淺析我國未成年人司法制度中引入恢復性司法的可能一、我國未成年人刑事司法概況近年來，隨著中國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，社會的不斷進步，法治精神的理念日漸深入人心。作為中國法治重要組成部分的未成年人刑事司法領域也正受到越來越多人的關注。未成年人生理、心理的特殊性決定了必須采用不同于成年人的刑事司法政策才能真正有效起到事前預防犯罪、事后矯治犯罪的目的。（一）未成年人犯罪定義未成年人犯罪，根據(jù)刑法，是指已滿14周歲不滿18周歲的人實施的法律規(guī)定的犯罪行為。[1]具體包括：1.已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。2.已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。3.已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或（二）未成年人司法制度及立法情況我國未成年人刑事司法制度正式形成的標志是1984年上海長寧區(qū)少年法庭的成立。經(jīng)過20余年的發(fā)展，截止2005年全國法院已建立2420個少年法庭，少年法庭的法官約7200名。在未成年人立法領域，近年來我國也取得了長足的進步。近20年來，制定頒布了《中華人民共和國未成年人保護法》、《中華人民共和國預防未成年犯罪法》、《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》、《關于印發(fā)〈人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定〉的通知》等立法性文件和司法解釋。在建立和完善我國未成年人權(quán)保護制度的同時，我國非常重視借鑒其他國家在這一方面的成功經(jīng)驗和做法，并且努力落實相關國際公約的宗旨?！堵?lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》、《聯(lián)合國預防少年犯罪準則》、《兒童權(quán)利公約》、《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》等國際公約所確立的基本原則、標準和規(guī)范，在我國法律中均得到了充分的體現(xiàn)和切實有效的貫徹。二、在我國未成年人司法領域引入恢復性司法目前，我國正努力探索適合我國國情的未成年人刑事司法模式。在這個過程中，不僅建立了相對完善的少年法庭制度和少管所制度，在某些地區(qū)還在積極探索建立健全社區(qū)青少年問題矯治機制。但和國外先進經(jīng)驗相比，我國在這一領域仍存在不小差距。未成年人犯罪總數(shù)和犯罪比率不斷增加、未成年人重新犯罪率居高不下、國內(nèi)司法資源的日趨匱乏都是困擾著我國司法界的難題。西方一些較為發(fā)達的國家對未成年人犯罪問題都提出了各自的解決方法，其中恢復性司法（RestorativeJustice）是較有影響力的一種司法理念和措施?；謴托运痉ㄊ且环N通過恢復性程序?qū)崿F(xiàn)恢復性結(jié)果的犯罪處理方法，屬于非監(jiān)禁刑的一種。在這一程序中，專業(yè)的司法人員充當中立的第三方，出面主持面談，使犯罪人和被害人有機會進行面對面的交流和溝通，雙方通過協(xié)商訂立協(xié)議，確立犯罪后的解決方案。這一協(xié)議約定的內(nèi)容通常是犯罪人通過道歉、賠償、社區(qū)服務、生活幫助等彌補被害人因犯罪行為所造成的實際物質(zhì)損害和精神損害，使受害人因犯罪行為而發(fā)生變化的生活“恢復”到常態(tài)。同時亦使犯罪人在這一過程中得到教育改造，重新贏得他人的尊重和諒解，再次融入社會?；謴托运痉ㄅc我國傳統(tǒng)的司法理念不同，它是一個獨立的系統(tǒng)，著眼于對被害人社會所受傷害的補償以及對犯罪行為人的改造，并以恢復原有社會秩序為根本目的。目前，全國不少地方均在未成年人刑事司法領域試點落實富有中國特色的恢復性司法制度。對于可以適用假釋刑和緩刑的以及可能被處以7年以下有期徒刑的未成年犯罪人應該適用恢復性司法程序進行解決。未成年人犯罪案件一旦納入恢復性司法程序，就不再進入原有的國家公訴、法院審理等程序，而是在進入公訴程序前，在司法機關和社區(qū)力量的共同監(jiān)督下，由檢察機關派專人主持程序的進行，由少年法庭的法官進行是否適用程序的最后監(jiān)督，進入一種被害人與犯罪人對話的恢復性和解程序，由雙方根據(jù)協(xié)商簽定恢復性協(xié)議，并由國家和社區(qū)的司法力量共同監(jiān)督其實施，其中社區(qū)司法力量是主體，國家暴力機關則是保證協(xié)議實施的最后保障。通過恢復性程序的履行和恢復性協(xié)議的簽訂不僅可以解決目前中國未成年人司法領域面臨的許多問題，更可以成為今后在更廣的司法領域內(nèi)引入該項制度而進行的一次積極探索。三、在未成年人刑事司法程序中引入恢復性司法的重要性和緊迫性（一）是實現(xiàn)司法改革邁出的重要一步近年來，未成年人犯罪呈逐年上升之勢。有資料顯示，全國檢察機關批準逮捕的未成年人犯罪嫌疑人占全部刑事犯罪嫌疑人的比例，2000年為6.7%，2001年上升至7%，2002年上升為8%，2003年又升高到9.1%2。在犯罪手段上，未成年人犯罪的手段開始出現(xiàn)成人化、團伙化的趨勢。目前的主要犯罪活動集中在盜竊、搶劫、傷害、綁架、敲詐勒索和吸毒販毒等方面，尤其又是以盜竊犯罪數(shù)量居多。同時，未成年人犯罪有著再犯率高等特點。有資料顯示，高達6/7的成年犯罪人在其青少年時期都有過不法行為?？梢赃@樣說，未成年人違法犯罪現(xiàn)象已經(jīng)成了我國社會治安的一個突出問題。事實證明，原有的司法制度已經(jīng)很難解決現(xiàn)階段的未成年人犯罪問題，恢復性司法的提出對我國的司法現(xiàn)實是具有借鑒意義的。借鑒西方國家經(jīng)驗，引入恢復性司法，利用廣闊的社區(qū)資源進行犯罪矯治是我國司法改革的必由之路。這不僅是我國未成年人司法領域的一次突破，從廣義上講，更是中國司法改革邁出的重要一步（二）彌補了我國在未成年人刑事司法領域立法的重大空白過去20年中，我國在未成年人刑事司法領域雖然出臺了不少立法性文件和司法解釋，但至今還沒有一部專門針對未成年犯罪人的刑事程序法，刑事程序性規(guī)定多見于法院、檢察院的操作機制和規(guī)定中。而大部分西方國家都有專門關于未成年人犯罪問題的實體法和程序性規(guī)定?；謴托运痉ㄖ贫鹊囊雽F(xiàn)有的未成年人刑事司法制度進行整合，并將在很大程度上推進我國在這一領域的立法進程，對我國的法治發(fā)展具有深遠意義。（三）有利于節(jié)約司法資源隨著社會的發(fā)展，刑事犯罪案件正呈逐年上升之勢?？焖僭鲩L的犯罪率和相對增長緩慢的社會司法資源之間存在著矛盾。按照我國傳統(tǒng)的司法模式，案發(fā)后司法機關要啟動立案、偵查、逮捕、審查起訴、審判、執(zhí)行等程序，牽涉到大量的司法成本。這一現(xiàn)象在未成年人犯罪領域也已經(jīng)日益突出。如何解決這一問題，成了擺在中國司法工作者面前的重大課題?；謴托运痉ǖ奶岢鍪沟孟喈斠徊糠治闯赡耆诵淌掳讣辉偻ㄟ^常規(guī)的“檢察機關起訴——少年法庭庭審——監(jiān)獄（少管所）執(zhí)行”的司法途徑進行處理。而是將會由“司法機關促成雙方面談”取代檢察機關起訴，由“犯罪人和被害人達成協(xié)議”取代法院的庭審，由“借助社區(qū)力量監(jiān)督協(xié)議的履行”取代監(jiān)獄內(nèi)的執(zhí)行，這樣極大程度地節(jié)約了我國的司法資源，符合中國司法的現(xiàn)實需要，同時也符合法經(jīng)濟學所倡導的“節(jié)約司法”的理念。論文聯(lián)盟http://Www.LWlm.CoM據(jù)統(tǒng)計，美國每監(jiān)禁一名犯罪人平均每年要投入司法資源73940美元，而每名假釋犯的監(jiān)督費用每年僅為1328.06美元，假釋監(jiān)督費用僅為監(jiān)禁費用的1.796%。[3]可見，監(jiān)獄外執(zhí)行對于節(jié)約國家司法資源是大有裨益的。（四）符合國際刑事司法發(fā)展趨勢恢復性司法理念源自西方國家。從1974年開始，在歐美已經(jīng)出現(xiàn)了大量針對未成年人和輕微刑事犯罪的恢復性司法計劃。截止20世紀90年代末，歐洲共出現(xiàn)了500多個恢復性司法計劃，北美的恢復性司法計劃也達300多個，世界范圍內(nèi)的恢復性司法則達1000多個。[4]目前世界上已有百余個國家和地區(qū)正在不同程度運用恢復性司法，全球恢復性司法的發(fā)展已經(jīng)進入了第二個階段，從未成年人犯罪領域轉(zhuǎn)向成年人犯罪領域。我國應當迎頭趕上這一的發(fā)展趨勢。（五）是我國構(gòu)建社會主義和諧社會的需要黨中央把“構(gòu)建社會主義和諧社會”作為我國建設社會主義下一階段的長遠目標。構(gòu)建和諧社會意味著應盡最大可能化解矛盾，穩(wěn)定秩序。原有刑事訴訟程序注重用公權(quán)力保證對犯罪的懲罰。雖然公權(quán)力的實施有利于保障公平公正，但被害人的權(quán)利很大程度上未得到實際彌補，因此可能在一定程度導致矛盾的激化，甚至使被害人轉(zhuǎn)為加害人。司法的根本目的是“解決矛盾”、“消除矛盾”，而非“激化矛盾”甚至“創(chuàng)造矛盾”。相比原有的司法模式，恢復性司法在加強未成年犯罪人改造、減少其再犯率、安撫受害人心靈和修補社區(qū)關系方面都有著更好的效果。恢復性司法在我國未成年刑事司法領域的運用可以說是我國司法改革非常重要的一次嘗試。四、恢復性司法的可行性及優(yōu)勢分析恢復性司法就其理念而言，無疑是具有歷史進步意義的。在實際操作的過程中，也取得了相當不錯的效果，這從西方國家過去30年的司法實踐可見一斑。然而，任何一種制度的引入只有符合現(xiàn)代我國的國情才真正具有其現(xiàn)實意義?；謴托运痉ㄗ鳛橐环N源自于西方的新觀念在我國的未成年人司法領域適用是否具有可操作性呢？它和傳統(tǒng)的司法制度相比，優(yōu)勢又何在呢？（一）中國在未成年人司法領域已有類似的嘗試我國對于未成年人犯罪一貫采取寬容和關懷的刑事政策，因此在相關立法和司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了一些類似于恢復性司法的嘗試。在見成效。在徐匯區(qū)斜土路街道、普陀區(qū)曹楊新村街道、閘北區(qū)寶山路街道等三個第一批社區(qū)矯治試點單位中，一批專職的青少年事務社工已經(jīng)在幫助失足未成年人重返學校、重返社區(qū)、重返社會的過程中起到了至關重要的作用。我國司法機關在辦理未成年人犯罪案件過程中越來越重視社區(qū)的作用，“大力依托社區(qū)平臺，充分利用社區(qū)資源”開展司法工作已經(jīng)具備了一定的實踐基礎，這無疑在將來進一步推進恢復性司法的過程中具有重要的意（二）有利于對未成年犯罪人的道德感化從本質(zhì)上講，恢復性司法的提出是基于對犯罪人自身道德感的肯定。“一個做了錯事的人在陌生人面前可能并不會意識到自己的錯誤，但是，當他面對自己熟悉的人、聽到自己信任的人的勸告、看到自己的親人因自己的行為痛心疾首時，他便往往能夠真正感受到道德的力量，認識到自己的過錯，從而激發(fā)起改惡從善的勇氣和決心。[5]”對于未成年人而言，由于其生理和心理發(fā)育尚未成熟，辨別是非和控制自我能力有限，性格和心理上的可塑性更強，這種道德感化的力量會比對成年人施用更有效。未成年人的刑罰目的本身就強調(diào)教育和挽救，強調(diào)對將來可能出現(xiàn)再犯罪的事前預防，而不是和成年犯一樣更突出其事后懲罰的意味。而犯罪預防的關鍵就在于思想道德的教育和感化，一味地對未成年犯罪人實行嚴峻的刑罰，可能會早早地在他們尚未成熟的心靈上貼上“犯罪人”的標簽，而恢復性司法則能給這些“走錯路”的孩子一個迷途知返的機會，用一種更合適更合理的方式讓他們重回社區(qū)，開始新的生活。（三）有利于實際彌補被害人的損失傳統(tǒng)的司法模式中，國家以公訴的形式對犯罪人進行控訴。這有其合理的一面。畢竟在大多數(shù)的情況下，僅憑被害人個人的力量無法直接對犯罪人進行懲罰。但實際上，在國家公訴的過程中，被害人可能處在被遺忘的境地。很多情況下，犯罪人雖然受到了應有的懲罰，但被害人的利益卻沒有得到應有的彌補。恢復性司法則對被害人給予了更多的關注、安撫和補償。據(jù)美國的一項調(diào)查，79%的被害人對這種處理犯罪的模式表示很滿意，因為該種程序為他們提供了向犯罪人、社區(qū)傾訴自己受到的傷害并接受來自犯罪人的道歉和賠償以及來自社區(qū)的慰籍的機會；83%的被害人認為調(diào)解程序很公平，被害人普遍認為他們在調(diào)解過程中可以充分發(fā)表意見，并擁有最后發(fā)言權(quán)，而這些過去都是只有司法機關才能夠行使的權(quán)力。一些被害人認為他們在調(diào)解過程中受到的良好待遇使自己甚至感覺不再有作為被害人的委屈感。[6]在我國的未成年人刑事司法領域使用該程序也能減輕被害人的心理陰影，實際彌補被害人的損失（四）有利于修補社區(qū)關系近年來，犯罪行為已由過去單純的“對國家統(tǒng)治關系的斗爭”發(fā)展到了“對社區(qū)關系”的破壞。這種破壞不僅永久性地改變了犯罪人和被害人的生活，實際上也在很大程度上對社區(qū)內(nèi)其他人的日常生活造成了影響。在傳統(tǒng)司法程序中，犯罪人雖然受到了懲罰，但與之相關的其他人仍會擔心犯罪人出獄后會不會再犯其他的罪行，擔心自己會不會成為下一個受害者，這種心理陰影是揮之不去的。即使犯罪人是未成年人，這種情況也同樣會存在。但在對未成年犯罪人適用了恢復性司法以后，犯罪人和被害人得到了很好的溝通，犯罪人的實際教育改造也在社區(qū)內(nèi)完成，社區(qū)居民就能有目共睹犯罪人為社區(qū)作出的貢獻，使得他們在心理得到安慰的同時，也減少了對犯罪人的恐懼。這在很大程度上修補了社區(qū)關系。對于未成年犯罪人而言，這種社區(qū)關系的修補也為其重新走上社會奠定了良好的基礎。（五）有利于穩(wěn)定群眾基礎中國歷來強調(diào)“中庸之道”、“以和為貴”，不希望處在劇烈的矛盾之中。這正符合了恢復性司法強調(diào)溝通、強調(diào)和諧的理念。同時，對于未成年人，即使犯了錯誤，我國的傳統(tǒng)觀念仍對其抱以寬容、包容的態(tài)度。通過溝通和交流，未成年犯罪人和被害者之間建立起了一種新的和諧關系。正因為恢復性司法順應了我國的傳統(tǒng)觀念，因此在未成年人刑事司法領域適用將得到社會的支持。五、恢復性司法引入未成年人刑事司法領域的實踐困惑（一）立法層面上缺乏保障恢復性司法制度引入我國未成年人刑事司法領域最大的問題就是相關立法的滯后。前文已經(jīng)提到，在我國未成年人刑事司法領域，目前缺乏專門針對未成年人的刑事立法，僅有的程序性規(guī)定也只出現(xiàn)在《刑事訴訟法》中的個別條文?；謴托运痉ㄖ贫茸鳛橐环N專門的司法程序必須有專門的程序立法來加以確認。否則有可能造成各地適用該制度的標準不統(tǒng)一、程序不一致等情況，不利于該制度的推廣。（二）社會層面上觀念落后實踐中另一個必須解決的問題是對于刑事司法的觀念必須加以改變。從刑罰功能來看，改造功能是刑罰的主要功能。然而，我國對于未成年犯罪人和成年犯罪人在這一功能的具體適用上未做本質(zhì)的區(qū)分，多以監(jiān)獄內(nèi)拘禁刑作為主要的執(zhí)行手段。這適用于未成年人難免有不合理之處。未成年人可塑性強，改過自新的機率大，而獄內(nèi)執(zhí)行極易導致“交叉感染”的發(fā)生。因此，國外發(fā)達國家很早就開始了對未成年人犯罪適用了非拘禁刑的嘗試，以社區(qū)作為主要的執(zhí)行場所，取得了不錯的成效。以英國為例，對少年犯的非監(jiān)禁刑罰達十一種之多，包括罰金、緩刑、社區(qū)服務、復合命令（將緩刑和社區(qū)服務結(jié)合）、電子監(jiān)控、賠償、有條件的解除指控、完全解除指控、責令犯罪人行為平和守規(guī)矩、判決暫不生效、警察警告等。[7]恢復性司法的進一步引入將在很大程度上解決我國缺乏非監(jiān)禁刑的尷尬，在司法觀念上變“事后懲罰”為“事前預防”，最大限度地減少未成年人再犯罪的（三）人事層面上專業(yè)人員缺乏建立獨立的恢復性司法制度后，直接面臨的問題是如何選擇相關的從業(yè)人員。從目前我國的國情看，專門從事未成年人司法活動的人員主要有兩類：一是司法機關工作人員，如少年法庭的法官等：二是社工人員，他們的主要職責是開展社區(qū)青少年矯治工作。然而，上述人員的數(shù)量和專業(yè)能力仍不能滿足恢復性司法程序開展的需要。相關從業(yè)人員的匱乏，是恢復性司法在中國開展又一個亟待解決的問題。六、建立有中國特色的未成年人恢復性司法制度的構(gòu)想各個國家法治現(xiàn)狀的不同使世界各地恢復性司法實踐也有所不同。對于先進的國外經(jīng)驗應當吸收借鑒，并在此基礎上建立起一套順應我國國情的未成年人恢復性司法制度。筆者認為，該機制可具體包括以下內(nèi)容：（一）程序的啟動——由檢察機關派專人出面主持面談恢復性司法面臨的第一個問題就是由誰來促成面談，并主持面談的問題。各個國家的做法都略有不同，但主要以警察主持為主。這在一定程度上擴大了警察的職權(quán)，如果缺乏必要的約束，易導致警力濫用，使得本該進入正常公訴程序的未成年犯罪人規(guī)避訴訟，不利于犯罪矯治和社會穩(wěn)定。從我國國情出發(fā)，在公、檢、法三機關中，由檢察機關組織面筆者認為由法院組織面談是不合適的。首先，法官作為一個居中的裁判者，應該保持相對超脫的地位，介入恢復性司法并出面組織面談是不合適的。其次，全國少年庭法官人數(shù)有限，法官介入恢復性程序就意味著原先的刑事司法三個環(huán)節(jié)一個都沒少，只不過將開庭審理變?yōu)榱诉M行恢復性程序，這并不利于在節(jié)約司法資源。而檢察機關作為國家公訴機關，同時承擔著法律監(jiān)督職能，是最合適的組織人選。公安機關在查清犯罪事實后，向檢察機關提起公訴，檢察機關在全面審查后決定是否對未成年犯罪人適用恢復性程序，組織專人出面促成面談，并主持面談的全過程。為避免檢察機關濫用職權(quán)導致恢復性程序適用的不公正，筆者建議對于可能判處假釋、緩刑以及可能判處7年以下有期徒刑的未成年犯罪人適用恢復性司法制度，對于不符合條件的未成年犯罪人，由檢察機關在起訴意見書中說明不進入恢復性司法程序理由，提交少年法庭予以審查。少年法庭認為理由成立的，可以按照原有程序進入庭審階段；認為理由不成立的，退回檢察機關要求其適用恢復性司法程序予以處理。（二）協(xié)議的內(nèi)容——彰顯法治精神，體現(xiàn)人文關懷恢復性司法的協(xié)議內(nèi)容應符合我國國情，彰顯法治精神，體現(xiàn)人文關懷。就協(xié)議的內(nèi)容而言，可涵蓋兩部分：一是“基本原則”，該項內(nèi)容應以“標準文本”的方式由法律直接規(guī)定，包括恢復性協(xié)議的啟動、執(zhí)行和后期監(jiān)督的具體規(guī)定，參與人的權(quán)利、義務規(guī)定，最終的法律強制力保障規(guī)定等；二是“具體細則”，該項內(nèi)容應充分體現(xiàn)雙方當事人的意思自治，只要原則上不違反“基本原則”規(guī)定事項就應當認為是有效的。最后由雙方當事人、社區(qū)監(jiān)督人、檢察機關監(jiān)督人簽字認可。因此，就恢復性協(xié)議的性質(zhì)來看，在強調(diào)對于犯罪人懲罰的同時，更應強調(diào)教育警示的作用。（三）社區(qū)發(fā)揮主導作用，監(jiān)督協(xié)議實為了最大程度節(jié)約國家司法資源，在恢復性司法的后期實施過程中，應由社區(qū)力量進行主導。筆者認為，在有條件的大中城市，應該進一步完