國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬175一、【案情】

張某因涉嫌恐怖組織犯罪被甲市公安機(jī)關(guān)立案偵查，經(jīng)甲市人民檢察院批準(zhǔn)，甲（江南博哥）市公安機(jī)關(guān)逮捕了張某。張某現(xiàn)羈押在看守所里。為了有效行使辯護(hù)權(quán)，犯罪嫌疑人張某聘請(qǐng)了律師李某為其辯護(hù)人。

【問題】1.

如果辯護(hù)律師李某要求會(huì)見犯罪嫌疑人張某，需要經(jīng)過什么程序?正確答案：本案屬于恐怖活動(dòng)犯罪案件按照《刑事訴訟法》第39條的規(guī)定，危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。上述案件，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所。

2.

如果張某被移送審查起訴，自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，辯護(hù)律師李某可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的什么材料?這些材料主要包括哪些?正確答案：自案件移送審查起訴之日起，人民檢察院應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)律師查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的訴訟文書和證據(jù)材料。

3.

如果辯護(hù)律師李某在會(huì)見張某時(shí)，張某告訴李某他在2年前還實(shí)施了一起搶劫案，那么此時(shí)辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么?正確答案：辯護(hù)律師李某會(huì)見張某時(shí)，張某告訴其曾經(jīng)實(shí)施過搶劫案，對(duì)于知悉的該情況，李某應(yīng)當(dāng)予以保密。《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“辯護(hù)律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知司法機(jī)關(guān)?！?/p>

4.

按照有關(guān)法律規(guī)定，辯護(hù)律師在什么情形下有權(quán)拒絕為犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)?正確答案：辯護(hù)律師在接受委托或被指定擔(dān)任辯護(hù)人以后，有義務(wù)為犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行辯護(hù)，并應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)到底，無正當(dāng)理由，不得拒絕辯護(hù)。但是委托事項(xiàng)違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動(dòng)或者委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實(shí)的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)或者代理。

5.

運(yùn)用所學(xué)刑事訴訟法知識(shí)，談?wù)勀銓?duì)辯護(hù)人的責(zé)任的理解。正確答案：辯護(hù)人參加訴訟的目的就是幫助犯罪嫌疑人、被告人依法行使辯護(hù)權(quán)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。為此，我國《刑事訴訟法》第37條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！备鶕?jù)這一規(guī)定，辯護(hù)人的責(zé)任主要有三項(xiàng)：第一，從實(shí)體上為犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行辯護(hù)。即根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，反駁對(duì)犯肆嫌疑人、被告人不正確的指控，幫助司法機(jī)關(guān)全面了解案情，正確適用法律，依法公正處理案件。這是辯護(hù)人的首要任務(wù)。第二，從程序上為犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行辯護(hù)。即幫助犯罪嫌疑人、被告人依法正確行使自己的訴訟權(quán)利，并在發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利受到侵犯或剝奪時(shí)向司法機(jī)關(guān)提出意見，要求依法制止，或者向有關(guān)單位提出控告。第三，為犯罪嫌疑人、被告人提供其他法律幫助。辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)解答犯罪嫌疑人、被告人提出的有關(guān)法律問題，為犯罪嫌疑人、被告人代寫有關(guān)文書，案件宣判后，應(yīng)當(dāng)了解被告人的態(tài)度，征求其對(duì)判決的意見以及是否進(jìn)行上訴等。

二、【案情】

甲開發(fā)商為籌集款項(xiàng)，將一棟正在建設(shè)中的別墅抵押給乙銀行，貸款1000萬元，但未辦理抵押登記。在別墅建好后，甲又將該別墅賣給了客戶丙，作價(jià)1000萬元，丙一次性預(yù)付500萬元，余款分5年付清。待付清款項(xiàng)后，甲將該別墅交付給丙。丙預(yù)付500萬元后，甲辦理了過戶手續(xù)。隨后，甲故意隱瞞該別墅上設(shè)定的抵押權(quán)和別墅過戶的事實(shí)，又將該別墅賣給了丁客戶，并簽訂了買賣合同。丁客戶按約預(yù)付了500萬元。在此期間，甲又與戊簽訂了別墅的租賃合同，租期5年，戊將該別墅裝飾成茶藝館進(jìn)行經(jīng)營。第四年，因泥石流別墅被掩埋。經(jīng)查：甲一次性收取了戊的5年租金50萬元，且戊經(jīng)甲同意，對(duì)該別墅投入了50萬元的裝修費(fèi)。因甲不能償還銀行貸款與不能給付房屋而引起糾紛。

【問題】1.

甲與乙銀行之間的抵押合同效力如何?乙銀行對(duì)該別墅是否享有抵押權(quán)?為什么?正確答案：抵押合同有效。依法成立的合同自成立時(shí)生效，沒有辦理物權(quán)登記的不影響合同的效力。

乙銀行不享有對(duì)別墅的抵押權(quán)。因?yàn)槲崔k理抵押權(quán)登記。

《民法典》第215條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！币虼耍盅汉贤行?。《民法典》規(guī)定，以不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。

2.

在別墅毀損之前，該別墅的所有權(quán)屬于誰?理由是什么?

正確答案：屬于丙。理由是買賣合同有效，且辦理了過戶登記。

《民法典》第214條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力?！北瓿闪宋餀?quán)公示，因此依法取得房屋所有權(quán)。

3.

丙是否可以要求甲返還1000萬元及其利息?為什么?正確答案：不能。因?yàn)榧着c丙訂立合同時(shí)沒有欺詐行為，且丙取得了房屋所有權(quán)，因此丙不能主張懲罰性賠償即增加不超過已付購房款一倍的賠償。丙只能要求甲返還500萬元及利息。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：(一)故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；(二)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；(三)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)?！?/p>

4.

丁可否主張撤銷合同?丁是否可以要求甲返還1000萬元及其利息?為什么?正確答案：可以。有權(quán)要求甲返還1000萬元及其利息。因?yàn)榧纂[瞞了房屋已經(jīng)過戶給丙的事實(shí)，且丁因甲的欺詐不可能取得別墅的所有權(quán)，故可要求甲承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任即增加不超過已付購房款一倍的賠償，可以要求甲返還1000萬元及利息。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：(一)故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；(二)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；(三)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第z人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)?！?/p>

5.

該別墅毀損的損失應(yīng)由誰承擔(dān)?為什么?正確答案：由甲承擔(dān)。因?yàn)樵搫e墅并未交付給丙，交付前的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人甲承擔(dān)。

《民法典》第604條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“對(duì)房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”考生一定牢記，風(fēng)險(xiǎn)和所有權(quán)沒有必然聯(lián)系。

6.

戊對(duì)甲是否享有合同解除權(quán)?并要求甲返還10萬元的租金?為什么?正確答案：戊享有合同解除權(quán)。因?yàn)樽赓U物因不可抗力已經(jīng)滅失，致使租賃合同的目的不能實(shí)現(xiàn)。戊行使解除權(quán)后可要求甲返還租賃合同還沒有履行的1年剩余租期所涉及的租金10萬元。

《民法典》第563條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的：(二)在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(五)法律規(guī)定的其他情形。以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對(duì)方?！币虼耍煜碛袉畏浇獬课葑赓U合同的權(quán)利。

7.

戊投入的50萬元裝修費(fèi)應(yīng)如何承擔(dān)?為什么?

正確答案：由甲分?jǐn)?萬元，戊分?jǐn)?5萬元。經(jīng)出租人甲同意進(jìn)行裝修的合理費(fèi)用由承租人承擔(dān)，因不可歸責(zé)于雙方的原因而解除租賃合同的，由雙方分擔(dān)損失。因此租賃合同已經(jīng)履行的4年所分?jǐn)偟?0萬元裝修費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由戊承擔(dān)：對(duì)于租賃合同沒有履行的1年所分?jǐn)偟馁M(fèi)用10萬元有甲和戊合理分?jǐn)偅鞣謹(jǐn)?萬元，因此甲分?jǐn)?萬元，戊分?jǐn)?5萬元。

《城鎮(zhèn)房屋租賃解釋》第11條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，合同解除時(shí)，雙方對(duì)已形成附合的裝飾裝修物的處理沒有約定的，人民法院按照下列情形分別處理：(一)因出租人違約導(dǎo)致合同解除，承租人請(qǐng)求出租人賠償剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失的，應(yīng)予支持；(二)因承租人違約導(dǎo)致合同解除，承租人請(qǐng)求出租人賠償剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失的，不予支持。但出租人同意利用的，應(yīng)在利用價(jià)值范圍內(nèi)予以適當(dāng)補(bǔ)償；(三)因雙方違約導(dǎo)致合同解除，剩余租賃期內(nèi)的裝飾裝修殘值損失，由雙方根據(jù)各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；(四)因不可歸責(zé)于雙方的事由導(dǎo)致合同解除的，剩余租賃期內(nèi)的裝飾裝修殘值損失，由雙方按照公平原則分擔(dān)。法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。”該條第4項(xiàng)規(guī)定是出租人甲分擔(dān)5萬元裝修費(fèi)的依據(jù)。

三、案情：甲將乙打成重傷，醫(yī)療費(fèi)用為50萬元。乙沒有足夠清償能力，2012年5月5日，甲與乙簽訂了一份清償協(xié)議，約定甲在兩年內(nèi)將醫(yī)療費(fèi)用支付給乙。甲本人提供一輛價(jià)值30萬元的房屋作為抵押并登記，丙為該借款合同進(jìn)行保證擔(dān)保，擔(dān)保條款約定，如果不能如期還款，丙承擔(dān)保證責(zé)任，保證期間為2013年1月1日12月31日。后來，丁對(duì)甲、乙的借款合同進(jìn)行了抵押擔(dān)保，擔(dān)保物為價(jià)值30萬元的中巴車，未約定擔(dān)保范圍。

問題：1.

甲以其價(jià)值30萬元的房屋擔(dān)保的債權(quán)額是多少?為什么?正確答案：關(guān)于所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額，有約定依約定，沒有約定的，推定為全部債權(quán)額，因此，甲以其價(jià)值30萬元的房屋擔(dān)保的債權(quán)額應(yīng)為全部債權(quán)額即50萬元。

2.

如甲不能還款，乙是否必須先拍賣甲抵押的房屋才能要求丙清償?正確答案：《物權(quán)法》第176條規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”因此，如甲不能還款，乙必須先拍賣甲抵押的房屋才能要求丙清償。

3.

若抵押期間乙放棄甲提供的抵押，此時(shí)房屋折舊僅值10萬元，丙和丁應(yīng)承擔(dān)的清償責(zé)任是多少?正確答案：《物權(quán)法》第194條規(guī)定：“抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對(duì)其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。債務(wù)人以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外?！钡盅浩陂g乙放棄甲提供的抵押，由于此時(shí)房屋折舊僅值10萬元，因此，丙和丁應(yīng)對(duì)40萬元承擔(dān)清償責(zé)任。

4.

設(shè)甲乙之間的債務(wù)清償協(xié)議無效，則甲與乙之間的抵押合同和丙與乙之間的保證合同效力如何?正確答案：《物權(quán)法》第172條第1款規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！币虼?，甲乙之間的債務(wù)清償協(xié)議無效，則甲與乙之間的抵押合同和丙與乙之間的保證合同均為無效。

5.

設(shè)甲乙之間的債務(wù)清償協(xié)議無效，則丁是否應(yīng)對(duì)乙承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?正確答案：《物權(quán)法》第172條第2款規(guī)定：“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！睋?jù)此，如甲不能如期還款，丁如有過錯(cuò)，則應(yīng)對(duì)乙承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

6.

設(shè)甲乙協(xié)商決定推遲還款期限1年，并將推遲還款協(xié)議內(nèi)容通知了丙、丁。丙礙于情面，口頭應(yīng)允，而丁默不作聲。屆時(shí)丙、丁是否繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?正確答案：債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商加重?fù)?dān)保人負(fù)擔(dān)而未經(jīng)擔(dān)保人書面同意的，擔(dān)保人在原范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。本案中，推遲還款期限1年已過，丙的6個(gè)月保證期間已過，債權(quán)人乙未起訴債務(wù)人甲，保證人丙的責(zé)任免除，而抵押權(quán)行使期間為2年，現(xiàn)在僅過1年，因此，丁的抵押責(zé)任并未免除，故丙不承擔(dān)。但丁仍應(yīng)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。

四、根據(jù)所給材料回答問題。

案情：

方某、曹某兩人合謀假冒中國聯(lián)通公司工作人員將通信發(fā)射鐵塔賣給廢品店老板。2016年4月，方某與曹某身著聯(lián)通公司工作服到某廢品收購站找到老板劉某，自稱是聯(lián)通公司某分公司的工作人員，謊稱公司在某鎮(zhèn)有架廢棄通信發(fā)射鐵塔要變賣(該鐵塔確未使用)。劉某信以為真，付了8萬元后，便組織民工到某鎮(zhèn)將該鐵塔拆除，并將拆下的鐵角等運(yùn)回。被拆除的鐵塔經(jīng)物價(jià)部門鑒定價(jià)值近20萬元。(事實(shí)一)

2016年10月，方某二人將8萬元花完后又起歹念。方某自導(dǎo)自演被曹某綁架，以向方某的姐姐索要贖金3萬元，曹某以雞血冒充人血潑灑在方某身上，并將方某頭部踩在地上，同時(shí)拍攝了多個(gè)視頻與照片，并用方某手機(jī)發(fā)送給其姐。指示方某姐姐將3萬元轉(zhuǎn)入指定賬戶以替方某還債，否則將殺死方某，報(bào)警的話將撕票。方某姐姐將3萬元轉(zhuǎn)入指定賬戶后，方某“獲釋”回家。(事實(shí)二)

2018年9月，方某二人欲再次假冒聯(lián)通公司工作人員盜賣通信鐵塔。某廢品收購站的老板謝某誤以為二人確為聯(lián)通公司工作人員，三人商量后決定由方某二人帶謝某及雇請(qǐng)的民工去某鄉(xiāng)的鐵塔處，拆了鐵塔運(yùn)回廢品收購站后付錢。到達(dá)后，曹某幫謝某開始拆鐵塔，方某在一百米外打電話。方某打電話時(shí)看到聯(lián)通公司的維護(hù)工作人員正要巡查尚未使用的鐵塔，急忙跑回鐵塔處朝曹某喊：“快跑，千萬別打人惹事，被抓了就完了?！辈苣痴f：“怕啥，這里有的是鐵棍?！狈侥吃谠偃齽褡璨苣畴x開但無效后，先行逃跑。聯(lián)通公司人員到達(dá)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)有人在拆通信塔，遂欲報(bào)警，曹某便隨手拿起鐵棍威脅不許報(bào)警。(事實(shí)三)

謝某此時(shí)才發(fā)現(xiàn)原來方某二人并非聯(lián)通公司的工作人員，便同聯(lián)通公司的兩位工作人員及雇請(qǐng)的農(nóng)民工一道欲抓捕曹某。曹某見對(duì)方人多勢(shì)眾，便往山下的公路逃跑。聯(lián)通公司的員工林某和蘇某緊追不舍，兩人在追擊曹某跑過馬路時(shí)，被徐某所駕駛的車輛撞上(當(dāng)時(shí)徐某正一只手持手機(jī)通電話)，致蘇某當(dāng)場死亡，林某身受重傷。(事實(shí)四)

徐某在發(fā)現(xiàn)撞了人后，見山上有其他人朝馬路跑，便加速逃跑。在發(fā)現(xiàn)林某身受重傷后，謝某等報(bào)警后在路上攔車欲將林某送醫(yī)，由于是鄉(xiāng)間公路，一直未見有車。事后鑒定，林某系因未得到及時(shí)救助而死亡。(事實(shí)五)

問題：1.

就事實(shí)一，關(guān)于方某與曹某的行為定性在理論上有幾種觀點(diǎn)?為什么?

正確答案：第一，針對(duì)聯(lián)通公司，方某二人將聯(lián)通公司的鐵塔處分給他人，由于二人沒有權(quán)限處分鐵塔，屬于以非法占有為目的，未經(jīng)他人同意，破壞他人對(duì)財(cái)物的占有，建立自己的占有，成立盜竊罪。第二，針對(duì)被騙的劉某來說，方某二人的行為是否同時(shí)成立詐騙罪存在爭議。畢竟方某二人欺騙了劉某，使得劉某誤以為聯(lián)通公司授權(quán)方某二人處分鐵塔，進(jìn)而向方某二人支付了8萬元。如果認(rèn)為方某的無權(quán)處分行為是有效的，則買受人劉某基于善意被騙而取得的鐵塔是有效的，劉某便沒有財(cái)產(chǎn)損失，因而方某二人對(duì)劉某不成立詐騙罪；如果認(rèn)為方某的無權(quán)處分行為是無效的，則方某的財(cái)產(chǎn)處分行為沒有效力，劉某便當(dāng)然有財(cái)產(chǎn)損失，此時(shí)方某二人成立詐騙罪；如果認(rèn)為無權(quán)處分行為的效力待定，即劉某的買受行為是否存在財(cái)產(chǎn)損失要視聯(lián)通公司是否追認(rèn)處分行為的效力而定。綜上，如果認(rèn)為方某二人的無權(quán)處分行為無效，則方某二人不僅對(duì)聯(lián)通公司成立盜竊罪，同時(shí)對(duì)劉某成立詐騙罪，由于方某二人僅有一個(gè)行為，因此成立盜竊罪與詐騙罪的想象競合；如果認(rèn)為方某二人的無權(quán)處分行為有效，則由于劉某沒有財(cái)產(chǎn)損失，方某二人不成立詐騙罪，僅成立盜竊罪。

2.

就事實(shí)二，方某與曹某的行為構(gòu)成何罪?為什么?

正確答案：成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合。第一，二人虛構(gòu)方某被綁架的事實(shí)向方某的姐姐索要財(cái)物，被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分了財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而遭受了財(cái)產(chǎn)損失成立詐騙罪。第二，二人虛構(gòu)方某被綁架的事實(shí)，事實(shí)上使得方某姐姐基于被脅迫的心理處分了財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而遭受財(cái)產(chǎn)損失，成立敲詐勒索罪。第三，由于二人僅有一個(gè)行為，因此成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合，從一重罪處罰。

3.

就事實(shí)三，方某與曹某的行為如何定性?為什么?

正確答案：首先，對(duì)方某來說，視無權(quán)處分行為是否有效，其成立盜竊罪(未遂)或盜竊(未遂)與詐騙罪(未遂)的想象競合犯。其次，對(duì)曹某來說，其在實(shí)施盜竊或者詐騙的過程中被人發(fā)現(xiàn)，為抗拒抓捕使用暴力相威脅，屬于《刑法》第269條規(guī)定的事后搶劫行為，成立搶劫罪。此時(shí)，由于二人既未獲得財(cái)產(chǎn)，也未造成輕傷以上后果，曹某僅成立搶劫罪未遂。再次，方某與曹某二人僅有盜竊罪或詐騙罪的共同犯罪故意，方某在發(fā)現(xiàn)聯(lián)通公司有人來時(shí)，再三勸阻曹某不要惹事趕快逃跑，說明方某并無(轉(zhuǎn)化)搶劫罪的故意。因此，對(duì)于曹某轉(zhuǎn)化搶劫的部分，方某無須負(fù)責(zé)。

4.

就事實(shí)四，蘇某的死亡后果與曹某的行為是否存在刑法上的因果關(guān)系?為什么?

正確答案：蘇某的死亡結(jié)果與曹某的行為不存在刑法上的因果關(guān)系，曹某不應(yīng)認(rèn)定為搶劫致人死亡，即曹某不成立搶劫罪的結(jié)果加重犯，蘇某的死亡結(jié)果不應(yīng)算在曹某的轉(zhuǎn)化搶劫行為上面。在認(rèn)定曹某的搶劫行為與致死結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系(結(jié)果加重犯)時(shí)，必須考慮的是搶劫行為與追趕的蘇某被過往車輛撞死的風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)性大小問題，搶劫致死的風(fēng)險(xiǎn)在于搶劫的暴力脅迫行為本身，而不在于搶劫后追趕者自己被車撞死，也因此，搶劫行為和蘇某的死亡結(jié)果之間缺乏風(fēng)險(xiǎn)的直接關(guān)聯(lián)性，曹某不成立搶劫致人死亡的結(jié)果加重犯。此外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在鄉(xiāng)間道路上被違章車輛撞死是一個(gè)異常的介入因素，且交通肇事行為對(duì)死亡結(jié)果所起作用更大，因此應(yīng)當(dāng)否定曹某的搶劫行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。

5.

就事實(shí)五，徐某的行為如何定性?為什么?

正確答案：徐某在駕駛時(shí)手持手機(jī)通話，明顯違反了相關(guān)交通管理法規(guī)規(guī)定的注意義務(wù)，造成兩人死亡的后果，應(yīng)當(dāng)成立交通肇事罪。徐某肇事后，為了逃避法律責(zé)任的追究而逃跑，按照司法解釋的規(guī)定，屬于交通肇事后逃逸。并且事后鑒定，林某系因未得到及時(shí)救助而死亡，即林某系因徐某肇事后逃逸而得不到及時(shí)救助死亡，徐某成立肇事后逃逸致人死亡。

五、案情：

甲市A區(qū)的富達(dá)商貿(mào)有限公司(以下簡稱“富達(dá)公司”)于2012年初成立。在五位股東中，大華公司、董某、馮某均以現(xiàn)金出資，李某和吳某以勞務(wù)出資。2012年底，大華公司以其對(duì)富達(dá)公司享有的100萬元債權(quán)增資。增資完成后，大華公司持股92%，董某和馮某各持股3%，李某、吳某各持股1%。富達(dá)公司的董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成員均由大華公司委派。2013年2月，因公司繼續(xù)擴(kuò)大規(guī)模，還需引入外部資金，五位股東與新勝集團(tuán)在甲市B區(qū)簽訂

《增資擴(kuò)股協(xié)議書》(以下簡稱“協(xié)議”)。協(xié)議主要內(nèi)容有：①新勝集團(tuán)以現(xiàn)金900萬元(分6期繳納)認(rèn)購富達(dá)公司增資后35%的股權(quán)。其中300萬元將計(jì)入注冊(cè)資本金，溢價(jià)部分600萬元計(jì)入資本公積金。經(jīng)董事會(huì)決議批準(zhǔn)，該資本公積金可用于彌補(bǔ)公司經(jīng)營虧損。②新勝集團(tuán)享有與其持股比例相一致的股東權(quán)利，并有權(quán)向富達(dá)公司委派董事和監(jiān)事。③任何一方違約，應(yīng)向守約方支付違約金100萬元。守約方有權(quán)單方面終止協(xié)議。④如因合同履行發(fā)生糾紛，應(yīng)由甲市B區(qū)法院管轄。協(xié)議簽訂后，富達(dá)公司股東名冊(cè)和工商登記中的股東信息于2014年5月20日按照《增資擴(kuò)股協(xié)議書》中約定的增資完成后的持股比例進(jìn)行變更。此時(shí)，新勝集團(tuán)按約向富達(dá)公司繳納了5期出資，按照約定，最后一期出資將于2015年12月30日繳納。

2015年5月20日，新勝集團(tuán)以富達(dá)公司及其他五位股東為被告，向甲市B區(qū)法院起訴稱，自其增資后大華公司利用對(duì)富達(dá)公司的控制，未按協(xié)議約定保障其應(yīng)有的股東權(quán)益，《增資擴(kuò)股協(xié)議書》的目的無法達(dá)成。請(qǐng)求判令：①終止《增資擴(kuò)股協(xié)議書》，不再履行最后一期出資義務(wù)；②大華公司向新勝集團(tuán)支付違約金100萬元。大華公司與富達(dá)公司辯稱，新勝集團(tuán)已成為富達(dá)公司股東名冊(cè)和工商登記所記載的股東，其增資目的已經(jīng)達(dá)成。甲市B區(qū)法院受理后，認(rèn)為本案應(yīng)由甲市A區(qū)法院管轄，遂裁定將該案移送甲市A區(qū)法院。在法院受理期間，新勝集團(tuán)于2015年6月1日分別向富達(dá)公司的其余五位股東發(fā)送解除合同通知書，通知書載明：因各位嚴(yán)重違反《增資擴(kuò)股協(xié)議書》的約定，現(xiàn)解除協(xié)議。各位股東均已收到上述解除合同通知書。甲市A區(qū)法院受理后查明：在2014年5月至2015年5月期間，富達(dá)公司共召開過8次股東會(huì)會(huì)議，其中有7次并未通知新勝集團(tuán)參加。新勝集團(tuán)前后5次書面請(qǐng)求向富達(dá)公司委派董事和監(jiān)事，均遭股東會(huì)和董事會(huì)拒絕。法院于2015年7月6日判決：①增資擴(kuò)股協(xié)議中的剩余出資義務(wù)終止履行；②大華公司于判決生效后十日內(nèi)向新勝集團(tuán)支付違約金100萬元。2015年11月1日，新勝集團(tuán)再次向法院起訴，請(qǐng)求判決富達(dá)公司及其五位股東返還新勝集團(tuán)已經(jīng)繳納的750萬元出資款。

[案例來源：①(2013)民申字第326號(hào)：浙江新湖集團(tuán)股份有限公司與浙江玻璃股份有限公司等增資糾紛申請(qǐng)案；②(2014)民四終字第20號(hào)、《最高人民法院公報(bào)》2014年第8期：大拇指環(huán)保科技集團(tuán)(福建)有限公司與中華環(huán)?？萍技瘓F(tuán)有限公司股東出資糾紛案]

問題：1.

富達(dá)公司成立之初，五位股東的出資方式以及大華公司的增資方式是否合法?請(qǐng)分別進(jìn)行分析。

正確答案：董某、馮某、大華公司以現(xiàn)金出資合法。但李某和吳某的勞務(wù)無法轉(zhuǎn)讓且難以用貨幣公允估價(jià)，屬于法律法規(guī)禁止出資的情形，因此出資不合法。大華公司以其對(duì)富達(dá)公司的債權(quán)增資也合法。[解析]《公司法》第27條規(guī)定，出資方式股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。法律、行政法規(guī)對(duì)評(píng)估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定。

《公司登記管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定，股東的出資方式應(yīng)當(dāng)符合《公司法》第27條的規(guī)定，但是，股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資?！豆咀?cè)資本登記管理規(guī)定》(部門規(guī)章)第7條規(guī)定，債權(quán)人可以將其依法享有的對(duì)在中國境內(nèi)設(shè)立的公司的債權(quán)，轉(zhuǎn)為公司股權(quán)。轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的債權(quán)應(yīng)當(dāng)符合下列情形之一：①債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對(duì)應(yīng)的合同義務(wù)，且不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；②經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決確認(rèn)；③公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準(zhǔn)的重整計(jì)劃或者裁定認(rèn)可的和解協(xié)議。用以轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的債權(quán)有兩個(gè)以上債權(quán)人的，債權(quán)人對(duì)債權(quán)應(yīng)當(dāng)已經(jīng)作出分割。債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的，公司應(yīng)當(dāng)增加注冊(cè)資本。結(jié)合材料來看，富達(dá)公司成立之初股東的出資方式共兩種：現(xiàn)金出資和勞務(wù)出資。其中董某、馮某、大華公司以現(xiàn)金出資屬于貨幣出資方式，合法。根據(jù)《公司法》規(guī)定，以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資應(yīng)滿足三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是可用貨幣估價(jià)；二是可依法轉(zhuǎn)讓；三是具有合法性。由于勞務(wù)無法轉(zhuǎn)讓且難以用貨幣公允估價(jià)，屬于行政法規(guī)禁止出資的情形，因此李某、吳某以勞務(wù)出資不合法。大華公司以其對(duì)富達(dá)公司的100萬元債權(quán)增資，該債權(quán)金額明確，不屬于禁止出資的形式，是合法的。

2.

《增資擴(kuò)股協(xié)議書》中關(guān)于“經(jīng)公司董事會(huì)批準(zhǔn)，公積金可用于彌補(bǔ)公司經(jīng)營虧損”的約定是否有效?為什么?

正確答案：無效。該約定違反《公司法》關(guān)于“公司資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司虧損”的禁止性規(guī)定，因而無效。[解析]《公司法》第168條規(guī)定，公司的公積金用于彌補(bǔ)公司的虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司的虧損。法定公積金轉(zhuǎn)為資本時(shí)，所留存的該項(xiàng)公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊(cè)資本的百分之二十五。據(jù)此可知，《增資擴(kuò)股協(xié)議書》中關(guān)于公積金用途的約定違反了《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定，無效。

3.

2015年5月20日，新勝集團(tuán)起訴，當(dāng)事人確定是否正確?為什么?

正確答案：①新勝集團(tuán)作為原告正確；②大華公司等五位股東作為被告正確；③富達(dá)公司列為被告錯(cuò)誤。因?yàn)樾聞偌瘓F(tuán)和大華公司等五位股東是《增資擴(kuò)股協(xié)議書》的簽訂主體，是爭議法律關(guān)系的主體，屬于適格當(dāng)事人；而富達(dá)公司不是合同的當(dāng)事方，不能列為被告。[解析]當(dāng)事人適格，又稱為正當(dāng)當(dāng)事人，是指對(duì)于具體的訴訟，有作為本案當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴的資格。通常情況下，作為訴訟標(biāo)的的民事法律關(guān)系的主體就是正當(dāng)當(dāng)事人。新勝集團(tuán)和大華公司等五位股東是《增資擴(kuò)股協(xié)議書》的簽訂主體，無疑是爭議法律關(guān)系的主體，屬于適格當(dāng)事人。新勝集團(tuán)主張其股東權(quán)益受侵害而起訴終止《增資擴(kuò)股協(xié)議書》，屬于適格原告；大華公司等五位股東是《增資擴(kuò)股協(xié)議書》的另一方簽訂主體，應(yīng)屬于適格被告。而富達(dá)公司不是《增資擴(kuò)股協(xié)議書》的簽約方，其不屬于適格被告。但《增資擴(kuò)股協(xié)議書》的終止與富達(dá)公司存在利害關(guān)系，可將富達(dá)公司列為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。

4.

甲市B區(qū)法院移送管轄是否正確?為什么?

正確答案：移送管轄錯(cuò)誤。本案為公司增資糾紛，屬于公司訴訟。公司訴訟管轄的性質(zhì)屬于特殊地域管轄，而非專屬管轄，雙方有權(quán)約定公司訴訟的管轄法院，本案應(yīng)由雙方約定的甲市B區(qū)法院管轄，移送管轄錯(cuò)誤。[解析]本案屬于公司增資糾紛，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第22條的規(guī)定，公司增資糾紛屬于公司糾紛。從立法體例上看，《民事訴訟法》第33條明確規(guī)定了專屬管轄的情形，因此《民事訴訟法》第26條關(guān)于公司訴訟的規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為屬于特殊地域管轄而非專屬管轄。財(cái)產(chǎn)權(quán)益類特殊地域管轄并不排斥當(dāng)事人協(xié)議管轄的約定，且協(xié)議管轄的效力優(yōu)于特殊地域管轄。本案中，雙方選擇合同簽訂地作為管轄法院，符合協(xié)議管轄的規(guī)定，甲市B區(qū)法院對(duì)案件享有管轄權(quán)。有管轄權(quán)的法院不得將案件移送，因此甲市B區(qū)法院移送管轄錯(cuò)誤。

5.

新勝集團(tuán)分別于2015年5月20日和2015年11月1日兩次起訴，是否違反一事不再理的訴訟原則?為什么?

正確答案：不違反。新勝集團(tuán)提起的前后兩個(gè)訴訟雖然訴訟主體完全相同，訴訟請(qǐng)求也是針對(duì)或根據(jù)同一份《增資擴(kuò)股協(xié)議書》提出，但訴訟請(qǐng)求內(nèi)容并不相同。前者是請(qǐng)求終止《增資擴(kuò)股協(xié)議書》履行，即不再履行最后一期出資