丙就自行車享有留置權(quán)D.如乙要求丙返還自行車，即使修理費未付，丙也不得對乙主張留置權(quán)正確答案：C[考點]留置權(quán)[解析]選項A不選：《物權(quán)法》第34條規(guī)定，無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。第243條規(guī)定，不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被占有人占有的，權(quán)利人可以請求返還原物及其孳息，但應(yīng)當支付善意占有人因維護該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)支出的必要費用。第245條規(guī)定，占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。借用人乙通知甲解除借用關(guān)系，此時甲對自行車已經(jīng)不是物權(quán)人(使用權(quán)人)，且沒有占有自行車，也不是該自行車的債權(quán)人，因此甲無權(quán)請求丙返還自行車。選項B不選：乙立刻通知甲解除借用關(guān)系并告知丙，同時要求丙不得將自行車交給甲。丙向甲核實，甲承認。根據(jù)題干信息，結(jié)合A項分析，可知甲無權(quán)要求返還自行車，對該自行車也不再享有任何物權(quán)，丙如將自行車返還給所有權(quán)人乙，無需甲的當場同意。選項C應(yīng)選：乙明知丙修理該自行車，且修理費100元，僅通知解除與甲的借用關(guān)系和不得將自行車交給甲，未通知丙不修理自行車，因此應(yīng)當向丙支付修理費用?！段餀?quán)法》第230條第1款規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。根據(jù)該規(guī)定，所有權(quán)人乙有權(quán)要求丙返還自行車，但在修理費未支付前，丙就自行車享有留置權(quán)。選項D不選：根據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于留置權(quán)的規(guī)定，丙因?qū)σ业淖孕熊嚲S修而享有對乙的債權(quán)，乙如果不履行該債務(wù)，債權(quán)人丙可以留置已合法占有的自行車。另D項與C項是相互矛盾的選項，排除法可在二者之間擇一。本題的異議共75條，集中在AD兩項上。

選項A異議理由：自然人之間的借用合同，是實踐合同，出借方單方解除合同，并不能剝奪甲作為有權(quán)占有人的地位。甲作為有權(quán)占有人，有權(quán)行使占有返還請求權(quán)。錯誤理由：自然人之間的借用合同一般認為是實踐合同，是出借人定期或不定期地將出借物無償交給借用人使用，借用人在一定期限內(nèi)或使用完畢后返還原物給出借人的合同。甲乙之間構(gòu)成借用關(guān)系，未約定借用期限，出借人乙有權(quán)隨時解除借用關(guān)系，解除借用關(guān)系后，借用人甲對自行車就不再是有權(quán)占有。選項D異議理由：1、丙尚未行使留置權(quán)時已經(jīng)知道自行車不屬于甲的財物，其后的留置行為不能構(gòu)成善意留置，乙是物權(quán)人，而在通知丙后丙已經(jīng)成為無權(quán)占有人，因此乙對丙享有返還原物請求權(quán)；2、留置權(quán)必須基于同一法律關(guān)系，乙和丙之間沒有直接法律關(guān)系，丙對乙的留置權(quán)不能成立。錯誤理由：1、甲作為借用人而有權(quán)占有自行車時將自行車交給丙維修，丙因此合法占有自行車，根據(jù)《物權(quán)法》第230條第1款規(guī)定，“債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)”，符合留置的相關(guān)規(guī)定；2、丙因維修自行車而與乙形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人丙因維修而留置的自行車，與因維修而對乙享有的債權(quán)系同一法律關(guān)系，如未付維修費用，丙可對乙主張留置權(quán)

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張某拾得王某的一只小羊拒不歸還，李某將小羊從張某羊圈中抱走交給王某。下列哪一表述是正確的?______A.張某拾得小羊后因占有而取得所有權(quán)B.張某有權(quán)要求王某返還占有C.張某有權(quán)要求李某返還占有D.李某侵犯了張某的占有正確答案：D[考點]占有返還請求權(quán)[解析]選項A錯誤：《物權(quán)法》第109條規(guī)定，拾得遺失物，應(yīng)當返還權(quán)利人。拾得人應(yīng)當及時通知權(quán)利人領(lǐng)取，或者送交公安等有關(guān)部門。據(jù)此，張某拾得王某的一只小羊，該小羊為有主物，故張某不能基于拾得取得小羊的所有權(quán)。選項B錯誤：王某是所有權(quán)人，為有權(quán)占有，張某無權(quán)要求王某返還占有。選項C錯誤：李某抱走小羊后交給王某，此時李某已喪失占有，故張某不能要求李某返還占有。選項D正確：張某占有該小羊，后李某將小羊從張某羊圈中抱走，李某侵犯了張某的占有。占有是一種既成事實，即使這種事實與其他當事人的權(quán)利相抵觸，也不應(yīng)該再受到非法行為的侵害?？忌`認為，張某不是小羊的所有權(quán)人，則占有也不受到保護，李某的行為并未侵犯張某的占有。

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乙欠甲貨款，二人商定由乙將一塊紅木出質(zhì)并簽訂質(zhì)權(quán)合同。甲與丙簽訂委托合同授權(quán)丙代自己占有紅木。乙將紅木交付與丙。下列哪一說法是正確的?______A.甲乙之間的擔保合同無效B.紅木已交付，丙取得質(zhì)權(quán)C.丙經(jīng)甲的授權(quán)而占有，甲取得質(zhì)權(quán)D.丙不能代理甲占有紅木，因而甲未取得質(zhì)權(quán)正確答案：C[考點]債的擔保[解析]A項錯誤：《合同法》第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效，(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。甲乙關(guān)于質(zhì)權(quán)合同的約定不違反上述規(guī)定，因此擔保合同有效。B項錯誤：《物權(quán)法》第208條，為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，交付的動產(chǎn)為質(zhì)押財產(chǎn)。因此甲作為債權(quán)人，享有紅木的質(zhì)權(quán)。丙根據(jù)授權(quán)代甲占有質(zhì)押財產(chǎn)紅木，并非擔保合同的當事人，因此不能取得質(zhì)權(quán)。C項正確：《物權(quán)法》第212條規(guī)定，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。本題中，甲丙沒有設(shè)立質(zhì)押的意思表示也沒有簽訂質(zhì)押合同，丙只是受甲的授權(quán)而占有紅木。D項錯誤：甲丙之間的委托合同合法有效，丙當然可代理甲占有紅木，當乙將紅木交付給丙時，質(zhì)權(quán)已經(jīng)設(shè)立，甲取得質(zhì)權(quán)。此題應(yīng)注意：除了占有改定的間接占有方式不能設(shè)立動產(chǎn)質(zhì)權(quán)外，經(jīng)授權(quán)由第三人占有并不影響動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立。

21.

張某從甲銀行分支機構(gòu)乙支行借款20萬元，李某提供保證擔保。李某和甲銀行又特別約定，如保證人不履行保證責(zé)任，債權(quán)人有權(quán)直接從保證人在甲銀行及其支行處開立的任何賬戶內(nèi)扣收。屆期，張某、李某均未還款，甲銀行直接從李某在甲銀行下屬的丙支行賬戶內(nèi)扣劃了18萬元存款用于償還張某的借款。下列哪一表述是正確的?______A.李某與甲銀行關(guān)于直接在賬戶內(nèi)扣劃款項的約定無效B.李某無須承擔保證責(zé)任C.乙支行收回20萬元全部借款本金和利息之前，李某不得向張某追償D.乙支行應(yīng)以自己的名義向張某行使追索權(quán)正確答案：D[考點]抵銷、保證責(zé)任、分支機構(gòu)的民事主體資格[解析]選項A錯誤：根據(jù)民法理論，民事主體雙方享有意思自治權(quán)利，在不違背法律規(guī)定的前提下，意思表示真實有效，達成合意的，應(yīng)當認為合法有效?！逗贤ā返?00條規(guī)定：當事人互負債務(wù)，標的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。李某對甲銀行內(nèi)其賬戶財產(chǎn)享有所有權(quán)，甲銀行對李某享有附條件的債權(quán)，符合該規(guī)定且約定不違背法律的強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。選項B錯誤：《擔保法》第19條規(guī)定：當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔保證責(zé)任?！稉７ā返?0條規(guī)定，有下列情形之一的，保證人不承擔民事責(zé)任：(一)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；(二)主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。該法第26條第2款規(guī)定，在合同約定的保證期間和法定的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。本題中，李某為張桌提供的是連帶責(zé)任保證，且李某不存在免責(zé)事由，應(yīng)當承擔保證責(zé)任。選項C錯誤：《擔保法》第31條規(guī)定：保證人承擔保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。只要李某承擔了保證責(zé)任，無論數(shù)額是否完全，均可對已承擔的保證責(zé)任向債務(wù)人張某追償。選項D正確：根據(jù)《民事訴訟法》第48條和《民訴意見》第40條第(六)項的規(guī)定，中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機構(gòu)，可以作為民事訴訟的當事人。據(jù)此可知，乙支行屬于法人的分支機構(gòu)，應(yīng)以自己的名義向張某行使追索權(quán)。誤選C項：原因在于：誤認為只有在債權(quán)人的債權(quán)全部得到清償或者保證人全部履行保證責(zé)任后，才能向債務(wù)人追償。

22.

劉男按當?shù)亓?xí)俗向戴女支付了結(jié)婚彩禮現(xiàn)金10萬元及金銀首飾數(shù)件，婚后不久劉男即主張離婚并要求返還彩禮。關(guān)于該彩禮的返還，下列哪一選項是正確的?______A.因雙方已辦理結(jié)婚登記，故不能主張返還B.劉男主張彩禮返還，不以雙方離婚為條件C.已辦理結(jié)婚登記，未共同生活的，可主張返還D.已辦理結(jié)婚登記，并已共同生活的，仍可主張返還正確答案：C[考點]彩禮的返還請求權(quán)[解析]《婚姻法司法解釋二》第10條規(guī)定，當事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當予以支持：(一)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；(二)雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；(三)婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第(二)、(三)項的規(guī)定，應(yīng)當以雙方離婚為條件。選項A不選：選項B不選：結(jié)婚后請求返還彩禮的，必須以離婚為條件。選項C應(yīng)選：劉男與戴女如果事后確實離婚，他們雖已辦理結(jié)婚登記，但未共同生活，劉男可主張返還彩禮，因此，C說法正確，應(yīng)選。選項D不選：劉男與戴女已經(jīng)辦理結(jié)婚登記，并已共同生活的，只有在兩人離婚并且婚前劉男給付彩禮導(dǎo)致劉男生活困難時，劉男才有權(quán)請求返還彩禮。但是，劉男是否因此生活困難，無法判斷，故D不選。關(guān)于返還彩禮應(yīng)做如下順序的判斷，首先，雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的，一方應(yīng)當返還。其次，雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的，返還以離婚為條件。最后，雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)也已經(jīng)共同生活的，要想返還彩禮，必須滿足(一)婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難及(二)雙方離婚。

23.

農(nóng)民姚某于2016年3月8日進入紅海公司工作，雙方未簽訂書面勞動合同，紅海公司也未給姚某繳納基本養(yǎng)老保險，姚某向社保機構(gòu)繳納了基本養(yǎng)老保險費。同年12月8日，姚某以紅海公司未為其繳納社會保險為由申請辭職。經(jīng)查，姚某的工資屬于所在地最低工資標準額。關(guān)于此事，下列說法錯誤的是?______A.姚某自2016年3月8日起即與紅海公司建立勞動關(guān)系B.紅海公司自2016年4月8日起，應(yīng)向姚某每月支付兩倍的工資C.姚某應(yīng)參加新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險，而不應(yīng)參加基本養(yǎng)老保險D.姚某就紅海公司末繳養(yǎng)老保險費而發(fā)生爭議的，可要求社保行政部門或社保費征收機構(gòu)處理正確答案：C[考點]勞動合同、社會保險[解析]選項A不選：《勞動合同法》第7條：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當建立職工名冊備查。姚某2016年3月8日進入紅海公司工作，開始用工即建立起勞動關(guān)系。選項B不選：《勞動合同法》第82條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。據(jù)此，B選項正確。選項C選：《社會保險法》第10條第1款：職工應(yīng)當參加基本養(yǎng)老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險費。姚某是紅海公司的的職工，應(yīng)參加基本養(yǎng)老保險。選項D不選：《社會保險法》第83條：個人與所在用人單位發(fā)生社會保險爭議的，可以依法申請調(diào)解、仲裁，提起訴訟。用人單位侵害個人社會保險權(quán)益的，個人也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構(gòu)依法處理?！秾嵤粗腥A人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第27條：職工與所在用人單位發(fā)生社會保險爭議的，可以依照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》的規(guī)定，申請調(diào)解、仲裁，提起訴訟。職工認為用人單位有未按時足額為其繳納社會保險費等侵害其社會保險權(quán)益行為的，也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構(gòu)依法處理。社會保險行政部門或者社會保險費征收機構(gòu)應(yīng)當按照社會保險法和《勞動保障監(jiān)察條例》等相關(guān)規(guī)定處理。在處理過程中，用人單位對雙方的勞動關(guān)系提出異議的，社會保險行政部門應(yīng)當依法查明相關(guān)事實后繼續(xù)處理。由此。D選項正確。個人與單位發(fā)生社會保險爭議的，可以通過調(diào)解、仲裁、訴訟途徑解決，也可以要求社保行政部門或社保費征收機構(gòu)處理。

24.

某國有企業(yè)廠因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)而決定申請破產(chǎn)重整，對企業(yè)實施拯救。其拯救措施之一是進行裁員。對于被裁減人員，下列關(guān)于應(yīng)當給予的待遇說法中，錯誤的是：______A.依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償B.制定職工安置預(yù)案，予以妥善安置C.承諾企業(yè)在6個月內(nèi)錄用人員時予以優(yōu)先錄用D.承諾企業(yè)在重整成功后予以重新錄用正確答案：D[考點]勞動者的經(jīng)濟補償請求權(quán)[解析]選項A正確：《勞動合同法》第46條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償……(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的……選項B正確：《勞動合同法》第41條規(guī)定，有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員……選項C正確、選項D錯誤：《勞動合同法》第41條第3款規(guī)定，用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。故，本題選D?？忌菀渍`選D項，D項錯在即使企業(yè)重整成功，但并不意味著在六個月內(nèi)必須重新招用人員。

25.

某公司聘用首次就業(yè)的王某，口頭約定勞動合同期限2年，試用期3個月，月工資1200元，試用期滿后1500元。2012年7月1日起，王某上班，不久即與同事李某確立戀愛關(guān)系。9月，由經(jīng)理辦公會討論決定并征得工會主席同意，公司公布施行《工作紀律規(guī)定》，要求同事不得有戀愛或婚姻關(guān)系，否則一方必須離開公司。公司據(jù)此解除王某的勞動合同。經(jīng)查明，當?shù)卦伦畹凸べY標準為1000元，公司與王某一直未簽訂書面勞動合同，但為王某買了失業(yè)保險。關(guān)于雙方約定的勞動合同內(nèi)容，下列不符合法律規(guī)定的說法是：______A.試用期超過法定期限B.試用期工資符合法律規(guī)定C.8月1日起，公司未與王某訂立書面勞動合同，應(yīng)每月付其兩倍的工資D.8月1日起，如王某拒不與公司訂立書面勞動合同，公司有權(quán)終止其勞動關(guān)系，且無需支付經(jīng)濟補償正確答案：D[考點]試用期法定期限、試用期工資、勞動合同的訂立與解除[解析]選項A正確：《勞動合同法》第19條第1款規(guī)定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月?！北绢}中，勞動合同期限為兩年，試用期3個月，超過了2個月的法律上限，故選項A不選。選項B正確：《勞動合同法》第20條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！北绢}中，約定的崗位工資是1500元，其80%為1200元，雙方約定的試用期工資為1200元，超過當?shù)刈畹凸べY標準1000元，符合法律規(guī)定，故選項B不選。選項C正確：《勞動合同法》第82條第1款規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資?！睋?jù)此，選項C不選。選項D錯誤：《勞動合同法實施條例》第6條第1款規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償?！睋?jù)此，選項D應(yīng)選。鑒于勞動合同的從屬性和人身性，為保護勞動者合法權(quán)益，勞動合同自訂立至消滅，均體現(xiàn)了法律對意思自由的限制。

二、多項選擇題每題所設(shè)選項中至少有兩個正確答案。1.

2015年6月，劉璋向顧諧借款50萬元用來炒股，借期1個月，結(jié)果恰遇股市動蕩，劉璋到期不能還款。經(jīng)查明，劉璋為某普通合伙企業(yè)的合伙人，持有44%的合伙份額。對此，下列哪些說法是正確的?______A.顧諧可主張以劉璋自該合伙企業(yè)中所分取的收益來清償債務(wù)B.顧諧可主張對劉璋合伙份額進行強制執(zhí)行C.對劉璋的合伙份額進行強制執(zhí)行時，其他合伙人不享有優(yōu)先購買權(quán)D.顧諧可直接向合伙企業(yè)要求對劉璋進行退伙處理，并以退伙結(jié)算所得來清償債務(wù)正確答案：AB[考點]合伙份額的執(zhí)行[解析]AB項正確：《合伙企業(yè)法》第42條第1款規(guī)定，合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。根據(jù)該規(guī)定，合伙人的個人債務(wù)可以用分取利益清償，也可由人民法院強制執(zhí)行。C項錯誤：《合伙企業(yè)法》第42條第2款規(guī)定，人民法院強制執(zhí)行合伙人的財產(chǎn)份額時，應(yīng)當通知全體合伙人，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)；其他合伙人未購買，又不同意將該財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給他人的，依照本法第五十一條的規(guī)定為該合伙人辦理退伙結(jié)算，或者辦理削減該合伙人相應(yīng)財產(chǎn)份額的結(jié)算。據(jù)此規(guī)定，強制執(zhí)行時，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)。D項錯誤：根據(jù)上述規(guī)定，顧諧不可直接要求退伙結(jié)算。本題應(yīng)注意：合伙財產(chǎn)份額也具有可強制執(zhí)行性。

2.

灝德投資是一家有限合伙企業(yè)，專門從事新能源開發(fā)方面的風(fēng)險投資。甲公司是灝德投資的有限合伙人，乙和丙是普通合伙人。關(guān)于合伙協(xié)議的約定，下列哪些選項是正確的?______A.甲公司派駐灝德投資的員工不領(lǐng)取報酬，其勞務(wù)折抵10%的出資B.甲公司不得與其他公司合作從事新能源方面的風(fēng)險投資C.甲公司不得將自己在灝德投資中的份額設(shè)定質(zhì)權(quán)D.甲公司不得將自己在灝德投資中的份額轉(zhuǎn)讓給他人正確答案：BC[考點]有限合伙、合伙協(xié)議[解析]選項A不選：根據(jù)《合伙企業(yè)法》第64條規(guī)定，有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利作價出資。有限合伙人不得以勞務(wù)出資。甲公司派駐灝德投資的員工不領(lǐng)取報酬，其勞務(wù)折抵10%的出資，不符合有限合伙人的出資方式。選項B應(yīng)選：根據(jù)《合伙企業(yè)法》第71條規(guī)定，有限合伙人可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。故合伙協(xié)議中是可以規(guī)定營限合伙人的競業(yè)禁止條款。選項C應(yīng)選：根據(jù)《合伙企業(yè)法》第72條規(guī)定，有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。所以，合伙協(xié)議中對財產(chǎn)份額出質(zhì)進行限制是有效的。選項D不選：根據(jù)《合伙企業(yè)法》第73條規(guī)定，有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，但應(yīng)當提前三十日通知其他合伙人。該條只是規(guī)定可以在合伙協(xié)議中約定財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓的要求并沒有禁止有限合伙人財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓。這是有限合伙人退出合伙的一種方式，不應(yīng)該禁止。故D說法錯誤。本題主要考察《合伙企業(yè)法》第71條至73條的規(guī)定，需要注意但書的規(guī)定，以及條款后是否存在但書。

3.

2013年3月，債權(quán)人甲公司對債務(wù)人乙公司提出破產(chǎn)申請。下列哪些選項是正確的?______A.甲公司應(yīng)提交乙公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的證據(jù)B.甲公司應(yīng)提交乙公司資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的證據(jù)C.乙公司就甲公司的破產(chǎn)申請，在收到法院通知之日起七日內(nèi)可向法院提出異議D.如乙公司對甲公司所負債務(wù)存在連帶保證人，則其可以該保證人具有清償能力為由，主張其不具備破產(chǎn)原因正確答案：AC[考點]破產(chǎn)申請和受理[解析]選項A正確：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(一)》第6條第1款規(guī)定，債權(quán)人中請債務(wù)人破產(chǎn)的，應(yīng)當提交債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的有關(guān)證據(jù)。因此，債權(quán)人甲申請乙破產(chǎn)，應(yīng)當提交乙到期不能清償債務(wù)的證據(jù)。選項B錯誤：債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)的，不需提交乙公司資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的證據(jù)，排除B。選項C正確：根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第10條第1款規(guī)定，債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，人民法院應(yīng)當自收到申請之日起五日內(nèi)通知債務(wù)人。債務(wù)人對申請有異議的，應(yīng)當自收到人民法院的通知之日起七日內(nèi)向人民法院提出。人民法院應(yīng)當自異議期滿之日起十日內(nèi)裁定是否受理。故C選項正確。選項D錯誤：《企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定(一)》第1條規(guī)定：債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當認定其具備破產(chǎn)原因：(一)資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)；(二)明顯缺乏清償能力。相關(guān)當事人以對債務(wù)人的債務(wù)負有連帶責(zé)任的人未喪失清償能力為由，主張債務(wù)人不具備破產(chǎn)原因的，人民法院應(yīng)不予支持。故D選項也是錯誤的，排除D。本題選AC。企業(yè)破產(chǎn)案件可以由債務(wù)人自己提出申請，也可以由債權(quán)人提出申請。債權(quán)人提出申請的，只需要提交債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的證據(jù)，不需要提交債務(wù)人資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或明顯缺乏償債能力的證據(jù)。但是債務(wù)人提出申請的，以上證據(jù)都需要提交。

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甲公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)且明顯缺乏清償能力，遂于2014年3月申請破產(chǎn)，且法院已受理。經(jīng)查，在此前半年內(nèi)，甲公司針對若干債務(wù)進行了個別清償。關(guān)于管理人的撤銷權(quán)，下列哪些表述是正確的?______A.甲公司清償對乙銀行所負的且以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押擔保的貸款債務(wù)的，管理人可以主張撤銷B.甲公司清償對丙公司所負的且經(jīng)法院判決所確定的貨款債務(wù)的，管理人可以主張撤銷C.甲公司清償對丁公司所負的為維系基本生產(chǎn)所需的水電費債務(wù)的，管理人不得主張撤銷D.甲公司清償對戊所負的勞動報酬債務(wù)的，管理人不得主張撤銷正確答案：CD[考點]破產(chǎn)程序中的撤銷權(quán)[解析]選項A錯誤：《破產(chǎn)法》第32條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權(quán)人進行清償?shù)模芾砣擞袡?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外?！镀飘a(chǎn)法解釋(二)》第14條規(guī)定，債務(wù)人對以自有財產(chǎn)設(shè)定擔保物權(quán)的債權(quán)進行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)《破產(chǎn)法》第32條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務(wù)清償時擔保財產(chǎn)的價值低于債權(quán)額的除外。選項B錯誤：《破產(chǎn)法解釋(二)》第15條規(guī)定，債務(wù)人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序?qū)鶛?quán)人進行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第32條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。選項CD正確：《破產(chǎn)法解釋(二)》第16條規(guī)定，債務(wù)人對債權(quán)人進行的以下個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第32條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持：(一)債務(wù)人為維系基本生產(chǎn)需要而支付水費、電費等的；(二)債務(wù)人支付勞動報酬、人身損害賠償金的。本題應(yīng)注意《破產(chǎn)法解釋》(二)對不適用破產(chǎn)撤銷權(quán)的列舉性規(guī)定。

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某省L市旅游協(xié)會為防止零團費等惡性競爭，召集當?shù)芈眯猩缟潭▽τ慰徒y(tǒng)一報價，并根據(jù)各旅行社所占市場份額，統(tǒng)一分配景點返傭、古城維護費返傭等收入。此計劃實施前，甲旅行社主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告了這一情況并提供了相關(guān)證據(jù)。關(guān)于本案，下列哪些判斷是錯誤的?______A.旅游協(xié)會的行為屬于正當?shù)男袠I(yè)自律行為B.由于尚未實施，旅游協(xié)會的行為不構(gòu)成壟斷行為C.如構(gòu)成壟斷行為，L市發(fā)改委可對其處以50萬元以下的罰款D.如構(gòu)成壟斷行為，對甲旅行社可酌情減輕或免除處罰正確答案：ABC[考點]行業(yè)協(xié)會的壟斷行為、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)[解析]選項A應(yīng)選：根據(jù)《反壟斷法》第13條規(guī)定，禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成下列壟斷協(xié)議：(一)固定或者變更商品價格；(二)限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；(三)分割銷售市場或者原材料采購市場；(四)限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新設(shè)備；(五)聯(lián)合抵制交易；(六)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的認定的其他壟斷協(xié)議。本法所稱的壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。第16條規(guī)定，行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為。所以，旅游協(xié)會的行為屬于本法禁止的壟斷行為。選項B應(yīng)選：根據(jù)《反壟斷法》第13條“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成下列壟斷協(xié)議”的規(guī)定可知，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成了壟斷協(xié)議，則該行為即構(gòu)成壟斷行為。選項C應(yīng)選：《反壟斷法》第46條第3款規(guī)定，行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者