影視IP作品虛擬角色的著作權(quán)法保護問題研究目錄TOC\o"1-2"\h\u15122關(guān)鍵詞:作品；電影版權(quán)；虛擬角色；著作權(quán) 18010一、電影作品與虛擬角色 213610（一）電影作品的定義以及電影版權(quán)保護的客體 234（二）虛擬角色 315581二．影視IP作品與虛擬角色的著作權(quán)保護 39080（一）IP作品中的虛擬角色具有保護價值 330772（二）IP作品和虛擬角色侵權(quán)案件頻發(fā) 4900三．虛擬角色著作權(quán)保護現(xiàn)狀 87034（一）虛擬角色作品著作權(quán)保護 825235（二）域外虛擬角色的法律保護及對我國的啟發(fā) 827211（三）我國虛擬角色知識產(chǎn)權(quán)保護的局限性 924138四、對于我國影視行業(yè)著作權(quán)保護的建議 1014917參考文獻 1112825一、中文書籍類 11195201、專著類 11189652、中文翻譯類 1114380二、中文學(xué)術(shù)期刊類 114562三、外文書籍類 1218703四、法規(guī) 12摘要：在我國現(xiàn)行法律框架下，對于相關(guān)領(lǐng)域的維權(quán)制度和保護措施并不完善，很難充分保護它們的合法權(quán)利。并且影視作品和虛擬角色的侵權(quán)案件頻發(fā)，對創(chuàng)作者和投資公司的創(chuàng)作熱情和投資策略也會造成非常大的影響。2020年全國人民代表大會常務(wù)委員會對著作權(quán)進行了修改，本文參考當(dāng)下影視行業(yè)現(xiàn)狀采用對專業(yè)概念的解析和思考保護著作權(quán)免受侵害的必要性與價值。同時對國內(nèi)外相關(guān)領(lǐng)域發(fā)展情況和典型案例進行分析進而探討出區(qū)分不同侵權(quán)形式的司法實踐方法。最后對于著作權(quán)保護現(xiàn)狀進行反思，思考不足與局限性并且結(jié)合2020年著作權(quán)修改內(nèi)容提出針對行業(yè)從業(yè)者的建議，為我國日后在相關(guān)領(lǐng)域的司法實踐和立法工作貢獻一份力量，同樣為我國影視行業(yè)未來積極發(fā)展貢獻一份想法，最終達成建設(shè)屬于我國的出色的電影工業(yè)體系。關(guān)鍵詞:作品；電影版權(quán)；虛擬角色；著作權(quán)近年來，IP(IntellectualPropertyRight)成為席卷全球傳媒產(chǎn)業(yè)的熱門概念。從法律的角度上，IP作為一個專有名詞，更多回歸它的本意，作為一種無形的智力資產(chǎn)，指的是通過智力勞動者所獲得的成果，并由智力勞動者對成果依法享有的專有權(quán)利。在內(nèi)容生產(chǎn)領(lǐng)域和傳媒經(jīng)濟領(lǐng)域，IP或曰“IP化”更多的作為一個動詞使用，代表了故事版權(quán)被跨媒體平臺進行改編授權(quán)，以及其他特許經(jīng)營項目開發(fā)。面對紛繁復(fù)雜的媒介實踐，“融合”一詞概括了當(dāng)前的媒介狀態(tài)，它是指包括橫跨多種媒體平臺的內(nèi)容流動、多種媒體產(chǎn)業(yè)之間的合作以及那些四處尋找各種娛樂體驗的媒體受眾的遷移行為等。如今中國的經(jīng)濟文化事業(yè)己進入快速發(fā)展階段。其中虛擬角色在文化作品IP中起到了不可缺的重要作用，例如《流量地球》《唐人街探案》《西游》等正在或已經(jīng)成型的國產(chǎn)IP產(chǎn)出了不少耳熟能詳?shù)慕巧?，其在文化事業(yè)有著舉足輕重的地位。虛擬角色一方面豐富了群眾的物質(zhì)、文化生活，但在另一方面，由虛擬角色商業(yè)化使用而導(dǎo)致的著作權(quán)法律糾紛案件也逐年提升。在我國當(dāng)前法律體系中沒有單獨針對虛擬角色著作權(quán)保護的具體明文規(guī)定，導(dǎo)致在實踐中帶來各種難題與困境，所以對虛擬角色的著作權(quán)保護問題進行深耕具有重要理論和現(xiàn)實意義。通過研究本課題可以細(xì)化著作權(quán)中對虛擬角色的保護規(guī)定、完善對虛擬角色保護方法，并通過研究豐富該理論支撐并促進該領(lǐng)域理論的發(fā)展?，F(xiàn)實意義表現(xiàn)在有利于減少有關(guān)虛擬角色著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件，其次通過明晰法律規(guī)定可以更好地保護權(quán)利人的合法利益，還可以提高司法效率。下面本文會對文學(xué)影視作品的版權(quán)和虛擬角色的著作權(quán)問題來進行一定的舉例和討論，并對國內(nèi)外維權(quán)現(xiàn)狀和我國目前存在的不足和問題進行簡單的說明，最后給出適當(dāng)?shù)慕ㄗh。一、電影作品與虛擬角色（一）電影作品的定義以及電影版權(quán)保護的客體1.電影作品的定義電影，是由活動照相術(shù)和幻燈放映術(shù)結(jié)合發(fā)展起來的一種連續(xù)的影像畫面，是一門視覺和聽覺的現(xiàn)代藝術(shù)，也是一門可以容納戲劇、攝影、繪畫、動畫、音樂、舞蹈、文字、雕塑、建筑等多種藝術(shù)的現(xiàn)代科技與藝術(shù)的綜合體。在2020年11月11日，歷經(jīng)十年修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法》正式頒布。該法將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”概念摒棄，以“視聽作品”概念取代。我國在2014年的《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》對視聽作品是做出了明確定義的，即“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術(shù)設(shè)備放映或者以其他方式傳播的作品”，而此次修訂將視聽作品的定義全部刪除。因此，2020著作權(quán)法中并無視聽作品的定義，而僅是在第十七條明確，視聽作品包括電影、電視劇作品及“其他視聽作品”兩種類型，創(chuàng)設(shè)不同的權(quán)屬規(guī)則。2.電影版權(quán)保護的客體電影版權(quán)制度首先需要明確的就是電影作品的內(nèi)涵與外延，即哪些作品能夠成為電影作品受到版權(quán)法的保護。電影制作技術(shù)的進步使其表現(xiàn)形式不斷翻新，各種新形式視聽作品的涌現(xiàn)也給版權(quán)法帶來挑戰(zhàn)。將電影作品的外延擴展至那些新出現(xiàn)的作品類型，使這些形式上類似電影作品的新型作品也能通過類推電影作品得到保護是各國版權(quán)法共同的立法趨勢。其次，一部作品要滿足一些版權(quán)法的要求才能得到版權(quán)保護。有些國家規(guī)定作品滿足原創(chuàng)性要求就能獲得保護，但有的國家還同時規(guī)定了固定性要求甚至作品的形式要求(注冊和登記等)。各國版權(quán)法對電影版權(quán)的客體也有不同規(guī)定，如法國和德國是以電影作品(畫面和聲音的組合)作為保護客體，而美國則是以電影作品的錄制品(光盤、膠片等)作為權(quán)利客體。不同的制度實際上代表了不同的版權(quán)法理論和歷史傳統(tǒng)，在司法實踐中也會產(chǎn)生一些差異。（二）虛擬角色1.虛擬角色的概念虛擬角色（fictioncharacter）是在文學(xué)藝術(shù)作品中塑造出來的具有個性化特征的形象綜合表達。角色是作品創(chuàng)作中不可替代的因素，它使得作品從抽象轉(zhuǎn)入具體。而虛擬角色顧名思義是日常生活中并不存在而為作者獨創(chuàng)性表達的人物或其他客體，廣泛存在于視聽、文學(xué)、動畫等作品中，比較著名的角色一般有著獨特的外形、鮮明的個性及不同尋常的經(jīng)歷等特點。世界知識產(chǎn)權(quán)組織的一份報告表明，虛擬角色所說藝術(shù)形象不但包含電視、電影、動畫等可視作品中的動物、人物，而且還包含用文字符號表述的存在于作品中的虛擬形象。1虛擬角色是作品中不可或缺的組成部分，但又能夠獨立于作品的本身而具有獨立價值。作品角色普遍存在于文學(xué)或者是語言作品(如評述、劇本、小說)、電影作品、電視作品、動漫作品、游戲作品中，并且根據(jù)作品角色載體類型和特征分為三大類:文學(xué)角色，卡通角色，視聽角色2.虛擬角色的特征分類根據(jù)上述定義，可以總結(jié)出虛擬角色具有以下幾種特征:第一，虛擬角色應(yīng)當(dāng)具有虛擬性。第二，虛擬角色應(yīng)當(dāng)具有整體性。也就是說一個完整的虛擬角色應(yīng)當(dāng)具備三個元素:個性特征、情節(jié)以及反應(yīng)。個性特征主要由虛擬角色的名稱、造型、語言、表情、動作、品質(zhì)、思維方式等鮮明個性特點構(gòu)成;情節(jié)是作品中包含虛擬角色的各個方面的具體描述。反應(yīng)是指角色在面對具體不同行為時做出的對人、對事、對物等特定反應(yīng)。具有這三種要素的角色才有整體性，這是區(qū)別于其他形象的根本要求，由此創(chuàng)造出角色才生動形象為受眾喜愛，法律保護這類虛擬角色才有價值。第三，虛擬角色應(yīng)當(dāng)具備初創(chuàng)性。初創(chuàng)性指的是當(dāng)作者首次構(gòu)思創(chuàng)作而成時，如果該人物形象在之前就己經(jīng)被創(chuàng)造出來，那么在后的同一人物形象無法受到保護。由此可知受保護的虛擬角色必須是作者獨創(chuàng)的，此前并未出現(xiàn)過的角色。此種情況的例外是以真實存在的歷史人物形象或者民間傳說的神話人物為原型進行的創(chuàng)作。因為這些人物形象己被大眾廣泛知曉和傳播，屬于社會公共財富的一部分，法律不能阻止人們基于此類形象進行創(chuàng)作。第四，虛擬角色應(yīng)當(dāng)具備獨立性。作品沒有角色的加持是不能成其為完整的作品，而成功的角色離開作品仍能單獨存在且被大眾識別。從作品中分離出來的虛擬角色若得到合理利用則可能會產(chǎn)生不可估量的文學(xué)價值和經(jīng)濟價值，這也是法律要保護虛擬角色的原因之一。從作品中獨立出來的虛擬角色可以帶來豐厚的市場利潤，這種利潤產(chǎn)生于消費者在購買商品時聯(lián)想到特定的虛擬角色從而激發(fā)了強烈的購買欲望?；诖耍摂M角色具有獨立性是當(dāng)代市場經(jīng)濟發(fā)展下默認(rèn)的規(guī)則。一個獨立出來的虛擬角色知名度越高其市場前景越深，帶來的經(jīng)濟效益也越大，其合法權(quán)益也越容易被侵犯，法律也更加有必要對其進行保護。二．影視IP作品與虛擬角色的著作權(quán)保護（一）IP作品中的虛擬角色具有保護價值1.不論文學(xué)作品還是影視類作品，作品本身就具有巨大的經(jīng)濟價值。而虛擬角色是所有作品中最不可或缺的組成部分，并且其本身又能夠獨立于作品而具有經(jīng)濟價值。從作品中獨立出來的虛擬角色可以帶來豐厚的市場利潤，這種利潤產(chǎn)生于消費者在購買商品時聯(lián)想到特定的虛擬角色從而激發(fā)了強烈的購買欲望。在當(dāng)今時代經(jīng)典的IP角色很容易在世界范圍內(nèi)傳播，憑借互聯(lián)網(wǎng)的媒介作用，一個經(jīng)典IP角色能迅速在世界被熟知，商家在巨大的商業(yè)利益的驅(qū)使下通常利用IP角色的影響力和知名度來進行商品宣傳，把IP角色應(yīng)用于商品的外包裝和商品的標(biāo)識或者直接做成同款不同類型玩具、玩偶等吸引消費者。就是說消費者看到自己喜愛的虛擬角色會下意識會聯(lián)想到相關(guān)商品及服務(wù)來拉動消費，基于此商家達到獲取利潤的目的。例如世界IP榜單上赫赫有名的《龍珠》、《蝙蝠俠》、《奧特曼》的角色形象在幾代人的心中都有著不可替代的地位，與其相關(guān)的周邊產(chǎn)品更是琳瑯滿目、數(shù)不勝數(shù)。因此IP作品及其虛擬角色具有巨大的經(jīng)濟價值長期以來發(fā)展變革的必然現(xiàn)象，一個IP作品越出色其獨立出來的虛擬角色知名度就越高，帶來的就是其市場前景越來越深，該IP以及其虛擬角色本身所蘊含的經(jīng)濟價值也越大。2.IP作品及其虛擬角色具有豐富的文化價值。從文化層面上來說，不管是IP作品本身具有多大的世界國民度和市場號召力，在本質(zhì)上其仍屬于人類在藝術(shù)創(chuàng)作領(lǐng)域的智力成果。最近幾年在國家政策的幫助和鼓勵下，我國的文化事業(yè)迎來了繁榮發(fā)展的機遇，IP作品因其有著巨大的吸引力和廣闊的市場前景，在我國經(jīng)濟體系中的地位也越來越重要，這不僅促進了相關(guān)經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，也帶動了文化事業(yè)的不斷創(chuàng)新突破，滿足了人們的精神娛樂層面的種種需求，使得其經(jīng)濟價值與文化價值相輔相成。一方面擁有巨大的經(jīng)濟價值是IP作品賴以生存根基，另一方面具有豐富的文化價值，讓每一個人的文化素質(zhì)呈現(xiàn)逐步提高的發(fā)展的保障。根據(jù)現(xiàn)代經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)律，具有豐富的作品內(nèi)涵往往能在百花齊放的今天脫穎而出，甚至能在殘酷的市場競爭中獲得一席之地從而長久地立于不敗之地。可以說IP作品在一定程度上體現(xiàn)出我國精神文化生活的縮影。因此，虛擬角色具有豐富的文化價值使其為我國文化事業(yè)迎來新的春天而貢獻出特有力量。（二）IP作品和虛擬角色侵權(quán)案件頻發(fā)1.通過IP作品侵權(quán)實例思考作品侵權(quán)方面司法實踐之方法隨著經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，虛擬角色在市場中的經(jīng)濟價值越來越突出，文學(xué)角色、卡通角色和視聽角色被侵權(quán)案件在現(xiàn)實中呈愈演愈烈之勢。其中文學(xué)角色因為沒有與視聽角色和卡通角色有著相對固定的表現(xiàn)形式使其被侵權(quán)不容易被公眾識別，導(dǎo)致司法實踐中虛擬文學(xué)角色侵權(quán)案件頻發(fā)。例如：2014年上半年，電視劇《宮鎖連城》熱播。同年4月15日，由于正編劇的電視劇《宮鎖連城》被瓊瑤在微博中曝光，稱于正抄襲自己的《梅花烙》劇本。12月25日，北京市三中院做出一審判決，判定被告于正的《宮鎖連城》構(gòu)成侵權(quán)，要求于正道歉并連同他4名被告連帶賠償原告經(jīng)濟損失500萬元人民幣，同時責(zé)令出品單位應(yīng)立即停止發(fā)行傳播《宮鎖連城》。根據(jù)北京市第三中級人民法院關(guān)于瓊瑤訴于正著作權(quán)糾紛的一審民事判決書，總結(jié)出當(dāng)中列出了本案的六大爭議焦點，其中包括原告主張被改編和攝制的內(nèi)容是否受著作權(quán)法保護、《梅花烙》劇本及小說的改編權(quán)和攝制權(quán)是否遭《宮鎖連城》劇本侵害等等。3于正隨后提起上訴。2016年4月8口，雙方在北京市高院繼續(xù)進行二審較量，并最終宣判維持了一審的判決結(jié)果，認(rèn)定《宮鎖連城》侵犯《梅花烙》的改編權(quán)和攝制權(quán)，判令被告方停止侵權(quán)，于正向瓊瑤道歉，被告方賠償原告500萬元。本案判決一出，一時引起各界人士的探討與爭論。本案中爭議的焦點就是編劇于正是否構(gòu)成對瓊瑤原作品著作權(quán)的侵犯。其結(jié)果形成了鮮明的兩個立場，有人認(rèn)為這顯而易見是構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的，但也存在不同的聲音——認(rèn)為我國《著作權(quán)法》的保護對象是表達而非思想，不同的臺詞、劇本及情節(jié)并不能說明基本相同的故事情節(jié)就構(gòu)成侵權(quán)。即使在持贊成構(gòu)成侵權(quán)的諸多觀點中，對于該案的判決也有聲音指出其存在的不足，如從法律的角度來看，該判決在對認(rèn)定《宮鎖連城》是否構(gòu)成改編作品上和論證被告應(yīng)如何承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任上存在不合理之處。在后作品與在先作品即使有實質(zhì)相似的情節(jié)，但若該情節(jié)只是在后作品中微乎其微的一個部分，仍將在后作品認(rèn)定為改編作品無疑實質(zhì)上無疑是無視在后作品作者的創(chuàng)造性勞動，并對其作品價值的貶損，同時也不利于鼓勵創(chuàng)造、繁榮文化。遺憾的是一審法院也并未在其公布的判決內(nèi)容中詳細(xì)論證相關(guān)內(nèi)容。根據(jù)“瓊瑤訴于正案”、“莊羽訴郭敬明案”等我國著名的著作權(quán)侵權(quán)案件的審判過程分析，我國在著作權(quán)侵權(quán)方面的司法實踐，仍未能形成體系性的侵權(quán)判定方式和流程，還只是摸著石頭過河般地摸索性地借鑒部分國外相似審判的內(nèi)容，采用抽象測試法、模式測試法等對比方式，應(yīng)用到我國的具體實際案例之中?！?．影視IP作品思想表達判斷因素及侵權(quán)認(rèn)定影視IP作品是指“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。本文所稱的影視作品還包括創(chuàng)作出此類作品的劇本及小說，因為影視作品都是以劇本及小說為載體拍攝的，而諸如“瓊瑤訴于正”、“《用心棒》訴《荒野大鏢客》”案等此類著作權(quán)侵權(quán)案件的焦點正是比較涉案作品劇本及小說的內(nèi)容甚至是對影視作品的攝制技巧或場景選擇等畫面構(gòu)成方面是否構(gòu)成侵權(quán)。從我國司法實踐的適用情形來看，對于影視作品著作權(quán)侵權(quán)的具體認(rèn)定過程中碰到的問題主要有:存在思想與表達難以劃分清晰、適用方法方面仍停留在單一的相似度整體性對比方法上及未能形成明確適用的判定實質(zhì)性侵權(quán)的方法、適用標(biāo)準(zhǔn)仍模糊等問題，首先以“瓊瑤訴于正”一案為例，法院一審和二審的審理判決過程中，其焦點是圍繞著涉案兩部作品人物的角色與場景、故事情節(jié)與橋段以及風(fēng)格與素材方面的判定，究竟涉案兩部作品的相似部分在何種程度上能達到構(gòu)成著作權(quán)意義上的表達的標(biāo)準(zhǔn)，在何種程度上的相似仍認(rèn)定為思想層面，對此還存在著許多爭議。如“情節(jié)與橋段”，就是比較經(jīng)典或流行的電影敘事手段與表現(xiàn)方式，如動作、表情、臺詞等的演繹或情節(jié)、片段等的連接，如“最終決戰(zhàn)之前看家人照片一定會犧牲”就是一個特定的橋段，一般運用經(jīng)典或流行的表現(xiàn)手法呈現(xiàn)給觀眾。在“瓊瑤訴于正”一案中，如果于正的《宮鎖連城》劇本中與瓊瑤的《梅花烙》劇本及小說相似的是足夠具體的表達，且這種相似的情節(jié)與橋段在《宮鎖連城》劇本中達到了一定的數(shù)量或占有一定的比例，則可以認(rèn)定為著作權(quán)的侵權(quán);亦或是《宮鎖連城》劇本中包含的相互銜接的情節(jié)與橋段的設(shè)置已經(jīng)占到了《梅花烙》劇本及小說的足夠比例，不能因為其在《宮鎖連城》中所占比例不大，就否定侵權(quán)事實的存在，因為這樣的數(shù)量和比例的相似已經(jīng)足以使普通觀眾感覺到其來源于《梅花烙》這一特定作品，因此仍也可以認(rèn)為構(gòu)成了實質(zhì)性相似，認(rèn)定為侵權(quán)。正如有學(xué)者認(rèn)為的“著作權(quán)保護的是反映情節(jié)的具體形式即結(jié)構(gòu)，而不僅僅是保護情節(jié)?！?我認(rèn)為對于單純的故事情節(jié)，如果某個情節(jié)具有普遍性且獨創(chuàng)性不高，著作權(quán)法不應(yīng)給予保護。如“偷龍轉(zhuǎn)鳳”、“惡人搶親”、“養(yǎng)父身亡”、“納妾”、“鳳還巢”等情節(jié)，可以說是古裝愛情偶像劇里面常用的情節(jié)和橋段，并非作者瓊瑤的獨創(chuàng)，不應(yīng)受到著作權(quán)的保護，然而本案所涉及的橋段和橋段組合，是作者基于對此故事情節(jié)通過個性化加工及特定順序的組合排列，真正體現(xiàn)了作者的創(chuàng)作水和想要表達的思想，屬于具有獨創(chuàng)性的創(chuàng)作，理應(yīng)屬于著作權(quán)應(yīng)當(dāng)保護的。根據(jù)人物與情節(jié)的結(jié)合及情節(jié)與橋段的發(fā)展，對兩部作品中屬于表達范疇內(nèi)容進行一一比照。正如于正等被告在抗辯詞中所說的，《宮鎖連城》劇本的人物關(guān)系的連接點更多，且故事涉及的情節(jié)和橋段也更加跌宕起伏，但毋庸置疑的是這也是基于其包含了劇本《梅花烙》的主要情節(jié)和橋段關(guān)系。此外原告主張《宮鎖連城》涉及侵權(quán)的那些情節(jié)和橋段，在《宮鎖連城》劇本中數(shù)量和所占比例并不多，但不能憑此就認(rèn)為不構(gòu)成抄襲，因為其涉及的情節(jié)橋段在《梅花烙》劇本及小說中已經(jīng)占了大量的比例，以致于普通受眾在觀看了《宮鎖連城》作品后會產(chǎn)生“跳戲”于《梅花烙》的感覺。因此仍然可以認(rèn)定劇本《宮鎖連城》與《梅花烙》構(gòu)成實質(zhì)性相似。綜上所述，可以認(rèn)定《宮鎖連城》劇本侵犯了瓊瑤對《梅花烙》享有的改編權(quán)。3.侵權(quán)認(rèn)定的新藥方——抽象測試法抽象測試法乃美國法官Hand所首創(chuàng)，是美國著作權(quán)法史上關(guān)于區(qū)別思想與表達的歷程中，影響最廣的判別兩部作品涉嫌相似的內(nèi)容為思想還是表達的檢測方法，也有學(xué)者翻譯為“抽象原則”。Hand法官認(rèn)為，任何作品(尤其是戲劇)均包含大大小小之事件，首先應(yīng)分別將兩部作品涉及的事件逐步抽離，抽離之后剩下的事件，將會比原著作更抽象，且兩部作品間具有一般的普遍性，然而每部作品的抽象程度和普遍性程度各不相同，必須要找出的是在相比較之后，兩部作品最細(xì)微最具象的共同點。在此前提下，如果這兩部作品仍有相當(dāng)數(shù)量的相同點，則認(rèn)定該相同之處具有“普遍性”，比如戲劇的主題或戲劇的名稱、兩部作品基本結(jié)構(gòu)或情節(jié)的模式相近，但因該抽象模式系具有普遍性，可能適用于任何其他的作品，則僅系“思想”層面的模仿，非著作權(quán)保護的對象。相反，如果比較之后仍然有一定較大比例的相同部份，且不具普遍性，則屬與表達的抄襲。此抽象測試法也說明了著作權(quán)所保護的范圍也包括被非文字模仿且程度較高的著作，而不僅僅局限于文字部分的抄襲。如在Nicholsv.UniversalPicturesCorp.案中，戲劇的布局、角色的背景、事件的次序、劇本的細(xì)節(jié)、角色的特質(zhì)、動機均被列為比較判斷的參考。先將作品要素分為不同層次，從高到低可分為:類型——主題——劇情梗概——普通情節(jié)設(shè)計——普通角色場景——特定角色和具體場景——特定臺詞，由此達到該界限，而在界限之下的內(nèi)容依次為:特定角色和場景、情節(jié)與橋段及文本符號等，而這些的具體化，就形成表達加以保護。只有當(dāng)影視劇的內(nèi)容在臨界點，即思想與表達的界限以下方可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。從啟蒙到如今，香港電影也已走過一百多個年頭，每每回想起香港電影的黃金時代總是免不了去探討港片的“模仿”和“抄襲”。如杜琪峰的《特別行動組》就是模仿《羅生門》，周星馳的《國產(chǎn)凌凌漆》模仿詹姆斯邦德，而《壯志凌云》則變出了《傲氣雄鷹》。港片依靠抄襲和模仿再續(xù)了港片的輝煌。被稱為東方卡梅隆的怪才導(dǎo)演徐克先生，他的《蝶變》前半部的神秘奇情，近似日本推理片，后半部的怪異打斗，則源自日本武俠片中的忍術(shù)。事實上，全片布景、服裝、發(fā)型、道具、氣氛，而至于多用旁白等，都近乎東洋風(fēng)，再加點西洋式，中國味兒反而最少。據(jù)說這故事的靈感，取自古龍的小說《吸血蛾》，不過據(jù)影片看來，似乎更偏向于日本推理片《八墓村》的地方更多，只不過將武士鬼魂之謎，改為蝴蝶之謎(這方面則又顯然受到希區(qū)柯克《鳥》的影響)。至于怪堡、奇洞、洞內(nèi)出現(xiàn)神出鬼沒的鐵甲殺人狂等，都跟《八墓村》相仿。就連書生方紅葉，亦如日本神探金田一耕助，他袖手旁觀，就能發(fā)現(xiàn)洞內(nèi)諸多隱秘，最后更由他揭穿真相。而徐克的《鬼馬智多星》則是仿效好萊塢三四十年代的私家偵探警匪片，而加以香港式卡通趣劇化。而徐克的《黃飛鴻之五:龍城殲霸》從片名可以看出，靈感來自舊西部名片《龍城殲霸戰(zhàn)》，原作描寫惡霸到某市尋仇，鎮(zhèn)民只求自保，不敢反抗，警長孤立無援，但他堅持不逃避，毅然面對危險的挑戰(zhàn)。本片改為海盜作惡侵凌，全市人心惶惶，連政府官員也逃走了，飛鴻師徒到了這座大難臨頭的危城，屢次放棄搭船的良機，積極救災(zāi)救難，不斷頑抗海盜，使該城安度難關(guān)。我們根據(jù)抽象測試法不難看出徐老怪所進行的“抄襲”只是對借鑒的對象取其一而去其二，借其殼而去其核，并非認(rèn)定的侵權(quán)行為而是單純的借鑒和致敬。石琪著:《香港電影新浪潮》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2006年1月第1版，第163頁。三．虛擬角色著作權(quán)保護現(xiàn)狀虛擬角色的知識產(chǎn)權(quán)保護問題是隨著經(jīng)濟與文化的進步而與時俱進的一種新問題，由于立法具有一定的滯后性，因此我國目前對虛擬角色的保護尚無明確規(guī)定。目前司法實踐的法律依據(jù)主要是知識產(chǎn)權(quán)法體系中的幾部部門法。但虛擬角色特有的屬性使得各部門法分散的保護模式露出諸多弊端，如保護邊界不清晰、針對性不強，不能靈活應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的各類新型侵權(quán)糾紛等問題，這使得虛擬角色知識產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)有保護制度下存在局限性。（一）虛擬角色作品著作權(quán)保護根據(jù)對《著作權(quán)法》的相關(guān)司法解釋可得知，作者對作品享有著作權(quán)，而虛擬角色作為組成部分同樣被保護，未經(jīng)許可不得擅自使用。例如奧特曼版權(quán)案，圓谷株式會社曾經(jīng)因經(jīng)營不善轉(zhuǎn)讓了部分版權(quán)，以《1976年協(xié)議》有效為前提，協(xié)議中對《巨人對詹伯A》、《哈魯曼和7個奧特曼》、《奧特Q》、《奧特曼》、《奧特賽文》、《歸來的奧特曼》、《艾斯奧特曼》、《泰羅奧特曼》、《詹伯A》九部作品的獨占專有使用權(quán)包括分銷權(quán)，制作權(quán)，復(fù)制權(quán)，版權(quán)，商標(biāo)，按照原始角色形象復(fù)制上述作品中所使用的模型和角色形象，轉(zhuǎn)讓第三方的權(quán)利等等。而在2017年7月10口，藍弧公司和新浪電影等微博賬號卻發(fā)了一條關(guān)于國慶檔的一部有關(guān)于奧特曼的國產(chǎn)動畫《鋼鐵飛龍之再見奧特曼》的微博，奧特曼從誕生之初就一直是皮套的特攝作品，但藍弧卻將它變成了人體彩繪，顯然這次出現(xiàn)的奧特曼不是以上權(quán)利所涵蓋的，這一次出現(xiàn)的奧特曼是一個全新的形象，從頭雕、彩色計時器以及身上的紅色花紋等含有角色特色的形象元素并不符合初代奧特曼的形象，但是藍弧公司對外宣傳的依舊是奧特曼，所以本次形象并不能算在《1976年協(xié)議》內(nèi)，從而造成對圓谷株式會社虛擬角色形象及其奧特曼系列IP的侵權(quán)。（二）域外虛擬角色的法律保護及對我國的啟發(fā)虛擬角色知識產(chǎn)權(quán)保護問題不僅在國內(nèi)作為一種新型無形財產(chǎn)權(quán)利進行研究，國外立法及司法實踐中也早早開始對相關(guān)問題進行探索。伴隨著第三次科技革命深入推進，信息技術(shù)高速發(fā)展，電視、互聯(lián)網(wǎng)及其他傳播媒體應(yīng)運而生，文化娛樂產(chǎn)業(yè)也迎來了空前繁榮的發(fā)展階段，關(guān)于不同類型的虛擬角色商品化爭議案件層出不窮，世界各國紛紛重視這一新型問題并對其解決辦法進行探索研究。美國、日本為典型的文化產(chǎn)業(yè)大國對虛擬角色知識產(chǎn)權(quán)的保護相關(guān)措施比較成熟。1.美國對虛擬角色的法律保護美國是世界文化產(chǎn)業(yè)大國，其對虛擬角色商品化的研究起步較早，相對于其他國家而言理論和實踐比較完善和成熟。在美國自然人等真實存在的形象是由形象權(quán)保護，形象權(quán)的來源是隱私權(quán)，1953年，美國法院在司法實踐中第一次確認(rèn)了形象權(quán)的概念，目的是保障自然人自身商業(yè)價值并可以對于商業(yè)價值自由支配。藝術(shù)作品的創(chuàng)作離不開角色的塑造，虛擬角色作為作品中與真實角色相對應(yīng)的一個重要種類有著其他角色不可替代的重要作用，有時虛擬角色可能會是一部作品受到關(guān)注和喜愛不可或缺的因素，因此虛擬角色和作品整體一起受版權(quán)法保護無可厚非。對于IP作品的保護通常適用著作權(quán)法，因此對于虛擬角色的保護自然也是通過該法。在1930年的“尼克爾訴環(huán)球電影公司”一案中具有代表性意義的地方在于二審法官在判決中提出版權(quán)法不應(yīng)當(dāng)只保護作品整體，而對于組成作品的重要角色及其他典型元素也應(yīng)當(dāng)被給予關(guān)注。即“作品的情節(jié)若和原作情節(jié)相比具有高度相似性而可能被認(rèn)定為侵權(quán)行為，在一定條件下這種處理方式也適用于單獨的角色”。也就是說，單獨的虛擬角色被刻畫地越詳細(xì)具體、形象越活靈活現(xiàn)，其被版權(quán)法保護的可能性也越大，這就是“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)。而在1954年由美國第九巡回法院審理的“華納兄弟公司《馬耳他獵鷹》案”中提出的“故事講述”標(biāo)準(zhǔn)主要是根據(jù)作品中的角色在該作品中地位的重要程度來判斷是否需要給予其以單獨版權(quán)法保護，如果該角色在作品中占據(jù)主導(dǎo)地位，能單獨講述出故事發(fā)展的大概情節(jié)，作品的其他文字性描述都是圍繞該角色展開或為樹立該角色形象而服務(wù)的，那么就可以認(rèn)為該角色符合“故事講述”標(biāo)準(zhǔn)。顯而易見的是“故事講述”標(biāo)準(zhǔn)比前述“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格，完全符合其要求的文學(xué)角色為數(shù)不多，因此很難獲得版權(quán)法的單獨保護。2.日本對虛擬角色的法律保護眾所周知，當(dāng)今世界能形成影視行業(yè)工業(yè)化的一個是美國龐大的電影工業(yè)，另一個則是日本的動漫產(chǎn)業(yè)，日本的動漫產(chǎn)業(yè)可以占全部經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的十幾個百分點，放眼世界沒有一個國家能與其比肩。然而動漫產(chǎn)業(yè)對日本經(jīng)濟的發(fā)展有著無可替代的作用取決于日本輝煌燦爛的動漫文化一直處于世界領(lǐng)先地位，能夠有如此成績與日本法律體系重視保護動漫產(chǎn)業(yè)及與之相關(guān)權(quán)利的觀念密不可分。在如此龐大的動漫產(chǎn)業(yè)下對虛擬角色知識產(chǎn)權(quán)保護制度也比較完善，其產(chǎn)業(yè)發(fā)展與法律建設(shè)相得益彰以此達到共同進步。就對虛擬角色知識產(chǎn)權(quán)保護方面來說，著作權(quán)法在其中發(fā)揮了主要作用，保護范圍較美國版權(quán)法相對廣泛，保護程度也比較高。日本對虛擬角色保護的己經(jīng)達到只要非法使用了虛擬角色就會被認(rèn)定為侵權(quán)行為。黃菲:《角色商品化權(quán)制度研究》，華中師范大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文，第17頁。4【日】半田正夫，紋谷暢男，魏啟學(xué)譯，法律出版社，1990年版第66頁。5.王遷:《知識產(chǎn)權(quán)法教程(第二版)》，中國人民大學(xué)出版社2009年，第103-163頁日本知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域研究學(xué)者半田正夫認(rèn)為黃菲:《角色商品化權(quán)制度研究》，華中師范大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文，第17頁。4【日】半田正夫，紋谷暢男，魏啟學(xué)譯，法律出版社，1990年版第66頁。5.王遷:《知識產(chǎn)權(quán)法教程(第二版)》，中國人民大學(xué)出版社2009年，第103-163頁（三）我國虛擬角色知識產(chǎn)權(quán)保護的局限性1.著作權(quán)法尚未給予虛擬角色單獨保護首先，根據(jù)我國《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，作品要符合“獨創(chuàng)性”和“可復(fù)制”標(biāo)準(zhǔn)才能夠受到保護，但實踐中獨創(chuàng)性并沒有統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，使得虛擬角色的保護界限很模糊。另外，著作權(quán)法對如何規(guī)制二次創(chuàng)作不具體描述也會導(dǎo)致虛擬角色保護不完善。著作權(quán)法強調(diào)對于創(chuàng)新的保護，但現(xiàn)實創(chuàng)作中也少不了對于經(jīng)典作品的引用和借鑒，如何有效區(qū)分原作品和對原作品進行加工在創(chuàng)作的行為是解決保護標(biāo)準(zhǔn)存在局限性問題的關(guān)鍵。其次，著作權(quán)法保護的對象是作者思想的獨創(chuàng)性表達，而與其相關(guān)的財產(chǎn)權(quán)利是指利用著作權(quán)保護的主體即作品創(chuàng)造出財富的權(quán)利。5在市場經(jīng)濟的環(huán)境下創(chuàng)造出經(jīng)濟效益的方式多種多樣，而只要是通過合法方式方法來獲取的經(jīng)濟利潤都在著作權(quán)法保護作品財產(chǎn)權(quán)利的范圍之內(nèi)。復(fù)制行為易操作、低成本、高利潤的特點使得其是著作權(quán)法財產(chǎn)權(quán)中最容易被侵權(quán)的方式。此外，對于被大眾熟知和喜愛的虛擬角色，商家并不需要完整地使用角色的形象而只是非法截取或改造其中具有代表性的組合元素，達到大眾不仔細(xì)辨別并不能發(fā)現(xiàn)其與受法律保護的虛擬角色形象有所區(qū)別的程度，由此商家既利用消費者對該虛擬角色的喜愛又避免了著作權(quán)法對非法利用虛擬角色的打擊。2.商標(biāo)法保護虛擬角色的時間和范圍不合理第一，商標(biāo)的取得與續(xù)展制度限制了虛擬角色商標(biāo)的獲得。每部法律所針對的主體各有側(cè)重，而商標(biāo)法所保護的對象則是注冊商標(biāo)。因此虛擬角色權(quán)利人得到商標(biāo)法保護的前提是將其虛擬角色注冊成商標(biāo)。而在實際操作中商標(biāo)注冊要面臨要求嚴(yán)、程序多、時間長的問題。第二，商標(biāo)法對虛擬角色商標(biāo)保護的范圍不合理。目前我國商標(biāo)法規(guī)定的注冊對象主要是二維平面或者三維立體標(biāo)志。而經(jīng)濟活動中一個知名的虛擬角色不僅其整體形象甚至是部分形象的組成要素也能成為商業(yè)利用的方式，如卡通形象saber阿爾托莉雅·潘德拉貢具有特色的聲音、龍珠孫悟空發(fā)動龜派氣功的招牌動作都是耳熟能詳?shù)慕?jīng)典元素，在這種情況下一個聲音抑或一個動作都能使社會大眾聯(lián)想到發(fā)出該聲音或動作的虛擬角色，因而具有難以計算的商業(yè)和文化價值但是諸如此類的虛擬角色組成元素卻很難注冊為商標(biāo)加以保護。四、對于我國影視行業(yè)著作權(quán)保護的建議作為經(jīng)濟發(fā)展強國和文化產(chǎn)業(yè)大國的美國和日本對虛擬角色知識產(chǎn)權(quán)的保護相關(guān)措施比較成熟，但是通過研究能夠得到的結(jié)論是，每一種電影產(chǎn)業(yè)版權(quán)制度都根植于本國的法律、經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)現(xiàn)實之中，都是根據(jù)本國的現(xiàn)實情況逐漸發(fā)展演化出來的，從完全抽象的角度來對比和評價不同制度的優(yōu)劣幾乎是不可能的，也有失客觀和理性。可以說，沒有絕對完美的制度，只有最適合自己國家的制度。對于電影工業(yè)從上世紀(jì)初就開始發(fā)展的國家來說，它們的制度都建立在自己國家的法律傳統(tǒng)和產(chǎn)業(yè)實踐之上，經(jīng)歷了長期的漸變式的發(fā)展過程。而對于通過法律移植實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法律制度跳躍式發(fā)展，電影工業(yè)又屬于新興產(chǎn)業(yè)的中國來說，其電影版權(quán)制度沒有一定的版權(quán)傳統(tǒng)和理論影響，也并沒有經(jīng)歷產(chǎn)業(yè)實踐與制度的磨合。因此如何選擇適合我國經(jīng)濟、法律和產(chǎn)業(yè)現(xiàn)實的制度就變得尤其重要。從我國在2020年剛剛修訂的制度來看對電影、電視劇的投資方而言可以考慮先保留合同中的著作權(quán)約定。但可同時考慮在與制作者的合同中約定，制作者應(yīng)對作品質(zhì)量及對外侵權(quán)責(zé)任負(fù)責(zé)，如發(fā)生作品侵犯第三方權(quán)益情形，制作者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；在投資/制片合同中對于作品性質(zhì)予以明確定義區(qū)分。例如，將網(wǎng)絡(luò)電影、網(wǎng)絡(luò)劇集明確為“其他視聽作品”的性質(zhì)，并對權(quán)利歸屬予以明確約定。而對電影、電視劇制作者而言，有必要與部分參與制作環(huán)節(jié)的主體區(qū)分。例如，實踐中，往往是承制單位（承擔(dān)拍攝、剪輯工作）主導(dǎo)制作，但是有些作品的后期剪輯、特效可能由多個主體完成，那么建議在承制單位與這些主體之間的合同中明確，雙方之間僅為委托關(guān)系，被委托主體僅參與電影、電視劇的部分環(huán)節(jié)，在任何情形下均不構(gòu)成電影、電視劇的制作者，對于電影、電視劇不享有著作權(quán)。通過本文的分析，可以得知我國現(xiàn)有的法律體系對IP作品和虛擬角色的著作權(quán)保護尚有缺陷，而美國、日本為典型的經(jīng)濟發(fā)展強國和文化產(chǎn)業(yè)大國對其著作權(quán)權(quán)的保護相關(guān)措施比較成熟。因此，研究學(xué)習(xí)域外國家相應(yīng)的法律保護制度對充實我國理論發(fā)展及完善司法實踐有推動作用。我們應(yīng)該積極學(xué)習(xí)，結(jié)合我國具體情況和發(fā)展方向進行中國化，本土化的改進，為中國未來經(jīng)濟發(fā)展貢獻屬于影視行業(yè)的一份力，培養(yǎng)公民自覺遵守法律法規(guī)的良好民風(fēng)。最后祝愿中國也能建設(shè)出屬于自己的強大的電影工業(yè)。參考文獻一、中文書籍類1、專著類【1】黃暉.商標(biāo)法[M].北京:法律出版社，2014.【2】李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:法律出版社，2014.【3】馬波.美國形象權(quán)法律制度研究[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012.【4】吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)基本問題