第一章勞動關系概述

【項目案例一】

2000年11月7日，劉某某雇用兩名外地人為她家收割晚稻。當天下午3時許，劉與兩

名雇工一起拉一輛裝有稻谷和打稻機的板車回家，拉到一橋下坡時，因在前面拉車的雇工沒

有控制好車頭，劉某和另一名雇工在后面也沒能施住車尾，致使板車滑坡失控，快速撞向橋

頭老人亭里,板車前腳撞中了在亭內(nèi)擺攤的林某某腹部，致林某當即休克，被送往醫(yī)院搶救。

傷情診斷為：”腹部閉合性挫傷，陰肌破裂、脾破裂、腹壁挫裂傷、腹膜呈血腫、結腸脾曲

挫裂并糞掇，外傷性血氣胸"。事故發(fā)生后，兩名雇工即逃離，且身份和下落均不明。林某

住院治療至12月27日出院，共花去醫(yī)療費5747.03元.劉某為給林某看病付了575元，

其余款項不再支付。為此，林某向區(qū)人民法院提起訴訟，要求劉某及其雇工賠付自己的醫(yī)療

費和有關損失。

相關問題：

1、劉某某與其雇工之間的關系是否是勞動關系？是否受《勞動法》的調(diào)整？理由是什

么？

2、劉某某的雇工致人損害賠償責任是由其雇工承擔還是由劉某承擔？

點評：

1.首先，要確定劉某與其雇工之間的法律關系是否是勞動關系。如果劉某與其雇工之間

的法律關系是勞動合同關系，則應首先適用《勞動法》；如果劉某與其雇主之間的法律關系

是雇用合同關系，則應適用《民法通則》和《合同法》。

勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議;雇用合同，

是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬的合同。

勞動合同與雇用合同的相同之處主要表現(xiàn)為勞動合同與雇用合同均以當事人之間相對

立的意思的合致而成立；兩者均以勞動的給付為目的；兩者均為雙務有償及繼續(xù)性合同。但

兩者有明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：

(1)兩者的性質(zhì)不同。雇主與雇工之間不存在從屬關系，當事人之間是彼此獨立的。

而勞動合同的當事人雙方存在著特殊的從屬關系-身份上的從屬性，勞動者成為用人單位的

一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務。

(2)合同的主體不同。勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者。

根據(jù)有關勞動法規(guī)，用人單位包括中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)組織、

社會團體。而雇用合同的主體則主要為自然人。

(3)法律救濟的手段方式不同。因雇用合同的履行發(fā)生糾紛的，當事人可以直接向人

民法院起訴，其訴訟時效期間為2年；如果是因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的。當事人必須先

向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，方可向人民法院起訴。也就是說，仲裁是

人民法院受理的前置程序，而且，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為6

個月。

(4)兩者受國家干預的程度不同。雇用合同的當事人在合同條件的約定上具有較大的

自由協(xié)商的余地，除非雇用合同違反法律、法規(guī)的強行規(guī)定，否則，當事人可以基于合同自

由原則對合同條款充分協(xié)商。而勞動合同則不同，國家常以法律強制性規(guī)范規(guī)定勞動合同的

某些條款。以合同的解除為例，在雇用合同，當事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主

解除合同是否提前30天通知雇員，悉由當事人自主約定，法律并不干預；而勞動合同則不

然，用人單位只有在具備《勞動法》規(guī)定的可以解除合同的條件之一時，方可解除合同，而

且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。

（5）處理爭議適用的法律不同。當事人因雇用合同的履行發(fā)生糾紛的，人民法院處理

此類糾紛所適用的法律是《民法通則》和《合同法》，但當事人因勞動合同的履行所發(fā)生的

糾紛，人民法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動法》，只有《勞動法》中末規(guī)定的相關

問題，才適用《合同法》和《民法通則》。

（6）責任后果不同。因雇用合同不履行所產(chǎn)生的責任主要是民事責任-違約侵權責任。

而勞動合同不履行所產(chǎn)生的責任不僅有民事責任還有行政責任。

（7）當事人的權利義務不同。勞動合同的履行貫穿著國家干預，為了保護勞動者加給

用人單位以較多的義務：必須為勞動者繳納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險。這是用人單位

必須履行的法定義務。而雇用合同的雇主則無義務為雇工繳納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等保險。

2.既然劉某與其雇工間是雇用合同關系，那么，雇工在提供勞務過程中致人損害就應

分別情況由雇主負賠償責任或由雇工承擔賠償責任；

雇主對雇工在提供勞務的過程中致人損害承擔賠償責任的前提是：（1）須第三人受有損

害。這里的第三人是指雇主和雇工雙方以外的人。（2）須因雇工的行為造成損害。只有第三

人的損害系雇工行為為造成的，才能構成雇工執(zhí)行職務致人損害。（3）須致人損害的行為是

在提供勞務的過程中發(fā)生的。（4）須雇工行為構成侵權行為。

本案中，根據(jù)以上條件應當由雇主承擔侵權賠償責任。

【項目案例二】

老王多年前失業(yè)在家，為了養(yǎng)活一家人，不得不四處找工作。但由于年齡較大，又沒有

一技之長，老王一直找不到合適的工作。不久前，街道辦事處給老王介紹了一個工作，到一

家公司做保潔。看到工資待遇都不錯，老王就開始上班了。公司人力資源部的負責人告訴老

王，你做的保潔工是非全日制的臨時工，每天工作八小時，主要工作是保持工作環(huán)境整潔及

主管安排的其他工作，不上保險，工資按月發(fā)放；你在公司應當遵守公司的規(guī)章制度，服從

主管人員的指揮，好好地完成工作。后來，老王在工作中受傷，傷愈后，公司隨即與他解除

了勞務合同。

相關問題：

本案是一起典型的關于非全日制用工與全日制用工區(qū)別的項目案例，單位認為是非全日

制用工，因此，與老王簽訂的是勞務合同。那么老王與單位之間是否構成非全日制用工呢?

非全日制用工與全日制用工有何區(qū)別？第一，何謂非全日制用工？

點評：

國際勞工組織對非全日制就業(yè)的定義為：（非全日制就業(yè)）是指其正常工作時間少于可

比性全日制正常工作時數(shù)。根據(jù)2003年原勞動和社會保障部《關于非全日制用工若干相關

問題的意見》之規(guī)定，非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作

時間不超過5小時累計每周工作時間不超過30小時的用工形式?！秳趧雍贤ā穭t對2003

年原勞動和社會保障部關于非全日制用工的定義進行了修正，將在同一家用人單位每天工作

的最長時間和每周工作的最長時間都進行了縮短。根據(jù)《勞動合同法》第六十八條之規(guī)定，

非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過

四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。需要注意的是，如果是某個個人

或者家庭聘請一位清潔工每天做清潔工作，那么這種方式并不構成非全日制用工，而只是一

種民事上的雇傭關系，因為在非全日制用工中，必須一方是用人單位。在本案中，老王每天

工作八小時，因此，老王與單位之間并不構成非全日制用工，而是全日制用工。

第二，非全日制用工與全日制用工有何區(qū)別？

一是否必須與勞動者簽訂書面勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第六十九條之規(guī)定，在非

全日制用工中，用人單位可以與勞動者簽訂書面勞動合同，也可以訂立口頭協(xié)議，兩種合同

形式均為法律所認可。在全日制用工中，用人單位必須在一個月內(nèi)與勞動者簽訂書面勞動合

同，否則需要支付雙倍工資，超過一年的視為雙方已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同。在非全日

制用工中，即使用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，也無需像全日制用工中那樣支付雙

倍工資和被視為已訂立無固定期限勞動合同。

二是用人單位是否可以與勞動者約定試用期。根據(jù)《勞動合同法》第七十條之規(guī)定，在

非全日制用工中，用人單位不得與勞動者約定試用期。非全日制勞動合同一律不得約定試用

期，而全日制用工中，只有不超過三個月的勞動合同和以完成一定任務為期限的勞動合同兩

種情形下用人單位不得與勞動者約定試用期。

三是勞動合同的解除和終止。根據(jù)《勞動合同法》第七十一條之規(guī)定非全日制用工雙方

當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。而且終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)

濟補償。也就是說在非全日制用工中，沒有全日制用工中那樣嚴格的實體和程序要求，只要

雙方任何一方當事人想要與對方解除勞動合同就可以隨時通知對方終止用工，且不需要支付

經(jīng)濟補償。一般情況下勞動合同終止是指勞動合同的正常結束，可以說是客觀使然，而勞動

合同的解除是指勞動合同的提前結束，可以說是主觀為之。這里所說的終止用工，應當作一

種廣義的理解，既包括非全日制勞動合同的到期終止，也包括非全日制勞動合同的提前解除。

四是勞動報酬支付周期。勞動報酬的支付周期方面與全日制用工有很大不同，根據(jù)我們

國家的相關規(guī)定，在全日制用工中，用人單位應當每月至少支付一次工資，而在非全日制用

工中，勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。

五是社會保險的繳納。關于非全H制用工中勞動者社會保險的繳納相關問題，各地規(guī)定

差別很大。根據(jù)上海市的相關規(guī)定，社會保險費由用人單位向勞動者個人支付，然后勞動者

自行向勞動部門繳納。非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的

最低小時工資標準，從2008年4月1日起，上海市非全日制小時最低工資標準為8元，且

小時最低工資標準不包括個人和單位依法繳納的社會保險費。

也就是說,如果用人單位按照上海市非全日制小時最低工資8元的標準向勞動者支付勞

動報酬的話，需要在8元之外再另行向其支付單位和個人應當繳納的社會保險費，然后讓勞

動者自行向勞動部門繳納。

【項目案例三】

某科研所為了將其生產(chǎn)的科研產(chǎn)品推向市場，登報以廣告形式尋找推銷產(chǎn)品的合作者。

待業(yè)人員李某與該所簽訂了推銷協(xié)議。其中規(guī)定：李某協(xié)助推銷該產(chǎn)品，按銷售價格的20%

提成；除推銷產(chǎn)品及其費用外，雙方不發(fā)生其他關系。其后該所不按協(xié)議支付李某該得的提

成。因此，李某向法院起訴，要求該所按約支付20%的提成。但法院不予受理，認為此案

屬于勞動報酬糾紛，應按勞動爭議處理程序辦理。先向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，對仲

裁不服時，才可向法院提起訴訟。

相關問題：

(1)李某與該科研所之間的法律關系是勞動法律關系還是勞務關系？

(2)結合本案說明勞動法律關系與勞務關系的區(qū)別。

(3)法院對本案的處理程序是否正確，為什么？

分析：

(1)在本案中李某和科研所的關系是勞務關系

（2）李某簽訂的是一份銷售協(xié)議，合適的內(nèi)容涉及推銷產(chǎn)品及其費用，與勞動合同的

合適的內(nèi)容不一樣。勞動關系是勞動者與用人單位在勞動過程中發(fā)生的社會關系。兩者在集

體中共同完成勞動，勞動者是用人單位的一成員，遵守其內(nèi)部規(guī)定。勞務關系是勞動者與用

工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務，用工者

依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。勞務關系是由兩個或兩個以上的平

等主體，通過勞務合同建立的一種民事權利義務關系。本案中的銷售協(xié)議就是李某提供勞動

服務，科研所給予其費用，兩者不是勞動關系，不具有勞動法律關系。

（3）不對。本事民事爭議案件，應該按照民事訴訟程序處理。

【項目案例四】

原告金某某通過應聘方式進入被告某廣告公司（某實業(yè)公司的子公司）工作，職務為總

經(jīng)理，任職起始時間為2001年3月，雙方未簽訂勞動合同。同年3月5日，金某某領到工

資1000元,4月、5月6月三個月金某某的月工資為2000元,7月5日，金某某領到工資3000

元。期間，某廣告公司還向金某某發(fā)放過加班獎金9000元。7月6日，某廣告公司內(nèi)部發(fā)

生打架事件,7月9日，某廣告公司董事長宣布免去金某某的總經(jīng)理職務，公司停業(yè)整頓。對

此，某廣告公司曾于訴訟中提出有關的董事會會議記錄作為證據(jù)，但該會議記錄上沒有董事

的簽名。7月30日，某實業(yè)公司書面通知金某某，告知因某廣告公司目前內(nèi)部整頓，故決

定原有試用期人員暫不留用，待整頓結束后重新考慮是否錄用。金某某遂停止到公司上班，

并于同年8月22日向區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁令某廣告公司支付其創(chuàng)業(yè)期間

的加班工資5000元、其為公司創(chuàng)利70萬元的30%的分成21萬元，以及因辭退而應給付的

三個月的工資計9000元（每月3000元）。仲裁委員會審理后裁決:對金某某的上述主張不予支

持，但某廣告公司應支付金某某一個月的工資計3000元，以此作為未提前1個月通知其解

除勞動關系的補償。金某某不服該裁決，遂以某廣告公司為被告訴至法院后又申請追加某實

業(yè)公司為第二被告。原告金某某訴稱:其與某廣告公司之間存在合法有效的勞動關系，公司

擅自將之解除缺乏法律依據(jù)，故請求法院確認雙方的勞動關系合法有效，判令公司補發(fā)其自

2001年8月以來的工資每月3000元，并判令公司支付其加班工資5000元。被告某廣告公

司和某實業(yè)公司辯稱:解除與金某某的勞動關系是依據(jù)公司董事會的決定作出的，符合法律

規(guī)定；金某某自2001年8月起一直未到公司上班，故公司亦無須向其支付工資；公司對于

金某某的加班行為已經(jīng)以獎金形式予以獎勵，因而金某某對加班工資的請求也不應支持。一

審法院審理后認為，某廣告公司未提供其罷免金某某總經(jīng)理職務、解除與金某某事實上勞動

關系的合法、有效的證據(jù)，故不能認定雙方的勞動關系已經(jīng)終止；金某某從2001年S月至

今未到公司上班，其要求得到每月3009元勞動報酬的訴訟請求難以支持；某廣告公司已用

獎金形式獎勵了金某某的加班行為，金某某再要求獲得加班工資，沒有合法依據(jù)，應不予支

持。遂依照《中華人民共和國勞動法》第78條、《中華人民共和國公司法》第46條之規(guī)定

判決如下：（1）金某某與某實業(yè)公司的勞動關系沒有解除；（2）金某某要求某實業(yè)公司給付其加

班工資之訴訟請求不予支持；（3）某實業(yè)公司應支付金某某從2001年8月起至判決生效之日

止每月300元。金某某不服判決，提起上訴。當事人雙方仍持各自在一審時的訴辯主張。二

審法院審理后認定，金某某作為某廣告公司的總經(jīng)理，其合法權益應受法律保護。某廣告公

司欲免去金某某的總經(jīng)理職務和終結雙方的勞動關系，均應依法進行。鑒于某廣告公司的上

述行為缺乏法定的形式要件，故一審法院對某廣告公司的主張不予支持并無不當。金某某自

2001年8月起未再到某廣告公司上班工作，此舉屬被動缺勤，某廣告公司亦負有一定責任，

應承擔金某某在被動缺勤期間的生活費用，但金某某堅持要求按其原工資給付的理由不成立,

該主張不能支持。某廣告公司已經(jīng)向金某某支付過9000元的加班獎金，金某某再以加班為

由要求獲得5000元加班工資的理由不足，該主張亦不能支持。金某某的勞動關系在某廣告

公司，一審法院判令某實業(yè)公司履行義務不妥，應予變更?遂依照《中華人民共和國民事訴

訟法》第153條第1款第2項之規(guī)定判決如下：（1）撤銷區(qū)人民法院民事判決；（2）某廣告

公司應繼續(xù)維持與金某某之間的勞動關系，至雙方依法終結時止；（3）某廣告公司應給付金

某某自2001年8月起的生活費，該項費用以每月300元計，至雙方依法變更或終結勞動關系

時止；（4）金某某關于某實業(yè)公司和某廣告公司應給付其5000元加班工資之訴訟請求不予支

持。

相關問題：

1.金某某與某廣告公司未簽訂書面的勞動合同，其勞動關系是否受法律保護？

2.金某某作為某廣告公司的總經(jīng)理，某廣告公司與其解除勞動合同與一般職員是否相同？

分析：

一、金某某與某廣告公司未簽訂書面的勞動合同，其勞動關系是否受法律保護

本案中，金某某雖然受聘擔任用人單位一一某廣告公司的總經(jīng)理，但其并未與某廣告公

司簽訂書面的勞動合同，對其與某廣告公司之間的勞動關系應當如何確認？

我國《勞動法》第16條、第19條規(guī)定，建立勞動關系應當訂立勞動合同；勞動合同應

當以書面形式訂立.由此可見，受《勞動法》調(diào)整的用人單位與勞動者之間必須訂立書面勞

動合同，勞動合同是勞動者和用人單位建立勞動關系的法律依據(jù)，而且書面合同是雙方當事

人建立勞動關系的惟一合法形式。由《勞動法》上述規(guī)定可見，我國《勞動法》不承認口頭

勞動合同的法律效力。實踐中，當事人以口頭形式訂立勞動合同的現(xiàn)象極為普遍，那么，一

旦勞動者與用人單位因口頭勞動合同發(fā)生糾紛而訴至勞動爭議仲裁委員會或人民法院，應當

如何處理？

《勞動法》規(guī)定勞動合同應當以書面形式訂立有其合理之處。勞動合同不同于一般的民

事合同，它的合適的內(nèi)容比較復雜，且關系到勞動者各方面的權益，口頭形式的勞動合同難

以保持它特有的嚴肅性，容易造成漏洞，用書面形式訂立的勞動合同，有利于當事人正確履

行義務，也便于勞動合同管理管控機關實施監(jiān)督。發(fā)生爭議后也有據(jù)可查，利于分清是非,

明確責任，及時處理。但是，將口頭勞動合同一概宣布為無效，未免失之公允。

我們認為，勞動合同的書面形式的主要作用在于證明當事人之間的權利義務關系。如果

當事人能夠證明其相互之間的權利義務關系，即使勞動合同沒有采用法律規(guī)定的書面形式,

其合同的效力亦不受影響。如果將口頭合同按無效合同處理，對當事人并非有利。實踐中，

將口頭勞動合同按無效處理，用人單位所承擔的為勞動者繳納養(yǎng)老保險金、失業(yè)保險金、大

病統(tǒng)籌費的義務將因口頭勞動合同的無效而不再履行，這極有可能導致用人單位鉆法律的空

子，利用口頭勞動合同逃避義務。

用人單位和勞動者就某些勞動權利和義務達成口頭協(xié)議，形成勞動者向用人單位提供勞

動，用人單位對其支付勞動報酬的事實上的這種勞動用工關系，又稱為事實勞動關系。實踐

中，事實勞動關系表現(xiàn)為以下幾種類型z（l）用人單位與勞動者在訂立勞動合同伊始便未訂立

書面勞動合同。這種情況經(jīng)常發(fā)生在勞動合同未約定期限或約定期限較短的情況下。（2）用

人單位與勞動者訂立了書面勞動合同，但勞動期限屆滿，雙方以口頭形式續(xù)簽了勞動合同，

即勞動者繼續(xù)為其勞動，用人單位則向其支付工資。（3）當事人雙方訂立了書面勞動合同，但

在合同履行中，又以口頭形式變更了書面合同的某些條款，如工資條款、工種條款、試用期

條款等。

事實勞動關系依法受法律保護。用人單位應依照《勞動法》和口頭勞動合同的約定履行

自己的義務；勞動者亦應依照《勞動法》和口頭勞動合同的約定履行自己的義務。

本案中，金某某與其用人單位一一某廣告公司之間未訂立書面勞動合同，但其受聘擔任

某廣告公司的總經(jīng)理并領受5個月工資的事實己足以證明雙方勞動關系的存在。對于像本案

這種事實勞動關系糾紛，當事人一方只要舉出足以證明勞動關系存在的證據(jù)，如本案中金某

某受聘擔任總經(jīng)理的聘書、領受工資時的工資條或公司工資發(fā)放存根等，勞動爭議仲裁委員

會、人民法院就應確認勞動關系的存在。至于勞動關系的合適的內(nèi)容可從相關事實中一一斷

定。如工資標準,可從以前發(fā)放和領受工資的事實，以及當事人就工資達成的有關工資標準

的協(xié)議（雙方均無異議或有證據(jù)證明該口頭協(xié)議的存在）加以綜合認定。對于事實勞動關系的

社會保險合適的內(nèi)容，可直接依據(jù)法律和有關行政法規(guī)、規(guī)章及政策的規(guī)定處理。

二、金某某作為某廣告公司的總經(jīng)理，某廣告公司與其解除勞動合同與一般職員是否相

同

我國《勞動法》第24條至第29條對用人單位解除勞動合同及其經(jīng)濟補償標準作了詳細

規(guī)定。這些規(guī)定同樣適用于用人單位的高級管理管控人員。但由于用人單位的高級管理管控

人員涉及到投資者、債權人等的利益，除《勞動法》之外的其他法律對其聘任與解聘作了特

殊規(guī)定。用人單位與其高級管理管控人員解除勞動合同，除應遵守《勞動法》的規(guī)定之外,

還應遵守有關法律的特別規(guī)定。

本案中，被告某廣告公司屬有限責任公司。根據(jù)我國《公司法》第46條的規(guī)定，有限

責任公司董事會有權聘任或者解聘公司經(jīng)理（總經(jīng)理），根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副

經(jīng)理、財務負責人。由此可見，如果用人單位屬于有限責任公司，則其欲解聘，經(jīng)理，應由

董事會決議決定；欲解聘副經(jīng)理、財務負責人，應由經(jīng)理提名，董事會決議決定。同時，我

國《公司法》第49條第3款規(guī)定:"董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議

的斟應當在會議記錄上簽名"。本案中，某廣告公司在訴訟中雖提供了其董事會關于免除金

某某總經(jīng)理職務的會議記錄，但由于該記錄沒有出席會議的董事的簽名，故該項會議所作決

定不具備法定的形式要件，不能生效。基于這一原因，某廣告公司董事長口頭宣告免去金某

某總經(jīng)理職務一節(jié)當屬無效。由于不能認為金某某的總經(jīng)理的職務已被免除，當然也就不能

認為雙方的勞動關系已經(jīng)終結。

既然雙方之間自始至終一直存在著勞動關系，那么對于金某某自2001年8月起不再上

班工作的行為又應作何處理呢？根據(jù)案情，金某某不上班工作的原因乃是工作條件喪失，而

非無故不上班，此種情形屬于被動缺勤，由于造成金某某被動缺勤的主要責任在某廣告公司，

故該公司應當給付金某某被動缺勤期間的生活費用。但金某某主張某廣告公司按其總經(jīng)理職

務工資給付其生活費，因其自2001年8月以來一直沒有履行職務，所以不能支持。金某某

作為某廣告公司的總經(jīng)理，在其正常工作期間，其所享受的高額工資已經(jīng)包含了對其特殊相

關能力和特殊勞動的對價，而且，某廣告公司也已因其加班的事實給付了共計9000元的加

班獎金，其以加班為由要求再獲得5000元加班工資，理由不足，不能支持。

既然雙方之間自始至終一直存在著勞動關系，那么對于金某某自2001年8月起不再上

班工作的行為又應作何處理呢？根據(jù)案情，金某某不上班工作的原因乃是工作條件喪失，而

非無故不上班，此種情形屬于被動缺勤，由于造成金某某被動缺勤的主要責任在某廣告公司，

故該公司應當給付金某某被動缺勤期間的生活費用。但金某某主張某廣告公司按其總經(jīng)理職

務工資給付其生活費，因其自2001年8月以來一直沒有履行職務，所以不能支持。金某某

作為某廣告公司的總經(jīng)理，在其正常工作期間，其所享受的高額工資已經(jīng)包含了對其特殊相

關能力和特殊勞動的對價，而且，某廣告公司也已因其加班的事實給付了共計9000元的加

班獎金，其以加班為由要求再獲得5000元加班工資，理由不足，不能支持。

【項目案例五】

張?zhí)炱笤祵幭幕刈遄灾螀^(qū)某房地產(chǎn)集團有限責任公司（以下簡稱房地產(chǎn)公司）職工。

2000年9月到寧夏回族自治區(qū)人民政府駐深圳辦事處（以下簡稱駐深辦）工作。2002年1

月，張?zhí)炱笈c駐深辦簽訂《協(xié)議書》，約定聘期為2002年1月1日到2002年12月31日，

月工資為人民幣1500元。2002年11月14日，駐深辦所屬某公司聘任張?zhí)炱鬄樵摴巨k公

室主任，聘期3年。由于駐深辦與某公司是兩塊牌子一套人馬，因此張?zhí)炱蠹热务v深辦物業(yè)

主管，又任某公司辦公室主任。2005年5月，駐深辦決定將某公司的資產(chǎn)和賬面資金全部

轉(zhuǎn)人辦事處，同時辦理了某公司注銷手續(xù)。同年7月27日，駐深辦在全體職工大會上宣布，

因投資股票虧本和出租房屋發(fā)生治安相關問題，免去張?zhí)炱蠊巨k公室主任和駐深辦物業(yè)主

管的職務。張?zhí)炱蟛环?，多次交涉無果。同年10月以后張?zhí)炱笪吹今v深辦上班，駐深辦將

其按自動離職處理，并停發(fā)其工資，但沒有將此決定送達張?zhí)炱?。張?zhí)炱蟛环撎幚恚?007

年11月，向某市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。2008年4月23日，駐深辦增加提出解除

勞動關系的請求。市勞動爭議仲裁委員會于2008年5月17日裁決被訴方與申訴方之間的勞

動關系于2008年4月23日解除，被訴方為申訴方辦理解除勞動關系手續(xù)；被訴方支付申訴

方2007年10月至2008年4月期間的生活費人民幣14170.4元；被訴方為申訴方補辦在職

期間的社會保險。仲裁裁決送達后，駐深辦不服，并且取得張?zhí)炱笠严硎莛B(yǎng)老待遇的證明遂

向某區(qū)人民法院提起訴訟。

相關問題：

1.某市勞動爭議仲裁委員會裁決被訴方（駐深辦）為申訴方（張?zhí)炱螅┺k理解除勞動關

系手續(xù)是否正確？被訴方與申訴方自2002年1月至2008年4月22日存在勞動關系嗎？申

訴方具有簽訂勞動合同的主體資格嗎？

2.被訴方是否應為申訴方補辦在職期間的社會保險？理由何在？

分析：

1.某市勞動爭議仲裁委員會裁決被訴方為申訴方辦理解除勞動關系手續(xù)是錯誤的，因為

有證據(jù)證明申訴方與被訴方自2002年1月至2008年4月22日期間不存在勞動關系，況且

申訴方不具有簽訂勞動合同的主體資格，申訴方系未與原單位房地產(chǎn)公司解除勞動關系的勞

務工，與被訴方屬于第二職業(yè)的勞務關系。

勞動關系與勞務關系都是當事人一方提供勞動力給他方使用，由他方給付勞動報酬。但

是，它們之間有著本質(zhì)的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：（1）雙方當事人及其關系不同。勞動關系當事

人一方勞動者是自然人，另一方是用人單位；勞動者必須加入用人單位，成為其中一員，并

且遵守單位的規(guī)章制度，雙方存在領導與被領導的關系，反映的是勞動力與生產(chǎn)資料相結合

的關系。勞務關系當事人一方或雙方既可以是法人，也可以是其他組織，還可以是自然人；

勞務提供者無須加人另一方，雙方不存在領導與被領導的關系，反映的是一次性使用勞動力

的商品交換關系。（2）勞動風險責任承擔不同。作為勞動關系當事人一方的用人單位組織勞

動，享有勞動支配權，因而有義務承擔勞動風險責任。作為勞務關系當事人一方的勞務提供

者自行安排勞動，自己承擔勞動風險責任。（3）勞動報酬的性質(zhì)、支付方式不同。基于勞動

關系發(fā)生的勞動報酬是工資，具有按勞分配性質(zhì)，其支付方式特定化為一種持續(xù)的、定期的

支付?；趧趧贞P系發(fā)生的勞動報酬是勞務費，具有勞務市場價格屬性，其支付方式為一次

性勞務價格支付。（4）適用法律不同。勞動關系由勞動法調(diào)整。勞務關系則由民法調(diào)整。

那么，申訴方與被訴方之間的關系是勞動關系還是勞務關系呢？申訴方是否具有簽訂勞

動合同的主體資格呢？張?zhí)炱笫菦]有與原單位解除勞動合同的、沒有深圳市常住戶口的勞務

工。根據(jù)《深圳經(jīng)濟特區(qū)勞務工條例》第13條“用人單位不得招用已與其他單位簽訂勞動

合同而擅自離職的勞務工”的規(guī)定，申訴方不具有簽訂勞動合同的主體資格，申訴方與被訴

方不存在勞動關系。作為勞務工的申訴方，在未被被訴方作出自動離職處理前，被被訴方聘

用，申訴方、被訴方雙方存在的是勞務關系，不能稱之為是沒有簽訂勞動合同的事實勞動關

系。因此，本案是基于勞務關系發(fā)生的爭議，不屬于勞動法的調(diào)整范圍。

2、由于張?zhí)炱笸辉V方屬于勞務關系，而在其原工作單位房地產(chǎn)公司一直參加養(yǎng)老保

險，所以被訴方不需要為申訴方補辦在職期間的社會保險。

【項目案例六】

某勞務派遣公司遇到了一起頭疼的事情，其派遣到某化工企業(yè)的職工孫某書面提出要求

與公司簽訂無固定期限勞動合同。該勞務派遣公司與該化工企業(yè)在2002年時已經(jīng)建立了勞

務派遣合作關系，而孫某就是其第一批派遣職工。時至2012年3月，孫某已經(jīng)在該派遣公

司和該化工企業(yè)工作滿10年。因此，孫某書面向勞務派遣公司提出了簽訂無固定期限勞動

合同的申請。

相關問題：

有類似情況的派遣職工不僅僅限于孫某一人，孫某的請求具有很強的代表性。那么，派

遣職工是否有權利與公司簽訂無固定期限勞動合同？

分析：

關于被派遣職工連續(xù)工作滿10年，可否要求勞務派遣公司與其簽訂無固定期限勞動合

同的相關問題，自《勞動合同法》頒布至今一直爭議不斷。其中主要有兩種不同的觀點，一

種觀點認為勞務派遣用工屬于特殊用工，且派遣公司本身沒有可提供的工作崗位，因此，派

遣公司不應當與被派遣職工簽訂無固定期限勞動合同；另一種觀點認為，《勞動合同法》規(guī)

定勞務派遣公司為用人單位，并沒有規(guī)定派遣公司不能與被派遣職工簽訂無固定期限勞動合

同，那么，被派遣職工在同一家用人單位連續(xù)工作滿10年的，派遣公司應當與其簽訂無固

定期限勞動合同0

基于《勞動合同法》對勞務派遣單位的性質(zhì)明確界定為用人單位，而不是職業(yè)介紹或中

介性質(zhì)的機構，在國家沒有新的法律、法規(guī)明確規(guī)定的情形下，勞務派遣公司應當承擔用人

單位所有的勞動用工義務，包括與勞務派遣職工簽訂無固定期限勞動合同。因此，若勞務派

遣公司不希望與被派遣職工建立無固定期限勞動合同，那么建議與被派遣職工建立勞動關系

的時間不應超過8年。若超過8年，即屬于明知應簽訂無固定期限勞動合同而用工，就應當

承擔簽訂無固定期限勞動合同的責任和義務。

判決：

本案中，孫某被該派遣公司派遣至化工企業(yè)已連續(xù)工作滿10年，在2012年3月合同期

滿時，孫某有權利向派遣公司提出簽訂無固定期限勞動合同。

【項目案例七】

陳某戶籍所在地為廣東汕頭，持有美國綠卡。總部在美國的G公司在香港、上海等地

分別設有公司。2008年5月，美國G公司副總裁在美國發(fā)OFFER給陳某，擬邀請其擔任

亞太區(qū)財務總監(jiān)，并對其受雇期間的待遇進行了說明。5月30日，G公司（香港）公司向

陳某發(fā)出聘用函，聘任其為亞太區(qū)財務總監(jiān)，月薪45000元港幣。7月7日起，陳某到香港、

上海公司開始工作。2009年2月，美國G公司通知陳某，雙方雇傭關系于2009年2月11

日終止。

2009年2月25日，陳某向G公司（上海）公司所在地的勞動爭議仲裁委員會提起申訴，

要求G公司（上海）公司按45000元港幣+5800元人民幣的標準支付其經(jīng)濟補償金，支付

未簽訂勞動合同的雙倍工資，并為其補繳2008年7月至2009年2月外來從業(yè)人員綜合保險。

爭議：

本案的爭議焦點在于：陳某在G公司（上海）公司辦公，能否認定為雙方存在勞動關

系。

陳某認為，從2008年7月始，他每月除到香港、臺灣公司出差外，其余時間都在上海

公司工作。G公司（上海）公司為其提供了獨立的辦公室，工作電腦、發(fā)放了門禁卡。公司

按月將工資分別打入其在香港和上海的工資卡中，其中香港匯豐銀行賬戶每月收到公司支付

的45000元港幣，上海招商銀行賬戶每月收到人民幣5800元。這些事實都證明雙方存在事

實勞動關系。

G公司（上海）公司認為，陳某的工作邀請函是由美國總部發(fā)出的，他與（香港）公司

簽有聘用協(xié)議，香港公司每月支付其月薪45000元港幣。上海公司每月向其發(fā)放的5800元，

僅是其在上海的住房和生活補貼。陳某的工作為亞太區(qū)財務總監(jiān)，這一職位并非上海公司的

職位而是香港公司的職位。根據(jù)美國G公司的組織架構，香港公司是包括上海公司、臺灣

公司在內(nèi)的亞太公司的母公司。陳某負責亞太公司的成本核算，因此他的工作地點會被安排

在香港、上海、臺灣三地。雙方之間不存在勞動關系，因此要求仲裁庭駁回申訴人的訴請。

評析：

本案是一起境外公司雇員在中國境內(nèi)工作引發(fā)的勞動合同爭議，涉及的相關問題主要是

如何認定雙方是否存在勞動關系。

根據(jù)法律規(guī)定，提起勞動爭議申請的當事人，對于自己的主張有義務加以證明。

本案中，申請人陳某向仲裁庭提供了匯豐銀行和上海招商銀行的對賬單，證明其工資由

兩部分構成，但該證據(jù)無法反映匯款人就是上海公司；而上海公司提供的申請人與香港公司

的聘用協(xié)議和陳某親自簽署的其作為香港公司雇員的納稅申報表，有力地證明了其與香港公

司存在雇傭關系。上海公司辯稱其每月向陳某發(fā)放5800元僅是陳某在上海的住房和生活補

助，又與美國G公司首次向陳某提供的OFFER的表述是一致的。陳某和香港公司簽訂的聘

用協(xié)議，是雙方真實的意思表示，陳某親自簽署的作為香港公司雇員的納稅申報表和雙方實

際按照雇傭關系在香港辦理納稅申報的事實，證明其在香港公司的工資報酬也是真實的。如

果陳某認為其和上海公司建立勞動關系，而否認與香港公司的雇傭關系，則意味著陳某認可

上海公司的工作報酬就是每月5800元人民幣，這與其訴請的高額經(jīng)濟補償金的基數(shù)相矛盾，

因為其中48000元港幣部分是香港公司聘用協(xié)議的合適的內(nèi)容，因此其主張與上海公司存在

勞動關系缺乏事實和法律依據(jù)。

同樣，工作地點在本案中也不能作為確定勞動關系的依據(jù)。陳某在美國首次收到工作邀

請，向其提供OFFER的主體是美國總公司的副總裁，從未有任何人以上海公司負責人的名

義向其提供OFFER；陳某的直接主管是美國總公司的雇員，其解雇通知也是由其直接主管

通知的，因此其工作從未受上海公司的管理管控、約束。庭審中，陳某承認每月都有到香港、

臺灣工作的事實，但其未能提供上海公司是香港、臺灣公司的上級機構的證據(jù)。在外商獨資

企業(yè)，普遍存在總部派駐工作的現(xiàn)象，陳某的具體工作是亞太區(qū)財務總監(jiān)，該職務并非屬于

上海公司，而是香港公司的職務范圍，上海只是陳某依其職責范圍會被派駐的工作地點之一,

陳某作為亞太地區(qū)財務總監(jiān)，需對G公司（上海）公司每月進行成本核算，上海公司為其

提供辦公場所和門禁卡只是為其工作提供方便，不能證明其為上海公司雇員的必然性、唯一

性。

由于陳某主張與上海公司之間存在事實勞動關系，但對此未能提供充足有效的證據(jù)加以

證明，所以申請人應承擔因舉證不能而產(chǎn)生的對己不利的法律后果。

最終，勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理后確認，陳某與G公司（香港）公司簽有聘用協(xié)議。

2008年7月，陳某按照香港法律規(guī)定，填寫了一份由香港稅務局提供的登記表，其中填寫

的雇主名稱為G公司（香港）公司。G公司（香港）公司每月支付陳某工資45000元港幣。

陳某的直接主管為美國總公司的財務總監(jiān)，其職務范圍含香港公司、上海公司、臺灣公司。

仲裁庭經(jīng)調(diào)查確認，向其發(fā)出聘請和解雇通知的主體都是美國總公司。

仲裁庭認為，陳某與G公司（香港）公司簽訂的聘用協(xié)議和根據(jù)香港法律在香港繳納

個人所得稅，均可以證明申請人的勞動關系與香港公司建立。陳某未能提供有效的證據(jù)證明

自己的主張，其提出的仲裁請求，缺乏事實與法律依據(jù)，仲裁庭不予支持。

【項目案例八】

袁某，某市一村民。1997年1月，袁某所在村（以下稱乙方）與該市某國有企業(yè)（以

下稱甲方）簽訂了為期一年的“勞務協(xié)議書”。該協(xié)議約定，乙方派務工人員30名（袁某列

在其中）到甲方從事裝卸、搬運、綠化等工作；甲方按乙方各工人員的實際出勤天數(shù)計發(fā)工

資（男工每天6.50元）并于當月將務工人員工資匯至乙方，由乙方發(fā)放；還以務工人員月

工資總30%的比例，當月付給乙方作為勞動保護費用，不型工具費、醫(yī)療費、病傷假工資、

傷殘工資、死亡撫恤金及善后處理等有關全部費用；甲方不再承擔任何費用和經(jīng)濟責任。1997

年11月，袁某在甲方某車間配合車間加工部件的搬運過程中，受重傷。事后甲方為治療袁

某的傷，在隨后的9個月中支付醫(yī)療費5萬余元。1998年10月，袁某要求甲方落實工傷保

險待遇時與企業(yè)發(fā)生爭議，袁某向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出申訴。

【分析】

勞動爭議仲裁委員會裁決駁回袁某的申訴請求。本案中甲方與乙方所簽訂的為期一年的

“勞動協(xié)議書”系勞務合同而非勞動合同。袁某作為乙方輸出到甲方的務工人員，袁某與甲

方之間并無勞動關系，而是平等一般民事主體。因此，袁某在甲方務工期間發(fā)生工作，其待

遇應由勞務合同當事人按照“勞務協(xié)議書”約定的合適的內(nèi)容協(xié)商解決。

【項目案例九】

范某與甲公司簽訂了一份勞動合同，雙方約定：由甲公司安排范某到乙公司工作，工資

為每月1690元。合同簽訂后，范某即按約被派遣至乙公司工作。乙公司與甲公司簽訂了勞

務派遣協(xié)議。范某在工作中發(fā)生機械傷害事故，左手受傷，住院治療26天，后由勞動部門

認定為工傷，并構成七級傷殘?，F(xiàn)范某起訴兩公司要求賠償，但兩公司相互推諉，范某咨詢

該怎么辦？

分析：

法律人士表示，相關司法解釋規(guī)定，勞動者因履行勞務派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而起訴，

以派遣單位為被告；爭議合適的內(nèi)容涉及接收單位的，以派遣單位和接收單位為共同被告.

本案中，甲公司是勞務派遣單位，乙公司是接收單位。范某因履行派遣合同產(chǎn)生勞動爭議，

應當以甲公司為被告。同時，因工傷爭議涉及乙公司，故其可將兩公司列為共同被告。又因

乙公司負有安全保障義務，因此，范某可以要求其與甲公司承擔連帶賠償責任。

【項目案例十】

許某某于2006年5月15日進入科源公司工作，至2007年10月31日止，許某某在職

期間科源公司為其繳納了小城鎮(zhèn)社會保險費。2007年11月1日，許某某與凌制園公司簽訂

了一份期限自2007年11月1日至2009年10月31日的勞動合同，雙方約定許某某作為凌

制園公司的勞務派遣工繼續(xù)在科源公司工作；許某某的勞動報酬不低于最低工資標準每月人

民幣（以下幣種同）840元等。許某某離職前的月平均工資為2,000元。2009年9月9日，科

源公司以許某某不服從其合理的崗位調(diào)動為由，將許某某退回凌制園公司.2009年9月10

日，凌制園公司發(fā)出書面通知，要求許某某于2009年9月14日至其處上班，但許某某未收

到該通知。2009年9月21日，凌制園公司再次發(fā)出書面通知，要求許某某于2009年9月

25日至其處上班，并告知許某某如缺勤，將根據(jù)公司員工手冊關于連續(xù)曠工三天的規(guī)定予

以開除處理。許某某于2009年9月24日收到該通知，但未按規(guī)定的時間至凌制園公司報到。

2009年11月16日，凌制園公司對許某某作出了開除處理。許某某在科源公司實際工作至

2009年9月9日?？圃垂九c凌制園公司簽訂有期限為2007年11月1日至2009年12月

31日的勞務派遣協(xié)議和代繳保險協(xié)議。2009年11月18日，許某某向某市嘉定區(qū)勞動爭議

仲裁委員會申請仲裁，要求科源公司、凌制園公司共同支付解除勞動合同賠償金14,000元。

2010年1月5日，該會以嘉勞仲（2009）辦字第3940號裁決書作出對許某某的請求事項不予

支持的裁決。許某某不服，遂訴至法院，要求科源公司和凌制園公司共同支付解除勞動合同

經(jīng)濟賠償金14,000元。

原審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依

據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由

負有舉證責任的當事人承擔不利后果。根據(jù)法院查明的事實確認，2006年5月15日至2007

年10月31日許某某與科源公司存在勞動關系；2007年11月1日起至凌制園公司開除許某

某時止，許某某與凌制園公司存在勞動合同關系。凌制園公司于2009年9月21日書面通知

許某某于2009年9月25日至其處報到，許某某也表示已收到該通知，但許某某屆時未按時

報到，凌制園公司據(jù)此解除與許某某的勞動合同，并無不妥。且2007年10月31日后許某

某與科源公司已不存在勞動關系，雙方存在用工關系，科源公司也未對許某某作出解除勞動

合同的處理?，F(xiàn)許某某要求科源公司與凌制園公司共同支付解除勞動合同經(jīng)濟賠償金14,000

元的訴訟請求，無事實和法律依據(jù)，法院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國勞動合同

法》第三十九條第（二）項、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法

院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：許某某要求科源公司、凌制園

公司共同支付違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金14,000元的訴訟請求不予支持。

上訴人許某某不服原審判決，上訴稱：許某某一直在科源公司工作，工資、社保也均由

科源公司支付，故許某某系與科源公司有勞動關系。續(xù)簽勞動合同時被要求與凌制園公司簽

訂，是科源公司、凌制園公司為了規(guī)避勞動監(jiān)察部門所為，許某某雖然對此提出了異議，但

考慮到今后仍想繼續(xù)就職，故無奈之下簽字。另，許某某于2009年9月懷孕，科源公司在

知道該情況后，便通知許某某調(diào)崗降薪，許某某不服從調(diào)動，后被科源公司單方面解雇、退

回凌制園公司，科源公司的上述行為系違法解除勞動關系?？圃垂九c凌制園公司以所謂的

勞務派遣欺瞞許某某，侵害了許某某的合法權益。據(jù)此，許某某要求撤銷原判，依法改判科

源公司、凌制園公司共同支付解除勞動關系賠償金14,000元。

被上訴人科源公司辯稱，許某某與凌制園公司簽訂了勞動合同，約定許某某由凌制園公

司派遣至科源公司工作，科源公司接受凌制園公司的委托向許某某支付工資和繳納社會保險

費，所以許某某與凌制園公司存在勞動關系，與科源公司無勞動關系。2009年科源公司受

金融危機影響，訂單減少，所以調(diào)動許某某的工作崗位，許某某不同意調(diào)動，科源公司遂將

許某某退回凌制園公司?？圃垂静淮嬖诮獬齽趧雍贤男袨?，也無過錯，許某某要求科源

公司支付違法解除勞動合同的賠償金不能成立。原審判決正確，請求駁回許某某的上訴。

被上訴人凌制園公司辯稱，在科源公司將許某某退回后即發(fā)出通知要求其到凌制園到公

司報到，并告知許某某如未按時報到則作曠工處理，但許某某未按時報到，故公司依照規(guī)章

制度對其作曠工處理，并解除勞動合同，所以凌制園公司不應承擔責任。

二審法院認為,2007年11月1日，許某某與凌制園公司簽訂了2007年11月1日至2009

年10月31日止的勞動合同，雙方約定許某某作為凌制園公司的勞務派遣工繼續(xù)在科源公司

工作。許某某訴稱其之所以與凌制園公司簽訂勞動合同是由于科源公司告知如其不簽就沒有

工作，但許某某并未提供證據(jù)證明，故許某某的訴稱難以采信，雙方簽訂的勞動合同依法有

效。自此，許某某與凌制園公司建立了勞動合同關系，許某某與科源公司系勞務派遣用工關

系。根據(jù)勞動合同第三條第三款的約定，”……甲方（即凌制園公司）可根據(jù)用工單位（即科源

公司）實際需要或乙方（即許某某）的工作相關能力及表現(xiàn)，進行工作崗位調(diào)整。”現(xiàn)科源公司

根據(jù)該公司的實際經(jīng)營狀況調(diào)動許某某工作崗位屬合理情況。雖然許某某認為科源公司是在

知曉其懷孕的情況下，故意調(diào)崗以達到降薪的目的，但結合崗位調(diào)動表上的合適的內(nèi)容，僅

涉及部門調(diào)動，崗位仍是“科員”，沒有減薪的意思表示，故法院對許某某的該點陳述不予

采信。鑒于許某某不同意調(diào)動工作崗位，科源公司將許某某退回凌制園公司并無不可。由于

科源公司與許某某并非勞動關系而僅為勞務派遣關系，因此科源公司將許某某退回凌制園公

司的行為不屬于解除勞動合同的行為。據(jù)此許某某要求科源公司支付解除勞動合同賠償金的

訴訟請求，與事實不符，原審法院不予支持，并無不當。至于凌制園公司解除與許某某的勞

動合同的行為，法院認為，許某某于2009年9月24日收到凌制園公司要求其到公司報到的

通知，但其始終未至凌制園公司報到。雖許某某稱其在2009年9月23日已申請勞動仲裁,

但許某某在2009年II月5日因故申請撤訴，至2009年11月18日再次提出仲裁申請，許

某某仍未至凌制園公司報到。故，凌制園公司于2009年11月16日出具書面通知開除許某

某的行為并無不妥，許某某要求凌制園公司支付解除勞動關系經(jīng)濟賠償金的請求亦無依據(jù)，

法院不予支持許某某的上訴請求無依據(jù),原審判決正確，法院予以維持。最后判決駁回上訴，

維持原判。

第二章勞動法概述

項目案例一：

2006年2月，季小莉獲悉江蘇省海門市升?？照{(diào)設備有限公司（以下簡稱升海公司）

欲招收一名辦公室文員后，持徐州建筑職業(yè)相關技術學院發(fā)給的《2006屆畢業(yè)生雙向選擇

就業(yè)推薦表》前去報名應聘，雙方于2006年2月27日簽訂了《勞動合同協(xié)議書》一份。協(xié)

議約定：季小莉擔任職務為辦公室文員；合同期限一年，從2006年2月27日至2007年2

月27日止；其中試用期三個月，從2006年2月27日至2006年5月27日止；試用期月薪

500元，試用期滿后，按季小莉相關技術水平、勞動態(tài)度、工作效益評定，根據(jù)評定的級別

或職務確定月薪等。合同訂立后，季小莉即在升海公司上班。此時，季小莉的畢業(yè)論文及其

答辯尚未完成。2006年4月21日，季小莉發(fā)生交通事故，之后未到公司上班。季小莉在治

療和休息期間，經(jīng)學校同意，以郵寄方式完成了論文及答辯，并于2007年7月1日正式畢

業(yè)。

2006年11月8日，季小莉向勞動部門提出認定勞動工傷申請，同時升海公司也向勞動

部門提出仲裁申請，要求確認勞動合同無效。海門市勞動爭議仲裁委員會于2007年4月20

日作出了海勞仲裁字（2007）第1號仲裁裁決書，認為季小莉在簽訂勞動合同時仍屬在校大

學生，不符合就業(yè)條件，不具備建立勞動關系的主體資格，其與升海公司訂立的勞動合同協(xié)

議書自始無效。遂裁決：升海公司與季小莉于2006年2月27日簽訂的《勞動合同協(xié)議書》

無效。季小莉不服此裁決，訴至法院，要求確認雙方簽訂的《勞動合同協(xié)議書》有效。

裁判

江蘇省海門市人民法院認為，本案爭議焦點在于季小莉是否具備勞動主體資格，雙方簽

訂的勞動合同協(xié)議是否有效？季小莉已年滿16周歲，已符合勞動法規(guī)定的就業(yè)年齡，其在

校大學生的身份也非勞動法規(guī)定排除適用的對象，何況，季小莉已取得學校頒發(fā)的《2006

屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表》，已完全具備面向社會求職、就業(yè)的條件，升海公司在與季

小莉簽訂勞動合同時，對季小莉的基本情況進行了審查和考核（面試），對季小莉至2006

年6月底才將正式畢業(yè)的情況也完全知曉，在此基礎之上，雙方就應聘、錄用達成一致意見

而簽訂的勞動合同應是雙方真實意思的表示，不存在欺詐、隱瞞事實或脅迫等情形，雙方簽

訂的勞動合同也不違反法律、行政法規(guī)的有關規(guī)定，因此，該勞動合同應當有效，應對雙方

具有法律約束力。原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干相關問題的意見》

（以下簡稱《勞動部意見》）第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，

未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”，但季小莉作為行將畢業(yè)的大學生持《2006屆畢業(yè)

生雙向選擇就業(yè)推薦表》實施應聘就業(yè)活動，并到升海公司工作，此情形不屬于利用業(yè)余時

間勤工助學，因此，海門市勞動爭議仲裁委員會據(jù)此認定季小莉不符合就業(yè)條件，繼而確認

《勞動合同協(xié)議書》自始無效不當。季小莉持《2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表》與升

海公司簽訂的《勞動合同協(xié)議書》不具備法定無效的情形。依照《中華人民共和國勞動法》

第十八條的規(guī)定，判決：季小莉與升海公司于2006年2月27日簽訂的《勞動合同協(xié)議書》

有效。

升海公司不服一審判決，向江蘇省南通市中級人民法院提起上訴稱：季小莉在簽訂勞動

合同時系在校大學生，其行為還需受所在學校的管理管控，完成學校交給的學習任務，與社

會上的其他務工者是有差別的，因此他并不具備勞動關系主體資格。勞動主管部門也就大學

生在校期間，利用課余時間參加社會實踐的行為作出相關認定，認為在校大學生并不是合格

的勞動關系主體。故海門市勞動爭議仲裁委員會海勞仲裁字（2007）第I號裁決書是正確的，

一審判決認定勞動合同有效不當，請求二審法院依法改判雙方簽訂的勞動合同無效。

南通市中級人民法院認為，本案爭議焦點有三點，即一、季小莉是否具備簽訂勞動合同

的主體資格；二、季小莉的應聘行為屬于就業(yè)還是勤工助學，抑或?qū)嵙?；三、雙方簽訂的勞

動合同是否有效。

關于爭議焦點一，《勞動部意見》第4條規(guī)定：“公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組

織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、

現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法?！辈⑽磳⑽串厴I(yè)的大學生包括在內(nèi)。季小莉與升海公

司訂立“勞動合同協(xié)議書”時，已年滿21周歲，具備與用工單位建立勞動關系的行為相關

能力和責任相關能力。作為高等院校的學生，被上訴人季小莉雖尚未從徐州建筑職業(yè)相關技

術學院畢業(yè)，但其亦為勞動力市場的自由勞動者，學生身份并不當然限制其作為普通勞動者

加入勞動力團體。只有在教育管理管控部門及高校本身為履行教育管理管控職責，督促學生

圓滿完成學業(yè)，明確禁止大學生在學習的同時與用人單位建立勞動關系的情況下，大學生才

不得與用人單位訂立勞動合同，建立勞動關系。在教育管理管控部門及高校本身因?qū)W生已完

成或基本完成學業(yè)，從而對學生已不作此要求時，大學生參與勞動關系應不受限制.這是落

實國家促進就業(yè)政策的需要，也是保障勞動者合法權益的需要。本案季小莉已基本完成學業(yè)，

并持有學校為促進學生就業(yè)而發(fā)給的“畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表”，其應聘求職的行為受

到管理管控部門與高校本身的鼓勵，應認定為適格的勞動合同主體。

關于爭議焦點二，《勞動部意見》第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視

為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同?！痹撘?guī)定僅針對利用學習之余空閑時間打

工補貼學費、生活費的在校學生，不僅包括大學生，也包括中學生；所涉情形僅指在校學生

不以就業(yè)為目的，參加短期或不定期勞務工作以獲取一定勞務報酬的情況。這與本案情形迥

然不同。本案中，被上訴人季小莉持就業(yè)推薦表應聘上訴人升海公司辦公室文員職位，就業(yè)

目的明確，客觀上作出了與升海公司建立勞動關系的意思表示，并已實際訂立了勞動合同，

其所為法律行為與大學生未完成學業(yè)時的勤工助學行為顯然非同一性質(zhì)。關于升海公司所稱

的畢業(yè)實習相關問題，大學生臨近畢業(yè)時，確實常常有實習任務，但大學生實習是以學習為

目的，到機關、企業(yè)、事業(yè)單位甚至農(nóng)村參加社會實踐，鞏固、補充課堂知識，沒有工資，

甚至還要由學?；騻€人向?qū)嵙晢挝唤患{實習費，更不存在由實習生與單位簽訂勞動合同、明

確崗位、報酬、福利待遇等的情形。顯而易見，季小莉的情形不屬于勤工助學或?qū)嵙?，而?/p>

屬于就業(yè)。

關于爭議焦點三，升海公司作為依法注冊登記的有限責任公司，具有當然的用工主體資

格，而季小莉具有勞動權利相關能力和勞動行為相關能力，亦己基本完成學業(yè)，不再受限于

教育管理管控，相反卻是鼓勵就業(yè)的對象，其作為勞動合同主體身份適格。在招聘、應聘過

程中，升海公司對季小莉應聘的辦公室文員一職并無學歷方面要求，季小莉尚未拿到畢業(yè)證

書不影響合同生效，何況季小莉已于2007年7月取得畢業(yè)證書。升海公司對季小莉的身份

有全面的了解，知曉其已完成學業(yè)、可以正常上班工作、但尚未畢業(yè)等情形，雙方當事人在

訂立勞動合同過程中意思表示真實、明確，無欺詐、威脅等情形。涉案勞動合同約定的工作

任務、勞動報酬等主要權利義務合適的內(nèi)容不違反法律法規(guī)，亦不存在顯失公平的情形。因

此，比照我國勞動法律的規(guī)定，涉案勞動合同不存在無效情形，依法應為有效合同。

綜上所述，季小莉具備訂立勞動合同的主體資格，其與升海公司所簽勞動合同依法有效。

2008年4月1日，江蘇省南通市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第

一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費10

元，予以免交。

評析

近年來，臨畢業(yè)大學生與用人單位簽訂勞動合同，但嗣后用人單位以大學生未領畢業(yè)證,

仍是學生，不具備勞動關系主體資格為由否定合同效力的情形較為常見，導致糾紛頻發(fā)，因

此，從法律上明確此種勞動合同的效力，有利于保護大學生的合法勞動權益。

本案涉及的法律相關問題主要是無效勞動合同的確認標準相關問題。根據(jù)我國勞動法及

有關法律法規(guī)的規(guī)定，無效勞動合同主要有以下幾種情形：第一，主體不適格，是指勞動合

同的一方或雙方當事人不具有勞動法律規(guī)定的主體資格，即勞動者不具有勞動權利相關能力

和勞動行為相關能力或者用人單位不具有用人權利相關能力和用人行為相關能力。具體講,

勞動者應符合以下條件：一是達到法定年齡，二是身體健康。第二，當事人意思表示不真實，

包括受欺詐和受脅迫兩種情況。第三，合同合適的內(nèi)容不合法，即勞動合同的合適的內(nèi)容違

反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。第四，顯失公平，即雙方當事人權利義務嚴重不

對等的勞動合同應認定為無效。

本案中升海公司主張合同無效的理由主要是季小莉主體不適格，但季小莉已達到法定勞

動從業(yè)年齡，作為已基本完成學業(yè)、擁有完全勞動權利相關能力和勞動行為相關能力的自然

人，其所屬院校不僅未限制其參與社會工作，相反，為促進大學生就業(yè)，已向其發(fā)放了就業(yè)

推薦表，鼓勵其從速謀職。此時若再以未領畢業(yè)證來否定其勞動者主體身份，顯然是不當縮

小了勞動者這一法律概念的內(nèi)涵，損害了大學生的合法勞動權利。綜上所述，一、二審法院

在查清主體身份，明確升海公司對辦公室文員一職并無學歷要求，且排除了諸種合同無效情

形之后，確認涉案合同有效是完全符合我國勞動法律規(guī)定的。

項目案例二：

2012年8月1日，孫某開始在上海某公司擔任值班經(jīng)理一職，雙方未簽訂書面勞動合

同，只是通過錄用通知書約定了勞動報酬，并承諾如果孫某接受了錄用通知，公司將與其簽

訂正式勞動合同。同年12月28日，孫某因該公司未為其繳納社會保險及未簽訂勞動合同，

提出辭職。2013年1月11日，孫某向上海浦東新區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要

求公司支付2012年9月1日至12月31日期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額近2萬

元，并支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金2500元。

2013年2月22日，仲裁委作出裁決，支持了孫某要求公司支付2012年10月4日至12

月28日期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額1萬余元的請求；其他請求不予支持。

【判決】

2013年4月1日，公司向上海一中院申請撤銷仲裁裁決。公司認為，錄用信即為雙方

當事人已經(jīng)訂立的勞動合同或者具備勞動合同性質(zhì)的書面文件;勞動合同的訂立和履行應當

遵循誠實信用原則，是否需要雙倍支付勞動者工資應當考慮用人單位是否履行了誠實磋商義

務。仲裁委員會將“未簽訂正式勞動合同”作為公司支付雙倍工資的理由，法律適用錯誤,

申請撤銷仲裁裁決。

【分析】

上海一中院經(jīng)審查認為，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，勞動合同應當具備《中

華人民共和國勞動合同法》第十七條規(guī)定的條款。該案中的錄用信雖然具備了該條規(guī)定的部

分條款，但錄用信上沒有用人單位的印章或法定代表人的簽名，與勞動合同中雙方當事人簽

名蓋章作出接洽合同條款的意思表示不符。另外，雖然是否需要雙倍支付勞動者工資應當考

慮用人單位是否履行了誠實磋商義務，但是這里的磋商應當是以訂立書面勞動合同為目的的

磋商。該案中，公司2012年9月4日注冊成立，孫某收到的錄用信為2012年7月26日，

此錄用信顯然只是一種建立勞動關系的意向，不可能代表該公司與勞動者就訂立勞動合同進

行磋商。因此，仲裁委員會在查明事實的基礎上裁決該公司支付未簽訂勞動合同相應期間的

雙倍工