海耶克論自由與法治〔作者:___________單位:___________:___________〕

一

海耶克〔FriedrichA.vonHayek〕在?自由的構(gòu)成?〔TheConstitutionofLiberty〕的導(dǎo)言指出，他寫這本書的目的，就是要作一個(gè)對(duì)〞自由哲學(xué)之根本原理的全盤性的重述〞1。從任何一個(gè)角度來看，對(duì)自由哲學(xué)的根本原那么作一個(gè)全盤性的重述，都不可以說不是一個(gè)龐大且艱巨的工作，因此，海耶克指出，雖然〞我仍把自己主要視為一經(jīng)濟(jì)學(xué)家，但我日益深切地體認(rèn)到，對(duì)我們這個(gè)時(shí)代諸多迫切的社會(huì)問題的答案，最終須取決于對(duì)于一些根本原那么的認(rèn)識(shí)，而這些原那么實(shí)超出了專論的經(jīng)濟(jì)學(xué)或任何其它專門學(xué)科的范圍〞〔頁3，中譯4〕。

這個(gè)龐大的工作主要分成三個(gè)局部。第一是最根底的工作，它嘗試闡述自由的性質(zhì)，以及它與其它一些理念及概念的關(guān)系。其次，海耶克討論的主要問題是自由的根底是甚么。這里他提出了法治〔ruleoflaw〕的理論。最后一局部所作的那么是上述的理論根底如何應(yīng)用到福利社會(huì)中的問題。

海耶克的這本巨著雖然已經(jīng)出版了將近四十年了，但是，我認(rèn)為對(duì)它作一個(gè)討論仍然有相當(dāng)?shù)谋匾浴＿@個(gè)必要性我認(rèn)為是由于它與絕大局部的自由主義理論對(duì)于自由根底有著截然不同的看法。70年代以來，西方世界所提出的幾個(gè)有名的自由主義理論，都是德我肯〔RonaldDworkin〕所謂的奠基在權(quán)利上的理論〔rights-basedtheory〕。例如羅爾斯〔JohnRawls〕的公平式的公正，諾錫克〔RobertNozick〕的洛克式的自然權(quán)利理論，以及德我肯自己的理論。這些理論都認(rèn)為，自由是一種自然權(quán)利，只有建立起人的權(quán)利這個(gè)概念，自由的根底才能確立。這個(gè)想法當(dāng)然可以追溯到洛克等自由主義的創(chuàng)始者去。海耶克與他們卻大不相同。在自由的根底這個(gè)問題上，他背離了這個(gè)自由主義的正統(tǒng)。他認(rèn)為權(quán)利只是衍生的〔derived〕，自由的真正根底是在法治。在他的理論中，保障自由所依靠的不是權(quán)利而是法治，所以我以為有必要對(duì)他的理論作一個(gè)檢討。我這篇文章將主要集中討論海耶克對(duì)于自由這個(gè)概念的了解，以及他所提出的自由的根底──法治的理論。海耶克的自由概念不是很清楚，甚至是相當(dāng)含混不清。他認(rèn)為他的自由概念是一種消極性的概念〔negativeconcept〕。這個(gè)看法與其它自由主義者是一樣的。但是，格雷〔JohnGray〕與貝利〔NormanBarry〕卻說，他的自由概念并非全然是消極的，而是含有積極的成分2。對(duì)于自由根底的問題，我主要討論的是海耶克能否成功地躲避以權(quán)利作為它的根底這個(gè)想法。我認(rèn)為他實(shí)際上是不成功的。

二

海耶克對(duì)自由下了這樣一個(gè)定義：

一個(gè)人不受制于另一個(gè)人或另一些人因?qū)嘁庵尽瞐rbitrarywill〕而產(chǎn)生的強(qiáng)制〔coercion〕狀態(tài)，亦常被稱為〞個(gè)人〞自由〔individualfreedom〕或“人身〞自由〔personalfreedom〕的狀態(tài)〔頁11，中譯4〕。

這個(gè)〞自由〞的定義說：一個(gè)人是自由的，假設(shè)且唯假設(shè)他不受到別人的專斷意志所控制。根據(jù)這個(gè)定義，奴隸是最典型的不自由的人，因?yàn)樗耆芸赜谥魅说囊庵?，他的一切行為都得受命于主人。但是，要?duì)海耶克這個(gè)自由概念有清楚的了解的前提是，我們必須知道甚么叫強(qiáng)制。海耶克把〞強(qiáng)制〞定義為：

所謂〞強(qiáng)制〞，我們意指一個(gè)人的環(huán)境或情境為他人所控制，以致為了防止更大的災(zāi)害，他被迫無法按照他自己一貫性的方案去做，而要為他人的目的去效勞〔頁20-21，中譯16-17。相同的意思見頁133，中譯164〕。

根據(jù)上面兩個(gè)定義，對(duì)一個(gè)人而言，自由可以說是一種沒有強(qiáng)制〔absenceofcoercion〕的狀態(tài)，因此，就這個(gè)意義上來說，它由于是以缺乏〔absence〕這個(gè)概念來界定的，所以是一種消極的概念〔頁19、425〕。但是強(qiáng)制卻與別的人的專斷意志及目的連在一起，它所指的是自然界以外的純粹人為的因素。也就是說，除了人之外，沒有其它的東西可以構(gòu)成強(qiáng)制，因此，只有別人才可以構(gòu)成對(duì)一個(gè)人不自由的要素。像魯賓遜一個(gè)人住在荒島上，就不會(huì)有強(qiáng)制出現(xiàn)，因此，他是自由的。我們一般會(huì)認(rèn)為自由所蘊(yùn)含的是，人可以做自己想作的事情。但是，即使像魯賓遜一個(gè)人在荒島上，他仍受著自然的限制，因此，也不是自由的。自由主義者如柏林〔IsaiahBerlin〕及海耶克都把自然對(duì)我們的限制叫做迫使〔compulsion〕，以別于強(qiáng)制。我們受到自然的限制，無法像鳥一樣在天空中飛翔，但是這并非不自由，而是無能力〔inability〕，只有在限制我們自由的來源是別的人的時(shí)候，我們才是不自由的。從這個(gè)分析我們可以得出的結(jié)論是，自由是一種人與人之間的關(guān)系。人在沒有強(qiáng)制關(guān)系之下是自由的，而在有強(qiáng)制的情況下，受制的一方就失去了自由。

由于將自由界定為一種純粹只是人與人的關(guān)系，而與自然無涉，因此，雖然自然的因素可以使得我們的選擇大為減少，海耶克卻過了頭且相當(dāng)違背常識(shí)地把自由與選擇的多少完全分開。他認(rèn)為，一個(gè)人在某一個(gè)情境下有多少選擇與他是否自由是完全無涉的。他說：

個(gè)人是否自由，并不取決于他可選擇的范圍大小，而取決于他是否能期望按其現(xiàn)有的意圖形成自己的行動(dòng)途徑，或者取決于他人是否有權(quán)力操縱各種條件以使他按照他人的意志而非行動(dòng)者本人的意志行事〔頁13，中譯6〕。

海耶克認(rèn)為一個(gè)人是否自由并不取決于他是否有選擇，因?yàn)榧词挂粋€(gè)受強(qiáng)制的人也仍然有選擇，只是強(qiáng)制者將他的選擇范圍變得如下的一個(gè)情況：

強(qiáng)制意謂著我仍然進(jìn)行選擇，只是我的心智已被迫淪為他人的工具，因?yàn)槲宜媾R的種種選擇已被強(qiáng)制者操控，他所要我做的事對(duì)我而言變成是最少痛苦的事了〔頁133，中譯164〕。

既然海耶克先不把自由等同于選擇，那么他怎么了解自由呢？他說：

有多少行動(dòng)途徑可供一個(gè)人選擇的問題，固然很重要，但是，它卻與下述問題不同：個(gè)人在多大程度上能按照他自己的方案和意圖行事，他的行動(dòng)模式在多大程度上出于他自己的構(gòu)設(shè)，亦即指向他一貫努力追求的目的，而非指向他人為使他做他們想讓他做的事而創(chuàng)設(shè)的必要境況〔頁13，中譯6〕。

一個(gè)人是否能按照自己的意志行事當(dāng)然是自由的一個(gè)重要因素，但是把選擇從自由概念中完全剔除出去，一方面是違背常識(shí)，另一方面也使得海耶克的自由概念變?yōu)榉羌兇庀麡O性的概念。正如泰勒〔CharlesTaylor〕所說的，消極自由的概念是一種時(shí)機(jī)概念〔opportunityconcept〕，時(shí)機(jī)當(dāng)然與選擇的多寡連在一起。如果把自由概念與選擇完全分開來，并像海耶克那樣將它與自我引導(dǎo)〔self-direction〕連在一起的話，那么它就變成了一個(gè)泰勒所說的履行概念〔exerciseconcept〕3。

把自由與選擇分開之后，海耶克接著指出其它幾種我們一般所說的自由，并指出它們與他心目中的個(gè)人自由的差異。首先是政治自由〔politicalliberty〕，也就是人們參與政治活動(dòng)的自由。他認(rèn)為政治自由是個(gè)人自由在選擇政府或政治領(lǐng)導(dǎo)人上的一種應(yīng)用。但是，政治自由卻把自由這個(gè)本來是屬于個(gè)人的屬性，應(yīng)用到團(tuán)體身上去，而成為一種團(tuán)體的屬性。政治自由所指的是人們作為一個(gè)團(tuán)體，有自由決定他們的政府。海耶克認(rèn)為這是一種對(duì)自由的誤用。自由永遠(yuǎn)只能是個(gè)人性的，因此，即使人們作為一個(gè)團(tuán)體擁有政治自由來決定他們的政府，這也不表示他們都是自由人。用他的話來說，一個(gè)自由的人民〔afreepeople〕并不蘊(yùn)涵著它是由自由人所構(gòu)成的人民〔apeopleoffreeman〕。而一個(gè)缺乏政治自由的人，例如一個(gè)外國人在香港沒有投票權(quán)，因而不能參與決定政府，也不表示他不是一個(gè)自由人。這個(gè)說法當(dāng)然有很大的問題。

第二種我們常說而海耶克認(rèn)為是有別于個(gè)人自由的自由，是他所謂的內(nèi)在自由〔innerfreedom〕或形而上的自由〔metaphysicalfreedom〕。談這種自由的人常將自我分為兩局部，一方面是由欲望、沖動(dòng)等所構(gòu)成的虛幻的或假的自我，另一方面是由理性所構(gòu)成的真我。當(dāng)一個(gè)人被欲望、沖動(dòng)等驅(qū)策而去行事時(shí)，他是身不由己的，因此，也是不自由的。只有當(dāng)理性的真我能控制欲望而采取行動(dòng)時(shí)，真我才顯現(xiàn)出來。由于理性能對(duì)不同的行為途徑作考量，然后做出選擇，因此，只有在理性的我掌控的情況下，一個(gè)人才自由。這種對(duì)自由的看法有很大的可能會(huì)走上強(qiáng)制甚至是極權(quán)的路上去。柏林在批評(píng)積極自由的概念時(shí)，對(duì)它提出了嚴(yán)重的警告。但是積極自由是否在概念上與自我的二分論必然連在一起這個(gè)問題，海耶克與柏林都沒有提出任何有力的論證來支持自己的立場(chǎng)。4

第三種海耶克所反對(duì)的自由概念是將自由與能力〔power〕等同起來的說法。由于自由有兩個(gè)面相：一方面，當(dāng)我們從某些束縛或障礙中解放出來時(shí)，我們會(huì)說自己是自由了，這是所謂免于……的自由〔freefrom〕；另一方面，自由也意謂著能去做甚么，這叫做去做……的自由〔freeto〕。因此，當(dāng)強(qiáng)調(diào)第二個(gè)面相時(shí)，我們往往會(huì)認(rèn)為即使解脫了束縛也并不就等于真的自由了，只有在你能夠真正做到你想作的事情時(shí)，你才有自由可言。這樣很容易就把自由與能力連在一起。海耶克與柏林都竭力反對(duì)把自由與能力連在一起。一方面能力與大自然對(duì)我們的限制有關(guān)，例如我沒有能力像鳥一樣飛翔，這與我是否自由完全是兩回事；另一方面，如果把自然限制的因素剔除而仍把自由與能力連在一起，那么就很容易會(huì)把財(cái)富的問題牽扯進(jìn)來，因?yàn)闆]有能力做一件事幾乎總是由于缺乏財(cái)富所引起的。然而，財(cái)富與自由卻是不同的兩個(gè)概念。同時(shí)，如果把財(cái)富與自由連在一起，很容易引起政府可以藉增加某些人的自由，而對(duì)別人進(jìn)行干預(yù)。這種由政府進(jìn)行財(cái)富再分配的工作，是自由主義者不愿意看到的。為了解決這個(gè)問題，柏林提出了一個(gè)區(qū)分──自由與自由的條件，亦即非自然性的因素所造成的無能力并非自由的缺乏，而是缺乏行使自由的條件5。

將個(gè)人自由從上述三種自由概念區(qū)分開來之后，我們對(duì)海耶克的自由概念的把握應(yīng)該更加清楚了。他所謂的自由就是指一個(gè)私人的領(lǐng)域〔aprivatesphere〕，在這個(gè)領(lǐng)域中人們可以完全不受強(qiáng)制地做他想做的事情，只有這樣一個(gè)領(lǐng)域的建立，我們才可以說一個(gè)人是有自由的。

三

但是，這樣的一個(gè)私人領(lǐng)域如何能夠建立起來？甚么東西可以保障這樣一個(gè)私人領(lǐng)域？海耶克認(rèn)為私人領(lǐng)域的建立所依靠的是一組普遍而抽象的規(guī)那么，也就是法治。法治雖然是自由的保障，但是，法治本身也須要有東西來保障它。這個(gè)保障法治的東西，是政府所擁有的強(qiáng)制的威脅〔threatofcoercion〕〔頁121、142〕以及懲罰權(quán)〔頁206〕6。強(qiáng)制雖然是壞的東西，但是為了每個(gè)社會(huì)成員的自由，政府必須握有強(qiáng)制的威脅及懲罰權(quán)才能達(dá)成一個(gè)自由的社會(huì)。

甚么是法治？它如何能夠?yàn)樽杂商峁└?？海耶克說：

從法治乃是對(duì)一切立法的限制這個(gè)事實(shí)出發(fā)，跟著來的結(jié)論便是法治本身是一種絕不同于立法者所制訂之法律那種意義上的法。無疑，憲法性規(guī)定〔constitutionalprovisions〕可以使侵犯法治變得更加困難，也可能有助影響阻止普通立法對(duì)法治的非成心侵犯。但是，最高立法者絕不可能用法律來限制他自己的權(quán)力，這是因?yàn)樗S時(shí)可以廢除他自己制訂的法律。法治因此不是一條法律中的規(guī)那么〔notaruleofthelaw〕，而是一條有關(guān)法律應(yīng)當(dāng)是甚么的規(guī)那么，它是一種后設(shè)法律的理論〔ameta-legaldoctrine〕或是一種政治理想〔頁205-206，中譯261〕。

法治是法理學(xué)〔jurisprudence〕或法律哲學(xué)中的一個(gè)概念，它所牽涉到的及所處理的是法律究竟應(yīng)該是甚么樣的東西，也就是法律的理念究竟是甚么的問題。其次，海耶克對(duì)法治的觀念與法律實(shí)證論者們的想法有著根本的差異。法律實(shí)證論是一種程序主義〔proceduralism〕的立場(chǎng)。根據(jù)這種理論，任何標(biāo)準(zhǔn)〔norm〕只要被立法機(jī)構(gòu)按規(guī)定的程序公布〔enacted〕，就是法律。海耶克反對(duì)這種程序主義或形式主義的看法，他說：〞……并非立法機(jī)構(gòu)所公布的每一項(xiàng)法規(guī)都是此意義上的法。當(dāng)下的實(shí)際情況是，任何由立法機(jī)關(guān)以適當(dāng)方式或通過的東西，都被稱之為法。〞〔頁207，中譯263〕由于對(duì)實(shí)證論的反對(duì)，海耶克認(rèn)為法治并非只是純粹形式的，而是有實(shí)質(zhì)性的東西。海耶克反對(duì)法律的形式主義的主要目的，是希望能防止立法權(quán)變?yōu)橹辽隙鵁o人可抑止它的情況出現(xiàn)。因此，須要有一些原那么來限制它。

法治既然是確定法律的特質(zhì)的一種后設(shè)理論，那么究竟法律有那些特質(zhì)呢？它又如何能保障自由？海耶克指出了三個(gè)法律所應(yīng)具備的特質(zhì)。第一是普遍性〔generality〕及抽象性〔abstractedness〕，第二是平等地應(yīng)用在所有人身上〔toapplyequallytoallpeople〕，第三是確定性〔certainty〕。法律是一組規(guī)那么，它能夠?yàn)槿藗儎澇鲆粋€(gè)私人的領(lǐng)域，在這個(gè)領(lǐng)域中，我們不會(huì)受到別人的強(qiáng)制，因此，也就是自由的。他在第十章的第一段一開始就引用了薩維格尼〔F.C.VonSavigny〕的一句話：〞法律即是這樣的規(guī)那么，由于它，一個(gè)看不見的邊界線被確立下來，在它的范圍內(nèi)，每一個(gè)人的存在及活動(dòng)獲得了一個(gè)平安且自由的領(lǐng)域。〞〔頁148，中譯183〕由于法律有創(chuàng)造及保障自由的這種功能，所以海耶克將它稱為自由之學(xué)問〔scienceofliberty〕。但是，為了要能夠保障自由，并非任何規(guī)那么都有這種能力，只有當(dāng)一項(xiàng)規(guī)那么或一組規(guī)那么符合上述三項(xiàng)特質(zhì)時(shí)，它才具有保障自由的作用，也就是說，它才符合法律的理念。

法律所具備的第一個(gè)特質(zhì)是抽象性及普遍性。抽象與普遍的意含包括，根本上它是長期的措施，指涉著未知的情形，同時(shí)也不對(duì)任何特定的人、地、物做出任何指涉，因而，法律永遠(yuǎn)是前涉而不能溯及既往〔頁204，中譯264〕。為了達(dá)成這個(gè)特質(zhì)，法律就必須不提到任何的專有名詞〔propernames〕。然而，只有普遍性并不能真正地保障每個(gè)人的自由，因?yàn)橐豁?xiàng)法律可能只指涉相關(guān)的人的形式特征，因而在這個(gè)意義上具有完全的普遍性，然而它卻仍舊可以對(duì)不同階層的人做出不同的規(guī)定〔頁209，中譯266〕。海耶克在一個(gè)注中提到一條完全用普遍的詞語所寫出來的法，它的動(dòng)機(jī)及效果卻完全是優(yōu)惠性的。這是1920年德國的一條關(guān)稅法。為了躲避最惠國的義務(wù)，它提供了一個(gè)給予〞棕色的有圓形斑點(diǎn)的牛，在至少海拔300呎以上長大的，并且每年夏天至少有一個(gè)月在800呎以上的地方〞特別的稅率，這條法律完全沒有用到任何專有名詞，但很顯然的，它是為了一些特定的對(duì)象而設(shè)的。所以，漢默威〔R.Hamowy〕指出7：

一條法律中不提及專有名詞并不能為一些特定的人或群體提供不受法律侵?jǐn)_的保護(hù)……我們只須要設(shè)定一個(gè)如此的描述；用來勾劃這個(gè)或這群人的特點(diǎn)以及它所擁有的特征既不過多也不過少地具包含性〔overorunder-inclusive〕，也就是說，我們只須要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)只有一個(gè)成員的類就行了。

由于有上述的可能性，一個(gè)規(guī)那么只具有普遍性顯然缺乏以用來保障個(gè)人的自由，因?yàn)槲覀兛梢栽跐M足普遍性的要求下對(duì)某些人或群體作出自由的限制。所以除了普遍性之外，海耶克提到了法治的第二項(xiàng)要求，這就是必須對(duì)任何人平等地行使法律。平等性在這里所指的是對(duì)不同的人不應(yīng)該有不同的法律，也就是日常我們所說的法律面前人人平等。但是，法律不可能完全不對(duì)人們做分類的工作，例如有些法律只能應(yīng)用在女性身上，像有關(guān)產(chǎn)假時(shí)是否應(yīng)該領(lǐng)全薪的問題。因此，所謂法律只有平等性也并不一定能完全保障所有人及群體的自由。有些人認(rèn)為平等的意義是不做任何不相干的區(qū)別〔irrelevantdistinctions〕。但是，甚么是相干的，甚么是不相干的又如何決定呢？海耶克認(rèn)為這種講法只是躲避問題。為了解決這個(gè)困難，他提出了一個(gè)方法。他指出，如果法律不得不做區(qū)分時(shí)，那么只要及只有當(dāng)根據(jù)這個(gè)區(qū)分，內(nèi)在與外在于這個(gè)區(qū)分的雙方都贊成時(shí)，那么這種區(qū)分就沒有危害到法律的平等性〔頁154、209〕。

法律的第三個(gè)特色是，它應(yīng)該具有確定性。法律確實(shí)定性所防止的，當(dāng)然是有權(quán)者肆意的意志。確定性之所以重要，可以從海耶克對(duì)〞自由〞一詞的定義中清楚地顯現(xiàn)出來。一個(gè)自由人是不受他人的專斷或肆意的意志〔arbitrarywill〕所支配的人。只有在存在著確定性的法律的社會(huì)中，人們才可以防止遭到別人的肆意意志的操控。在一個(gè)具有確定性的法律的社會(huì)中，即使有權(quán)力的人在下命令時(shí)，他也得依照法律所規(guī)定的去做。在這種情況下，受命者所服從的是法律而不是統(tǒng)治者。韋伯〔MaxWeber〕認(rèn)為這是現(xiàn)代法治型權(quán)威的特征之一8。海耶克花了很多篇幅來討論法律確實(shí)定性的問題。這牽涉到酌量〔discretion〕的問題，海耶克借用兩個(gè)法官的話來對(duì)兩種法律理論作一個(gè)比照。首席大法官馬歇爾〔ChiefJusticeJohnMarshall〕的一句話所代表的是將法官的酌量權(quán)減到最低程度的看法，也就是說，法官并沒有甚么權(quán)力作自己的判斷。他說：〞那種與法律的權(quán)力〔thepoweroflaws〕相區(qū)別的司法權(quán)力〔judicialpower〕，是根本不存在的。法院只是法律的工具，毫無自己的意志可言。〞與此相對(duì)反的觀點(diǎn)是霍姆斯大法官〔O.W.Holmes〕的看法，他說：〞普遍性的法律并不能裁定具體的案件。〞〔頁156，中譯194〕海耶克認(rèn)為要確保法律確實(shí)定性，馬歇爾對(duì)法律及司法的看法是他較能接受的，所以他希望能把酌量權(quán)，尤其是屬于行政系統(tǒng)的，減至最低。但是，事實(shí)上這種要求與對(duì)法律的普遍性的要求是背道而馳的。任何具有普遍性的法律或規(guī)那么，在具體的事件中一定須要解釋〔interpretation〕。普遍性越高，解釋的余地就越大，這是不能兩全其美的事情。普遍性與確定性之間，只能求一個(gè)調(diào)和的中庸之道。

法治如何作為自由的根底呢？它如何能為自由提供保障？法律確實(shí)定性可以防止統(tǒng)治者的肆意意志是顯而易見的。海耶克對(duì)這個(gè)問題的討論，主要還是集中在普遍性及平等性這兩個(gè)特質(zhì)上。他認(rèn)為自由是由法律所創(chuàng)造出來的成果，而不是前于法律就存在的東西。他認(rèn)為符合法治理念的法律并非不自由，因?yàn)楫?dāng)一個(gè)人服從這種法律時(shí)，他并不受到別人專斷意志的強(qiáng)制，所以，海耶克竭力反對(duì)邊沁〔JeremyBentham〕的一句名言：〞每一條法律都是對(duì)自由的一種侵害。〞〔頁60〕但是，這句話正是消極自由概念的提倡者對(duì)自由的了解所必須要接受的。海耶克拒絕了這句話，然而他一方面又成認(rèn)他的自由概念是消極的，這就引起了觀念的混亂。我這里只指出這點(diǎn)，在后面對(duì)他的自由概念作批評(píng)時(shí)，我將做較詳盡的討論。法律如何創(chuàng)造自由呢？我們可以舉一個(gè)例子來說明。在沒有選舉制度的社會(huì)中，人們沒有投票這種自由。只有在設(shè)立了選舉制度及其相關(guān)的法律之后，人們才能享有這種自由。這是一個(gè)很明顯的由法律創(chuàng)造出自由的例子。但是是否所有自由都是這種建制內(nèi)〔institutional〕的自由呢？我想答案是否認(rèn)的。

法律的普遍性如何能夠?yàn)樽杂商峁└?？為了處理這個(gè)問題，海耶克將抽象及普遍的法律與命令〔command〕做了一個(gè)比照。命令是由一個(gè)或一群人下達(dá)的。一般而言，命令是指令一個(gè)人或一群人去完成某一件具體的事情。軍隊(duì)中命令是上級(jí)與下屬之間的正常關(guān)系，一個(gè)上級(jí)下命令總是要他的下屬去完成某一項(xiàng)特定的任務(wù)。但是，命令當(dāng)然不止在軍隊(duì)中才存在，日常生活中隨時(shí)隨地都充滿著命令的現(xiàn)象。媽媽叫小孩去買東西、老師叫學(xué)生交功課，都是命令的現(xiàn)象。就海耶克對(duì)自由的定義，命令當(dāng)然就產(chǎn)生了強(qiáng)制，因而也造就了不自由。抽象的普遍規(guī)那么那么不然，它并不是要人們?nèi)ネ瓿赡骋豁?xiàng)下命令者所要到達(dá)的目的。在人們遵循抽象規(guī)那么行事時(shí)，他們所遇到的是一組規(guī)定他們?cè)谕瓿勺约旱哪康臅r(shí)所必須遵循的程序及標(biāo)準(zhǔn)。行動(dòng)者在這里所做的是他自己想要做的事，而不是完成別人的意志，因而，他是自由的。法律就好似自然律一樣，它構(gòu)成了環(huán)境的一局部，但是它卻不構(gòu)成強(qiáng)制9。海耶克一再地將法律比為自然律〔頁142、153〕，并指出兩者相同之處就在于它們都只是人們生活情境中的一局部，但卻沒有指定人們?nèi)プ錾趺淳唧w的事情，因而也不是強(qiáng)制。當(dāng)然，我們可以說自然律及自然環(huán)境是人們無法防止的。但人制訂的法律卻不是天生的，因而并非不可防止。然而，由于世界的構(gòu)成使得我們不得不有一套規(guī)那么來標(biāo)準(zhǔn)我們的行為，所以雖然法律不一定是自然的一局部，我們?nèi)耘f無法防止它。

平等性又如何能保障自由呢？前面已經(jīng)說過，法律在有些情況下不得不進(jìn)行分類及區(qū)分，所以完全的平等性這個(gè)理念并沒有實(shí)現(xiàn)的可能。但是，如果人們?cè)谥朴喎蓵r(shí)，知道法律也一樣地可以應(yīng)用到自己的身上時(shí)，為了自利起見，他們也不會(huì)制訂出一些對(duì)人們不利的及限制人們自由的法律，因?yàn)樗部赡軕?yīng)用到他們自己身上。再加上前面提過的，如果法律對(duì)人們所做的分類是兩方面都能夠接受的時(shí)候，那么即使有些區(qū)分會(huì)造成一些不平等，它也不會(huì)構(gòu)成甚么禍患。由于上述的理由，平等性雖然不能完全實(shí)現(xiàn)，法治仍能給人們提供最高的自由。

四

對(duì)于海耶克的自由理論，我將從兩方面作出批評(píng)。第一項(xiàng)批評(píng)是針對(duì)它的自由概念的含混不清，以及由此所引起的不一致性。第二項(xiàng)批評(píng)那么是針對(duì)法治作為自由的根底究竟是否足夠，以及海耶克是否能真正的躲避訴諸自然權(quán)利作為自由的根底的問題。

〔1〕海耶克將自由界定為不受他人專斷及肆意的意志操控而變成別人的工具，以去完成他人的目的。在這個(gè)定義下，自由與選擇是不同的東西。即使在受他人強(qiáng)制的情況下，一個(gè)人仍然有選擇，但是，他卻喪失了自由。其次，海耶克認(rèn)為自由是由法律所創(chuàng)造而非前于法律就存在的東西，只要法律符合法治的要求具有普遍性等特質(zhì)，自由就得到保障。我想這兩種講法都是錯(cuò)誤的。

把自由與選擇的多寡視為是不相干的目的，主要是要把強(qiáng)制性的操控〔coercivemanipulation〕與別人為我們效勞而設(shè)定的條件作出區(qū)分。這兩者之間的區(qū)別當(dāng)然存在，而且是重要的。但是，把后者視為與自由無關(guān)的話，就會(huì)把自由以及強(qiáng)制這兩個(gè)概念所具有的程度性這個(gè)特點(diǎn)完全抹殺掉。

海耶克之所以要對(duì)強(qiáng)制性的操控與別人為我們效勞而設(shè)訂的條件之間作出區(qū)別，主要的目的是為了證明市場(chǎng)這種機(jī)制并不會(huì)對(duì)別人的自由構(gòu)成限制，因?yàn)樵诜菈艛嘈缘氖袌?chǎng)中，人們并不會(huì)被一個(gè)效勞或商品的提供者所控制。如果你不滿意甲的效勞或他所賣的商品，那你可以光臨別人。但是，就這個(gè)意義而言，一個(gè)壟斷者〔monopolist〕還是對(duì)你構(gòu)成了強(qiáng)制，因?yàn)槌怂?，你不可能光臨別人。海耶克自己也指出：〞如果某個(gè)壟斷者是沙漠綠洲中一水泉的所有者，那么他就有可能實(shí)施真正的強(qiáng)制。〞〔頁136，中譯167〕雖然在這種情況下，你仍有選擇不買他的水的自由而寧愿口渴而死，但是，我們會(huì)認(rèn)為這種選擇是沒有任何意義的。就像俗語中強(qiáng)盜拿著刀對(duì)你說〞要錢要命〞一樣的是沒有選擇一樣。自由及強(qiáng)制都是等級(jí)性的概念，它們有程度的多少之分，海耶克也成認(rèn)這點(diǎn)〔頁138、146〕，但是他的強(qiáng)制概念卻把這個(gè)特性消滅了。強(qiáng)制變成只有在我被迫去做某一件我所不愿意做的事情的時(shí)候才發(fā)生。我想這一切混亂都是由于海耶克違反常識(shí)地把自由與選擇區(qū)分開來的后果，如果自由是有程度之別的話，那么它就必然與選擇連在一起。選擇越多就表示越自由，反之那么越不自由。強(qiáng)制也一樣是一個(gè)程度性的概念。強(qiáng)制度越高就越不自由。壟斷者之所以構(gòu)成不自由，事實(shí)上就是因?yàn)樗屇銢]有選擇的緣故。如果他所獨(dú)占的東西是生命所不可少的東西的話，像是水或空氣，那么你不屈服在他的條件之下的唯一可能就是死。把自由了解成一個(gè)有程度性的概念時(shí)，我們很自然地就會(huì)想到市場(chǎng)并不一定就是能保證自由的完美機(jī)制。因?yàn)槭袌?chǎng)在不同的程度上是可以被控制的。壟斷者固然完全操控市場(chǎng)，但是寡頭式〔oligopoly〕的情況也同樣地可以對(duì)自由構(gòu)成限制。海耶克也不得不成認(rèn)，別人為我們效勞所設(shè)定的條件，在某些情況下，也會(huì)對(duì)我們構(gòu)成強(qiáng)制。他說：〞只要某個(gè)特定的人的效勞對(duì)于我的生存或是我所珍惜的價(jià)值之保有并非關(guān)鍵性的，那么他就提供這些效勞而設(shè)定的種種條件，在適當(dāng)?shù)囊饬x上講，也就不能被稱為強(qiáng)制。〞〔頁136，中譯167〕這句話所蘊(yùn)含的是，如果他所設(shè)定的條件，對(duì)我的生存或我所珍惜的價(jià)值具有關(guān)鍵性的話，那么那些條件就可能對(duì)我構(gòu)成強(qiáng)制。9海耶克為了維護(hù)市場(chǎng)這種機(jī)制，不惜違背常識(shí)將自由與選擇完全分開來，以致得出只有當(dāng)別人強(qiáng)制你去做一件為他自己的目的的事才算構(gòu)成不自由這種乖僻的結(jié)論。10

事實(shí)上，海耶克在談自由時(shí)，也無法完全防止選擇這個(gè)概念。他在說明人類社會(huì)須要強(qiáng)制的威脅〔threatofcoercion〕以保障自由時(shí)指出，這種由法律所構(gòu)成的威脅并不等于實(shí)際上的威脅，因?yàn)樗强梢苑乐沟摹瞐voidable〕。它就像自然律一樣，只是環(huán)境中的一局部。他說：

強(qiáng)制的威脅，如果僅指向那些眾所周知的而且因此可以為任何人〔有可能成為強(qiáng)制的對(duì)象的人〕所防止，那么它的影響就與那些實(shí)在且無可防止的強(qiáng)制〔unavoidablecoercion〕的影響有著巨大的區(qū)別〔頁142，中譯176〕。

只要我事先知道如果我將自己置放在一個(gè)位置時(shí)，我將受到強(qiáng)制，同時(shí)，如果我能夠防止將自己置于這樣一種境況之中，我就永遠(yuǎn)不會(huì)受到強(qiáng)制〔同上〕。

這兩段話的主要目的當(dāng)然是要證明法律并不構(gòu)成強(qiáng)制，因?yàn)樗八鶚?gòu)成的強(qiáng)制性的威脅并沒有規(guī)定我們要做某一項(xiàng)特定的事情。然而，在這個(gè)為法律定性的論說中，海耶克不得不用到可防止性〔avoidability〕這個(gè)概念，而可防止性與選擇卻正好是不可分割的。如果沒有選擇的話，一個(gè)人怎么可能防止某種境況呢？當(dāng)我們說，某一個(gè)人無可防止地一定得這樣做的時(shí)候，它所表示的，正是他在那種情況下沒有別的選擇。海耶克把自由、別人的肆意意志及對(duì)自己構(gòu)成最少災(zāi)害這些概念連在一起，是一項(xiàng)不必要的復(fù)雜化，而這種復(fù)雜化又引起了概念上的混淆。一方面他把自由與選擇完全分開，另一方面他又從后門把可防止性這個(gè)與選擇不可分割的概念引了進(jìn)來。

〔2〕法律真的對(duì)人們的自由不造成限制嗎？當(dāng)然，海耶克也可以說，并非所有的法律都不會(huì)對(duì)自由構(gòu)成限制，只有符合法治理念的法律才有這種功能。

但是，一條具有普遍性的抽象法律，平等地使用在每個(gè)人的身上，又有確定性時(shí)，同樣地也可以限制我的行為。在這種情況下，我們會(huì)說它限制了我的自由。例如，禁酒令就符合了上述法治理念的條件，它是普遍確定的，同時(shí)對(duì)大家一視同仁。它當(dāng)然限制了人的自由，因?yàn)樵跊]有這條法律之前，一個(gè)人可以賣酒或喝酒，這條法律使得人們失去了上述的自由。同時(shí)，它不是針對(duì)個(gè)別的人的，也不是某個(gè)特定的人意志的表達(dá)。如果硬要說它是意志的表達(dá)的話，那么在民主政體下，它是所有人民的意志之表達(dá)。再進(jìn)一步說，如果它造成了不自由，那么邊沁的理論就變成了不可否認(rèn)的真理──每一條法律都是意志的表達(dá)，要人去怎么做或不怎么做，而不能違反它。

海耶克的狹窄的自由概念，加上他認(rèn)為自由的根底是法治這兩個(gè)因素，使得他得出法律不會(huì)對(duì)自由作出任何限制這種乖僻的結(jié)論，同時(shí)，也使得他的自由概念變得不是純粹的消極概念。

海耶克如果要證明自由是法律所創(chuàng)造出來的結(jié)果的話，那么他就必須證明所有的法律規(guī)那么都是色爾〔JohnSearle〕所說的創(chuàng)構(gòu)性的規(guī)那么〔constitutiverules〕，而非標(biāo)準(zhǔn)性的規(guī)那么〔regulativerules〕。創(chuàng)構(gòu)性的規(guī)那么創(chuàng)造出一種實(shí)踐〔practice〕，它在沒有這種規(guī)那么之前是不存在的。例如象棋規(guī)那么就是創(chuàng)構(gòu)性的規(guī)那么。在象棋這種游戲及它的規(guī)那么未被創(chuàng)造之前，世界上不存在下象棋這種活動(dòng)，是象棋的規(guī)那么使得這種活動(dòng)得以出現(xiàn)。而在下棋活動(dòng)中，根據(jù)規(guī)那么去玩時(shí)，我們可以說它們使得我們有了指針去行動(dòng)，給我們創(chuàng)造了一個(gè)活動(dòng)的天地。當(dāng)然，這種活動(dòng)中也會(huì)對(duì)我們?cè)趺醋鲎鞒鱿拗疲@是任何人類活動(dòng)所不可防止的。標(biāo)準(zhǔn)性的規(guī)那么所規(guī)定的對(duì)象那么是一個(gè)已經(jīng)存在的活動(dòng)，這種規(guī)那么規(guī)定人們應(yīng)該遵循一些甚么規(guī)那么去做。例如用膳這種活動(dòng)本來已存在，一條標(biāo)準(zhǔn)性的規(guī)那么可以規(guī)定用膳時(shí)不可說話。這一類的規(guī)那么并沒有創(chuàng)造一種新的活動(dòng)，而只是對(duì)已經(jīng)存在的活動(dòng)給了一些標(biāo)準(zhǔn)11。

要證明任何法律都不會(huì)對(duì)自由作出限制，海耶克必須指出所有法律都是創(chuàng)構(gòu)性的規(guī)那么。在它們存在之前，人們并沒有法律規(guī)定中的行為。這當(dāng)然是完全錯(cuò)誤的。雖然有些法律是創(chuàng)構(gòu)性的，例如前面所舉的選舉法，但也有許多法律所針對(duì)的卻是在法律存在之前就有的行為，例如，〞除了自衛(wèi)，不準(zhǔn)殺人〞。沒有法律之前人類世界中就存在著殺人的行為，〞不準(zhǔn)殺人〞這一類的法律是對(duì)這種行為的限制，它當(dāng)然構(gòu)成了不自由。除非海耶克把所有規(guī)那么都視為是創(chuàng)構(gòu)性的，不然他所主張的法律不會(huì)限制人的自由就是一個(gè)站不住腳的看法。

〔3〕最后，我想簡(jiǎn)略的指出海耶克自由概念的一個(gè)特點(diǎn)，那就是它并非純粹的消極概念。正如格雷所說的，消極自由的提倡者總是把自由視為是獨(dú)立于公正、福利等概念的一種政治價(jià)值。但是海耶克的自由概念卻并不完全獨(dú)立于這些概念。事實(shí)上，它不但不獨(dú)立于它們，而是與它們交織在一起的12。諾錫克在討論自由時(shí)把權(quán)利帶進(jìn)來也是犯了同樣的毛病，他說：〞別人的行動(dòng)對(duì)一個(gè)人可獲得的時(shí)機(jī)構(gòu)成限制，這點(diǎn)是否對(duì)于一個(gè)人因此而來的行動(dòng)造成非自愿性的這個(gè)問題，要視乎那些其它的人是否有權(quán)利做他們做的事情。〞13這種將別人的干預(yù)是否構(gòu)成對(duì)一個(gè)人的自由的限制奠基在別人是否有權(quán)利那樣做的想法，會(huì)引起極為奇怪的后果?？潞唷睪eraldCohen〕指出，這種想法引致的后果是一個(gè)被合法地定了罪的坐牢者并沒有失去自由14。消極自由是相當(dāng)簡(jiǎn)單的概念，它所指的只是沒有束縛而已，至于甚么構(gòu)成束縛，就消極論者而言，只有別人的刻意行為才算束縛。這點(diǎn)當(dāng)然有討論的余地。許多反對(duì)消極論的人都指出，這種束縛概念過于狹隘及不夠清楚。消極論者自己卻對(duì)這界說沒有甚么疑心。從外表上看起來，海耶克對(duì)自由的定義好似是一個(gè)消極概念，它是一種不存在強(qiáng)制的狀況。但是他對(duì)強(qiáng)制下定義時(shí)，把別人的目的及意志加進(jìn)去之后，就不必要地把這個(gè)概念復(fù)雜化了。

海耶克在?自由的構(gòu)成?開始不久有一段談?wù)撟杂蓵r(shí)所引用的話，幾乎與柏林在勾劃積極自由時(shí)所用的如出一轍。當(dāng)我們看到海耶克這段文字時(shí)，還會(huì)以為他是一個(gè)積極論者?，F(xiàn)在我將這兩段文字都引在下面，做一個(gè)比照。

自由這個(gè)詞的積極意義來自于個(gè)人希望能夠做自己的主人。我希望我的生命及決定是依靠自己的，而不是依靠任何外在的力量。我希望成為自己的工具，而不是受別人的意志行為所支配的。我希望自己是一個(gè)主體，而不是一個(gè)對(duì)象；我希望我是由自己的理性及有意識(shí)的目的所推動(dòng)的，而不是被外來的原因所影響。我希望自己……；成為一個(gè)行動(dòng)者──決定，而不是被決定；自我引導(dǎo)而不是被外在的大自然或其它人對(duì)我有所施為，好似我只是一項(xiàng)對(duì)象，或一個(gè)動(dòng)物，或是一個(gè)沒有能力扮演一個(gè)人的角色的奴隸那樣無法構(gòu)作我自己的目標(biāo)及政策，并且將它們付諸實(shí)現(xiàn)……。當(dāng)我相信這是真的時(shí)候，我會(huì)感覺到我是自由的；當(dāng)我了解到這不是真的時(shí)候，我會(huì)覺得自己是被奴役的15。

有多少行動(dòng)途徑可供一個(gè)人選擇的問題，固然很重要，但是，它卻與下述問題不同：個(gè)人在多大程度上能按他自己的方案和意圖行事，他的行為模式在多大程度上出于自己的構(gòu)設(shè)，亦即指向他一貫努力追求的目的，而非指向他人為使他們想讓他做的事而創(chuàng)設(shè)的必要境況。個(gè)人是否自由，并不取決于他可選擇的范圍大小，而取決于他能否期望按其現(xiàn)有意圖形成自己的行動(dòng)徑途，或者取決于他人是否有權(quán)力操縱各種條件以使他按照他人的意志而非行動(dòng)者本人的意志行事〔頁13，中譯6〕。

雖然緊接著上面所引的話，海耶克就說：〞因此自由預(yù)設(shè)了個(gè)人具有某種確獲保障的私域，亦預(yù)設(shè)了他的生活環(huán)境中存有一組情境是他人所不能干預(yù)的。〞〔頁13，中譯6〕我想這句話與上引的在此之前的話所代表的是兩個(gè)自由概念。前者是積極自由而后者是消極自由。海耶克把它們混在一起，因而造成了他的自由概念的混淆。

五

在指出了海耶克自由概念的混淆之后，我這節(jié)將討論他對(duì)自由根底的討論是否能夠站得住腳的問題。在檢視這個(gè)問題時(shí)，我將提出的看法及論證是：把法治作為自由的唯一根底是缺乏夠的。正如漢默威所說的，法治只是自由的必要條件，而非它的充分條件16。沒有法治，固然沒有自由，有法治卻不一定能保障自由。許多批評(píng)家都指出，海耶克的自由主義理論是一個(gè)失敗，其中一個(gè)原因就是他的自由根底理論不夠堅(jiān)實(shí)。但是，在對(duì)海耶克的自由根底理論作批評(píng)時(shí)，我卻想從另一個(gè)角度來展開。我想指出，雖然海耶克自認(rèn)為權(quán)利是一個(gè)衍生的〔derived〕概念，它由法治而導(dǎo)出，但事實(shí)上在提供自由的根底時(shí)，他的理論卻隱含著權(quán)利是先于法治而存在的。外表上看來，他的自由主義好似是非正統(tǒng)的，因?yàn)樗话炎杂傻旎跈?quán)利上，而以法治作為它的根底，但實(shí)際上他還是不得不把權(quán)利作為自由的最后根據(jù)。雖然他自己沒有覺察這一點(diǎn)，但這不表示在理論結(jié)構(gòu)上權(quán)利不是最根本的概念。我的這個(gè)講法如果成立的話，它所蘊(yùn)含的是，權(quán)利是所有自由主義的最終極的概念這種想法又再一次得到了印證。如果不能提出一套好的權(quán)利理論，以證明它的存在論上〔ontological〕的地位，那么自由主義的根底也就岌岌可危。

首先讓我們先簡(jiǎn)略地檢視一下，法治為甚么不能作為自由的根底。關(guān)于這個(gè)問題，我在前面討論法治的特點(diǎn)時(shí)其實(shí)已經(jīng)簡(jiǎn)單地勾劃了其中的困難。法治下的法律主要具有普遍性、平等應(yīng)用性及確定性三點(diǎn)特質(zhì)。首先要指出的是，普遍的法律雖然不像命令那樣規(guī)定著我們必須接受別人的命令去實(shí)現(xiàn)他的目的，但它一樣可以構(gòu)成限制。前面所提到過的禁酒法律當(dāng)然是對(duì)自由的限制。任何自由理論如果得出的結(jié)論是說這條法律沒有限制人們的自由的話，那么這理論一定有問題。普遍地對(duì)所有人都作出限制的法律，并不會(huì)由于它具有普遍性就不構(gòu)成對(duì)自由的限制。海耶克把法律與命令視為是截然不同的東西，可能是有點(diǎn)過了頭。那些贊成命令論〔commandtheoryoflaw〕的人，就將法律視為是主權(quán)者〔sovereign〕的命令。正如華特金斯〔J.W.NWatkins〕所說的，海耶克過度地強(qiáng)調(diào)了命令與禁令〔prohibition〕之間的分別，使得他否認(rèn)了任何禁令的強(qiáng)制性格17。

有關(guān)普遍性為自由根底的第二個(gè)困難是，我們總是有方法將非普遍性的法律以普遍的形式陳構(gòu)出來。海耶克自己也了解到這點(diǎn)。一條不含有任何專有名詞的法律，一樣可以只適用于某一個(gè)或一群特定的人的身上。普遍性的形式缺乏以構(gòu)成普遍性的實(shí)質(zhì)，這是顯而易見的事情。但是，比擬令人費(fèi)解的是，這與對(duì)自由的保障有甚么邏輯上的關(guān)系呢？即使實(shí)質(zhì)上具有普遍性的法律，對(duì)于每個(gè)人還是一樣地可以構(gòu)成限制，只不過它的限制是對(duì)人人都適用吧了。所以，事實(shí)上法治理念中的普遍性所能保障的是平等而非自由，一個(gè)社會(huì)也可以大家都平等地缺少某些自由。我這個(gè)論證也就同時(shí)顯出法治的第二個(gè)特點(diǎn)──平等應(yīng)用性──也一樣缺乏以做為自由的根底。

至于法律確實(shí)定性這個(gè)特質(zhì)就更缺乏以為自由提供堅(jiān)實(shí)的根底了。雖然確定性可以在很高的程度上防止肆意及專斷的意志，但是確定性極高的法律也一樣可以很確定地限制人的自由。商鞅的改革以極為確定的法律來治理國家，但是，我們無論如何也不能把法家的社會(huì)視為是一個(gè)自由的社會(huì)。

在批評(píng)海耶克的自由根底理論時(shí)，我要談的第二個(gè)問題是：他能防止以權(quán)利作為自由的根底嗎？雖然他外表上清楚地說權(quán)利只是衍生的，但事實(shí)上，他是否仍不得不訴諸權(quán)利作為建立他的自由理論的最根本概念？我認(rèn)為答案是肯定的。海耶克認(rèn)為，要防止強(qiáng)制就必須劃出一個(gè)別人或政府都不得干預(yù)的私人領(lǐng)域〔privatesphere〕，而法治是這個(gè)私人領(lǐng)域的根底。也就是說，符合普遍性等特質(zhì)的法律為我們提供這樣一個(gè)領(lǐng)域，自由才能得到保障。權(quán)利那么是在這個(gè)私人領(lǐng)域之中的東西。只有在這個(gè)私人領(lǐng)域被勾劃出來之后，我們才能說對(duì)權(quán)利的侵犯這種話。所以，海耶克認(rèn)為權(quán)利并非自然的，因?yàn)榘焉趺礄?quán)利劃進(jìn)私人領(lǐng)域之中，要視乎經(jīng)驗(yàn)世界而定。所以他說：〞對(duì)于這種權(quán)利所做的任何特定界說，根本不存在甚么’自然的’特性，……。〞〔頁158，中譯197〕

如果私人領(lǐng)域并不由自然權(quán)利構(gòu)成，那我們?cè)撛趺垂磩澾@個(gè)領(lǐng)域呢？由誰來勾劃這個(gè)領(lǐng)域呢？在這里，海耶克雖然沒有提到自然權(quán)利，但是，他事實(shí)上卻不得不隱然地訴諸自然權(quán)利。對(duì)于自然權(quán)利的訴求，在兩個(gè)地方出現(xiàn)：第一個(gè)是在劃定私人領(lǐng)域時(shí)必須取得所有人的同意；第二是在制訂法律時(shí)，如果這條法律不得不對(duì)人們作出區(qū)分或分類，那么該法律必須得到該區(qū)分所劃定出來之內(nèi)及之外的人們的接受，也就是得到所有人的接受。他說：

如果關(guān)于何者應(yīng)當(dāng)被包括在個(gè)人領(lǐng)域中的問題可以由某個(gè)人或某些人的意志所確定，那么這實(shí)際上僅僅是將強(qiáng)制的權(quán)力轉(zhuǎn)變成了那種意志而已，其實(shí)質(zhì)依舊是強(qiáng)制。同樣，試圖一勞永逸地確定一個(gè)人私域的特定內(nèi)容，也是極不可欲的。如果欲使人們最為充分地運(yùn)用他們的知識(shí)，能力及預(yù)見力，那么可欲的做法便是：在決定何者將被包括在其確獲保障的個(gè)人領(lǐng)域中的問題時(shí)，他們自己應(yīng)當(dāng)擁有某種發(fā)言權(quán)〔頁139，中譯172〕。

如果這樣的界分為該群體中的人和該群體外的人同時(shí)認(rèn)為是有道理的，那么這類界分就不是專斷的，也不會(huì)使某一群體中的人受制于其它人的意志〔頁154，中譯192〕。

我們可以從這兩段引文中看出，要制訂符合法治的法律以勾劃出一個(gè)私人的領(lǐng)域，最后所依據(jù)的是每個(gè)人的同意。海耶克借用梅恩〔HenryMaine〕的名句指出，現(xiàn)代社會(huì)乃是由契約取代身份的一種轉(zhuǎn)變。他在接受了這個(gè)論旨之后，就等于是把法治本身的根底放在同意〔consent〕這個(gè)概念之上了18。

以同意及契約做為法治的根底，蘊(yùn)涵著人是有自然權(quán)利的。訂立契約的行為，無論是單向的，例如允諾，或是雙向的，像交換，都必須假定立約者對(duì)他愿意在契約中割讓的東西，無論是物品或是效勞，擁有一種權(quán)利。契約是將這種權(quán)利割讓給別人，當(dāng)然，雙向契約中，別人也將他的權(quán)利割讓給我。如果我對(duì)于契約中規(guī)定應(yīng)該從我這邊割讓出去的東西不具備權(quán)利的話，我怎么可能與別人訂立契約呢？別人又有甚么可能與我訂立契約呢？所以