金融刑法的國際化改變探索

本文作者：巢紅葉工作單位：陜西警官職業(yè)學(xué)院

一、引言

法國著名學(xué)者亨利•萊維―布律爾曾經(jīng)指出：法律是多種

因素影響的產(chǎn)物，對(duì)社會(huì)發(fā)生作用的一切因素都對(duì)該社會(huì)的法律產(chǎn)生

影響。進(jìn)入21世紀(jì)，中國法治的發(fā)展應(yīng)著重于法制的自我反思、自

我批判和自我超越的工作。特別是自我超越尤其重要，也就是要超越

本土文化的“視界”，以人類普遍價(jià)值為標(biāo)尺來檢視中國今天的法制。

魯迅先生曾指出：“明哲之士，必洞達(dá)世界之大勢(shì)，權(quán)衡較量，去其

偏頗，得其神明，施之國中，翁合無間，外之即不后于世界之思潮，

內(nèi)之仍弗失固有之血脈，取今復(fù)古，別立新宗。全球化不可避免要成

為各國法律制度發(fā)展的進(jìn)一步壓力、動(dòng)力和助力，從而使其表現(xiàn)出國

際化的趨勢(shì)。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，作為一國資金流通系統(tǒng)的基本

組成部分，成為反映國民經(jīng)濟(jì)的晴雨表。金融在調(diào)節(jié)、控制整個(gè)國民

經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和發(fā)展方面發(fā)揮著重大作用。由于金

融活動(dòng)滲透于社會(huì)再生產(chǎn)的全過程，與各行各業(yè)、各地區(qū)、各部門的

經(jīng)濟(jì)活動(dòng)息息相關(guān)，因此，它可以及時(shí)、全面地反映社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的

情況，提供各種信息，為微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和宏觀經(jīng)濟(jì)決策提供重要依據(jù)。

同時(shí)，借助于各種金融政策工具，通過金融政策的緊縮或放松，可以

調(diào)節(jié)社會(huì)資金的供求關(guān)系，可以調(diào)節(jié)社會(huì)總供給與總需求，從而實(shí)現(xiàn)

國民經(jīng)濟(jì)總量的平衡和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的總目標(biāo)。

二、我國金融刑法的國際化與本土化

從辯證唯物主義哲學(xué)來看，世界上任何一個(gè)事物，都包含著普遍

性和特殊性兩個(gè)方面。全球化引起法律的國際化，這是法律的普遍性;

每個(gè)國家的法律均產(chǎn)生于本國的土壤之中，具有各自不同的特點(diǎn)，這

是法律的特殊性。因此，我們?cè)诳疾旆傻膰H化趨勢(shì)時(shí)，仍然不能

忽視各國法律的多樣化和本土化特征。L法的本土化特征，“法的本

土化，是指任何國家的法律要發(fā)揮其內(nèi)在的價(jià)值、功能和社會(huì)作用,

必須與其本國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)，以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切

結(jié)合，成為該國文化的一個(gè)組成部分，為人們所接受并自覺遵守,”

法律本身并非一個(gè)孤立的現(xiàn)象，它不僅與一個(gè)國家的歷史命運(yùn)、文化

傳統(tǒng)，以及與人的行為方式、思維模式、語言文字等密切相關(guān)，而且

也受各國的地理位置、地質(zhì)環(huán)境、氣候條件、人口數(shù)量、人種基因、

風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰等因素的影響，在漫長的法律理論探索和法律生

活實(shí)踐歷史過程中，各個(gè)民族結(jié)合自身各方面的特點(diǎn)形成了一套適合

自身生存和發(fā)展的法律文化機(jī)制，同時(shí)也使各自的法律生活具備了各

別的民族個(gè)性。恰恰是這種貫穿了一國民族精神財(cái)富各別個(gè)性成為聯(lián)

系現(xiàn)在與過去的紐帶，渲染了一國法律的濃厚民族色彩。歷史法學(xué)派

大師薩維尼曾有這樣一段經(jīng)典的表述“：在人類歷史展開的最為遠(yuǎn)古

的朝代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所

特有，如同語言、行為方式和基本的社會(huì)組織體制。不僅如此，凡此

現(xiàn)象并非孤立存在，它們實(shí)際乃為一個(gè)獨(dú)特的民族所特有的根本不可

分割的察賦和取向，而向我們展現(xiàn)出一幅特立獨(dú)行的景貌。將其聯(lián)結(jié)

在一體的，乃是排除了一切偶然與任意而由來的這個(gè)民族的共同信念,

對(duì)其內(nèi)在的必然性的共同意識(shí)?！薄案髅褡鍑业姆芍g不僅僅只

是內(nèi)容上的區(qū)別，更重要的是浸潤在法律條文之中的價(jià)值取向和民族

精神各具特色”，使得各國的法律文明保持了自己獨(dú)特的品格，因此

也“有了不同法律體系的存在”，有了各國法律相互之間的交流與學(xué)

習(xí)，有了當(dāng)今世界法律文明的繽紛色彩。人們只有在特定的行為限制

下才能溝通和了解他們想知道的東西。這就是說，存在著這樣一個(gè)事

實(shí)：人類不論其具有如何相同的自然屬性，但仍不得不生活在不同的

語言、習(xí)俗、宗教之中。這是人類群體在不同的發(fā)展歷程中形成的彼

此相異的文化所決定的。例如，法律和各民族謀生的方式有著非常密

切的關(guān)系。一個(gè)從事商業(yè)與航海的民族比一個(gè)只滿足于耕種土地的民

族所需要的法典，范圍要廣得多。從事農(nóng)業(yè)的民族比那些以牧畜為生

的民族所需要的法典內(nèi)容要多得多。從事牧畜的民族比以狩獵為生的

民族所需要的法典，內(nèi)容那就更多了。由此可見，法律規(guī)則的背后總

蘊(yùn)含有一定人文類型的法律傳統(tǒng)所凝聚的價(jià)值理性，而此價(jià)值理性深

蘊(yùn)于一定民族的人生態(tài)度，特別是其中的人生理想中，欲圖法治秩序

的形成，必須以協(xié)調(diào)其植入的法律規(guī)則與該法律規(guī)則背后的價(jià)值理想,

特別是以實(shí)現(xiàn)此理想的方式、手段為要件C換言之，法以地方性知識(shí)

為背景。世界上任何國家進(jìn)行法治建設(shè)，都必須與自己的國情結(jié)合起

來，即使西方國家自己要進(jìn)行法治建設(shè)也有一個(gè)考慮本國的國情問題。

正如美國學(xué)者克利福德•吉爾茲指出“：法學(xué)和民族志，一如航

行術(shù)、園藝、政治和詩歌，都是有地方性意義的技藝，因?yàn)樗鼈兊倪\(yùn)

作憑靠的乃是地方性知識(shí)?！敝徊贿^由于西方諸國的法治經(jīng)過了幾百

年的建設(shè)己經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)成熟的境界，本土化的問題不像我們這樣突

出罷了，而且他們有許多自己的經(jīng)濟(jì)、政治、軍事的區(qū)域性組織，這

種組織也在某種程度上消弧了本國應(yīng)有的本土特色。但是我們不能因

此就說他們沒有本土問題，相反，他們的本土特色依然存在，兩大法

系之間互相學(xué)習(xí)與借鑒就是一個(gè)很好的例證。這種學(xué)習(xí)與借鑒就是以

本國法為基礎(chǔ)，對(duì)外國法進(jìn)行認(rèn)真的篩選，進(jìn)而找到適合于自己的東

西。這是傳統(tǒng)法律文化的內(nèi)在轉(zhuǎn)化，只有通過這種內(nèi)在的轉(zhuǎn)化，才能

實(shí)現(xiàn)法治的現(xiàn)代化過程。法律發(fā)展的本土化有其內(nèi)在的深厚的根基。

它不因法律發(fā)展的國際化趨勢(shì)而喪失自己存在的歷史地位，相反隨著

社會(huì)的發(fā)展，法律發(fā)展的本土化趨勢(shì)愈益強(qiáng)勁。2.法的國際化與本土

化的統(tǒng)一，本土化與國際化并不是一對(duì)矛盾范疇，認(rèn)為“本土化”只

講本土而不講國際，或者認(rèn)為“國際化”只講國際而拒絕本土都是錯(cuò)

誤的。筆者認(rèn)為，“本土”是國際中的本土，本土中含有國際的因素，

除非該民族不想進(jìn)入世界民族之林“；國際”是本土中的國際，國際

中含有本土基因，不含本土的國際只能是空中樓閣。事實(shí)上，全球化

的過程是趨同與多元的矛盾統(tǒng)一過程，是全球共同法律價(jià)值觀念的確

立和普遍化與各國保持自己法律制度的獨(dú)立性和法律發(fā)展的特有模

式的統(tǒng)一，是法律文化和法律制度的相互滲透、相互影響與各國相對(duì)

保持民族法律文化特色的統(tǒng)一。法的國際化，強(qiáng)調(diào)了法在各個(gè)國家之

間的交流和影響;法的本土化，強(qiáng)調(diào)了法要有本國和本民族的特色。

前者強(qiáng)調(diào)了法的普遍性，后者強(qiáng)調(diào)了法的特殊性。而法的普遍性寓于

法的特殊性之中。也就是說，任何先進(jìn)的法律制度，只有在與各個(gè)國

家、民族的實(shí)際相結(jié)合后，才能發(fā)揮它的效用，才能體現(xiàn)出它的普遍

性。反之，任何國家、民族的法律，也只有在它們對(duì)本國和本民族的

政治、經(jīng)濟(jì)、文化等發(fā)展具有重大的促進(jìn)作用時(shí)，才能顯示出自己的

優(yōu)點(diǎn)和特色，才能對(duì)其他國家和民族展現(xiàn)魅力。就我國目前而言，法

治的國際化取向也不是否定中國特色。中國法制對(duì)世界性的選擇絕不

會(huì)危及“中國特色”，相反，卻是創(chuàng)造“中國特色”的必然要求，也

是中國特色的固有內(nèi)涵。法治的國際取向本身內(nèi)蘊(yùn)著對(duì)法律的本土關(guān)

注。中國特色并不意味著只是“弘揚(yáng)”傳統(tǒng)、復(fù)歸傳統(tǒng)、強(qiáng)化本土意

識(shí)，而是立足于現(xiàn)實(shí)，由當(dāng)代中國人創(chuàng)造出與國際通行標(biāo)準(zhǔn)相一致的

特色。在我國法制建設(shè)中，為了將法的國際化和本土化工作做得更好,

我們既要注意吸收外來法的長處，又要?jiǎng)?chuàng)造出自己的法律文化特色,

并使兩者有機(jī)地結(jié)合起來。3.我國金融刑法國際化與本土化的統(tǒng)一,

與我國整體法律制度發(fā)展是國際化與本土化的統(tǒng)一一樣，我國金融刑

法的發(fā)展也是一個(gè)國際化與本土化的統(tǒng)一過程。即其既要適應(yīng)國際化

的潮流，體現(xiàn)國際上通行的金融刑法原則、制度、立法方式和司法要

求，使中國金融刑法與國際規(guī)定相一致；同時(shí)又不能閣顧木土情形而

一律照搬國外做法。我國金融刑法的國際化與本土化統(tǒng)一可以從外匯

犯罪立法、洗錢罪對(duì)象立法及金融犯罪未完成形態(tài)可罰范圍限定立法

等方面突出地反映出來。

三、金融刑法國際化改造的人性基礎(chǔ)

英國著名哲學(xué)家休謨指出，“一切學(xué)科對(duì)于人性來說總是或多或

少的有些關(guān)系，任何學(xué)科不論似乎與人性離得有多遠(yuǎn)，他們總是會(huì)通

過這樣或那樣的途徑回到人性?！苯鹑谛谭ㄊ且匝芯咳说慕鹑诜缸镄?/p>

為為內(nèi)容的，任何一門學(xué)科，只有建立在對(duì)人性的科學(xué)假設(shè)的基礎(chǔ)上，

其存在與適用才具有本質(zhì)的合理性，因此金融刑法的本源性思考，必

然將理論上的觸須伸向具有終極意義的人性之門。德斯鴻以啟蒙思想

為基礎(chǔ)，倡導(dǎo)理性主義法律觀。他指出：“有人說，我們所看見的世

界上的一切東西都是盲目的命運(yùn)所產(chǎn)生出來的，這是極其荒謬的說法。

因?yàn)槿绻f一個(gè)盲目的命運(yùn)竟能產(chǎn)生‘智能的存在物'，還有比這更

荒謬的么？由此可見，是有一個(gè)根本理性存在著的。法就是這個(gè)根本

理性和各種存在物之間的關(guān)系，同時(shí)也是存在物彼此之間的關(guān)系?！?/p>

一般的法律是人類理性，各國的法律是人類理性在各個(gè)特殊場(chǎng)合的適

用。法律本身產(chǎn)生于人類的理智和理性，離開了理性，就不可能有法

律。人類只有按照理性的原則，才可以做出有益于人性并有益于別人

的事情來，作出符合每人本性的事情來。而這一共同的人性追求當(dāng)然

也會(huì)反映在各國的法律領(lǐng)域，成為人類共有的法律精神財(cái)富、進(jìn)而使

得全球不同的法律形式具有了共同的權(quán)利保護(hù)的內(nèi)容。在這一意義上,

人類的普遍權(quán)利確實(shí)涉及到某些普遍調(diào)整池們彼此交往的法律。中國、

西方法律雖文化傳統(tǒng)各異，然畢竟都是人類社會(huì)的法律，必然有其共

同的人性內(nèi)涵?？疾旆蓱?yīng)著眼超越地域、國度和民族，甚至超越時(shí)

空的人際層面，努力發(fā)現(xiàn)本來屬于整個(gè)人類的理念和規(guī)范，并在此基

礎(chǔ)上尋求并促進(jìn)人與人、民族與民族、國家與國家之間越來越普遍深

入的交往。“取法人際，天道歸一”當(dāng)為人類社會(huì)法律進(jìn)步之最高思

想境界。以迄今歷史度之，人類生存發(fā)展的必然趨勢(shì)是越來越普遍深

入地相互結(jié)合和依賴，經(jīng)濟(jì)的全球化和文化的世界化正在相輔相承地

迅速演進(jìn)。在人類發(fā)展進(jìn)程中，產(chǎn)生于人類本性的共性愈多愈充分地

為人所認(rèn)知，則人與人之間、國家與國家之間的交往就愈可能有效地

和平進(jìn)行。作為人類社會(huì)的行為規(guī)范，任何國家的法律都是人與人之

間實(shí)現(xiàn)交往、確定關(guān)系及重要途徑。就此而論，可斷言，未來人類的

發(fā)展與和平很大程度上取決于全人類在法律、法則上的溝通和趨同。

四、金融全球化與我國金融刑法國際化

在20世紀(jì)的最后20年里，經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)己明確無誤地展現(xiàn)

在世人面前。經(jīng)濟(jì)全球化可以分為生產(chǎn)全球化、貿(mào)易全球化、投資全

球化和金融全球化，而其中金融全球化是經(jīng)濟(jì)全球化的核心內(nèi)容和高

級(jí)發(fā)展階段，金融因其更適合“數(shù)字化”和“終極市場(chǎng)”而成為經(jīng)濟(jì)

生活中一個(gè)核心的并起主導(dǎo)性和戰(zhàn)略性的要素，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的各個(gè)領(lǐng)

域、各個(gè)層面的滲透和影響不斷增強(qiáng)。隨著經(jīng)濟(jì)金融化程度的加深,

經(jīng)濟(jì)全球化突出地表現(xiàn)為金融全球化。金融全球化趨勢(shì)是指各國金融

市場(chǎng)的聯(lián)系日益密切并向一個(gè)整體市場(chǎng)發(fā)展的趨勢(shì)。20世紀(jì)60年代

歐洲貨幣市場(chǎng)和歐洲債券市場(chǎng)這兩種真正的國際金融市場(chǎng)的形成，標(biāo)

志著金融全球化的開始;20世紀(jì)70年代以后金融工具的創(chuàng)新、金融

市場(chǎng)的發(fā)展、對(duì)資本管制的放寬、金融交易技術(shù)的進(jìn)步，則推動(dòng)了金

融全球化的進(jìn)程。金融全球化對(duì)我國金融刑法的國際化影響并非直接

表現(xiàn)出來，而是由國際金融監(jiān)管、國際金融犯罪及我國涉外金融犯罪

發(fā)展?fàn)顩r所要求的。全球化態(tài)勢(shì)下的國際金融活動(dòng)日益紛繁復(fù)雜、立

體交叉，國際金融關(guān)系相應(yīng)呈現(xiàn)出彼此纏結(jié)、異化衍生、變幻莫測(cè)的

特點(diǎn)。金融全球化所表現(xiàn)出的金融一業(yè)務(wù)的規(guī)模化與國際化、金融市場(chǎng)

的全球化和資本流動(dòng)的自由化，要求沖破地域性金融管制的藩籬以獲

得更大的發(fā)展空間，從而大大沖擊國際金融壁壘，極大地推動(dòng)了各國

金融政策和法制的國際化，加快了金融法和金融規(guī)則的統(tǒng)一化進(jìn)程。

經(jīng)濟(jì)的金融化使金融法成為各國法律體系中不可或缺的一環(huán)，使金融

法的地位和作用日漸凸現(xiàn)。金融法的發(fā)達(dá)與否已經(jīng)成為衡量現(xiàn)代各國

經(jīng)濟(jì)環(huán)境優(yōu)劣的重要標(biāo)志，以及法律、文化乃至社會(huì)文明程度的重要

標(biāo)準(zhǔn)。金融全球化也使得人類的利益變得休戚相關(guān)，使人類面臨的全

球性金融問題越來越多，如涌現(xiàn)出國際匯率問題、跨國銀行監(jiān)管問題、

金融泡沫問題等，20世紀(jì)末的亞洲金融危機(jī)便是這些金融問題的總

爆發(fā)。分析這些問題的生成，它們固然暴露出某些國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策

和金融監(jiān)管等方面的種種缺陷，但更重要的是它們暴露出了現(xiàn)行國際

金融法存在的真空與軟弱性，暴露出了新形勢(shì)下國際金融體制的落后

與低效。因?yàn)樵诮鹑谌蚧慕裉欤绻L期缺乏健全有力的國際金

融法制，缺乏完善有效的國際金融客觀調(diào)控機(jī)制，則任何一個(gè)國家在

險(xiǎn)惡的國際金融環(huán)境中都難以獨(dú)善其身。而考察現(xiàn)有的國際金融組織,

尚無一個(gè)能夠擔(dān)當(dāng)起類似于WTO規(guī)范貿(mào)易自由化那樣的保證國際資

本有序流動(dòng)的重任。由此，如何在國際間防范金融風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)國際金

融監(jiān)管體制、防范國際金融犯罪，以維護(hù)國際金融穩(wěn)定，保障人類的

共同利益，是目前國際金融監(jiān)管必須要解決的問題。加強(qiáng)國際金融監(jiān)

管必須實(shí)現(xiàn)金融法制的國際化，各國應(yīng)通過參與多邊談判和締結(jié)國際

條約，主動(dòng)地放棄某些金融主權(quán)，或?qū)⑵渥尪山o國際經(jīng)濟(jì)組織。例如

隨著金融進(jìn)入產(chǎn)業(yè)化發(fā)展階段，各國的金融服務(wù)業(yè)迅速增長，金融監(jiān)

管對(duì)于世界經(jīng)濟(jì)的影響也就倍受關(guān)注。在發(fā)達(dá)國家的極力倡導(dǎo)下，繼

在烏拉圭回合談判中達(dá)成《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》后，WTO成員于1997

年又達(dá)成《全球金融服務(wù)協(xié)議》，從而將金融服務(wù)納入國際法制軌道。

從此，140多個(gè)國家和地區(qū)在金融服務(wù)業(yè)的市場(chǎng)開放方面必須承擔(dān)相

應(yīng)的國際義務(wù)。從法律性質(zhì)上看，刑法是傳統(tǒng)意義上的公法，似乎法

律的國際化趨勢(shì)不會(huì)沖擊刑法這個(gè)公法領(lǐng)域，但筆者認(rèn)為，從金融法

制與金融刑法的關(guān)系看，金融刑法具有依附性的特點(diǎn)，它依附于金融

法律，是作為金融法律最后保障手段而產(chǎn)生的。金融犯罪作為一種法

定犯，其犯罪構(gòu)成的認(rèn)定是以違反金融法規(guī)為前提的。凡不違反金融

法規(guī)的行為就不能認(rèn)定為金融犯罪。如我國銀行法規(guī)、保險(xiǎn)法規(guī)及證

券期貨法規(guī)在最后罰則部分“法律責(zé)任”中，都規(guī)定有“構(gòu)成犯罪，

依法追究刑事責(zé)任”的條款。這里的“刑事責(zé)任”的追究均須以相關(guān)

金融法律、法規(guī)為依據(jù)。因此，金融法制的國際化間接地會(huì)引起金融

刑法的國際化。

五、我國金融刑法的國際化觀念變革

馬克思說“：勞動(dòng)過程中結(jié)束時(shí)得到的結(jié)果，在這個(gè)過程開始時(shí)

就己經(jīng)在勞動(dòng)者的表現(xiàn)中存在著，即已觀念地存在著?！痹趯?shí)現(xiàn)法治

的進(jìn)程中，物質(zhì)的、技術(shù)性的法律制度，即法治的“硬件系統(tǒng)”，相

對(duì)而言是比較容易變革的，但它們?nèi)粢嬲l(fā)揮其應(yīng)有的作用和價(jià)值,

則必須同時(shí)變革與原有制度相適應(yīng)的精神、意識(shí)和觀念，即法治的

“軟件系統(tǒng)”。因?yàn)樵诜晌幕Y(jié)構(gòu)體系中，法律觀念居于深層或潛

隱的地位，控制和影響著居于表層結(jié)構(gòu)的法律規(guī)則和法律操作系統(tǒng)的

狀態(tài)和功效。法律觀念