國際商事仲裁第一節(jié)國際商事仲裁的概念及其特點一、仲裁的定義及其特點二、仲裁與訴訟的異同三、國際商事仲裁的概念

第一節(jié)國際商事仲裁的概念及其特點一、仲裁的定義及其特點仲裁，是指當事人通過仲裁協(xié)議的方式，自愿將其之間的爭議交給仲裁協(xié)議所確定的第三人予以裁決的一種爭議解決方式。第一節(jié)國際商事仲裁的概念及其特點仲裁本身所具有的三個基本特性：1.仲裁的合意性，當事人之間通過仲裁協(xié)議，達成自愿仲裁的合意；2.第三人，即仲裁員的必備性，不管是常設(shè)仲裁機構(gòu)的仲裁員，還是臨時仲裁(adhoc)中由當事人指定的仲裁員，都是仲裁必不可少的必備條件；3.裁決的強制性，即作為仲裁成果的裁決，可以在法院中申請強制執(zhí)行。仲裁的這三個特點，就把其與訴訟和調(diào)解區(qū)別開了。

back第一節(jié)國際商事仲裁的概念及其特點二、仲裁與訴訟的異同同：仲裁與訴訟都是解決雙方當事人經(jīng)濟糾紛的手段，都有著保護當事人合法權(quán)益和促進國際經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的作用，并且已生效的仲裁裁決和法院判決都具有法律效力，當事人必須全面履行。第一節(jié)國際商事仲裁的概念及其特點異：1、受理案件的依據(jù)，法院訴訟是強制管轄；而仲裁則是協(xié)議管轄。2、審理案件的組成人員3、審理案件的方式，有公開與不公開之別4、審理結(jié)果不同5、受理案件的機構(gòu)性質(zhì)不同6、判決和裁決在境外的執(zhí)行程序不同7、其他區(qū)別

back審理結(jié)果不同我國法院是兩審終審制，一方當事人對法院判決不服的可以上訴；而仲裁裁決是終局的，不能上訴，也不允許再向任何機構(gòu)提出變更裁決的要求，敗訴方如不自動執(zhí)行裁決，勝訴方可以向法院申請強制執(zhí)行。但有些仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，如英國倫敦的專業(yè)性仲裁機構(gòu)GrainandFeedTradeAssociation(GAFTA)規(guī)則就規(guī)定，凡不滿意裁決的當事人可以上訴到高一級的仲裁庭，如還不滿，還可以上訴到英國倫敦高等法院，法院的判決才是最終的。back

判決和裁決在境外的執(zhí)行程序不同法院作出的判決要到境外執(zhí)行時，需根據(jù)作出判決的所在地國與申請執(zhí)行的所在地國之間所簽訂的司法協(xié)助條約或者互惠原則去處理。仲裁機構(gòu)所作出的仲裁裁決要到境外執(zhí)行時，如果作出裁決的所在地國與申請執(zhí)行的所在地國均為1958年聯(lián)合國《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的成員國，當事人可以向執(zhí)行地國的主管法院提出承認及執(zhí)行的申請；不是公約成員國的，則需根據(jù)司法協(xié)助條約或者互惠原則處理。back

其他區(qū)別此外，仲裁與訴訟相比較，仲裁還有專業(yè)性(expertness)、保密性(confidentiality)與和諧性(harmony)等特點。在闡述訴訟與仲裁區(qū)別時還特別需要提到各國仲裁法或民商法的一條共同規(guī)定，即如果雙方當事人間達成了一個有效的仲裁協(xié)議，則排除了法院的管轄權(quán)。back三、國際商事仲裁的概念各國對其概念不統(tǒng)一。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會起草的《國際商事仲裁法示范法》(以下簡稱《示范法》)對此概念作了較為深入并易于接受的解釋。國際商事仲裁就是指解決跨國性商事爭議的一種仲裁方法。即如果仲裁審理的爭議雙方當事人具有不同國籍，或其營業(yè)地分處不同國家或地區(qū)，或爭議標的、法律關(guān)系具有國際性，即為國際商事仲裁。三、國際商事仲裁的概念區(qū)別國際仲裁和國內(nèi)仲裁在理論上是很重要的，但在實踐中，對開放程度較大的國家，尤其是西方國家一般沒有什么實際意義，但在目前階段對我國來說，則具有很重要的作用，這主要表現(xiàn)在：1.只有屬于國際(涉外)商事性質(zhì)的仲裁，當事人才被允許選擇境外的仲裁機構(gòu)(包括選擇臨時仲裁形式)以及被允許適用國際仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則和境外的實體法或國際公約或國際慣例。2.只要屬于國際(涉外)商事仲裁，當事人申請證據(jù)保全的，相關(guān)仲裁機構(gòu)應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院，但對于國內(nèi)仲裁當事人申請證據(jù)保全的，則相關(guān)仲裁機構(gòu)應當將該申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。三、國際商事仲裁的概念3.我國人民法院只能對國際(涉外)仲裁中的程序作出審查，以便決定該裁決能否予以承認并加以執(zhí)行，但我國人民法院對國際(涉外)仲裁的實體問題無權(quán)審查，如對事實的認定或法律的適用上，法院無權(quán)對此作出相反的結(jié)論而予以反對。而且我國最高人民法院規(guī)定，如果中級人民法院對國際仲裁裁決不予承認和執(zhí)行，必須報告相關(guān)的高級人民法院及最高人民法院。所有上述有關(guān)仲裁裁決的承認和執(zhí)行問題的規(guī)定，都與國內(nèi)仲裁裁決的相關(guān)規(guī)定是不同的。back

第二節(jié)國際商事仲裁協(xié)議一、仲裁協(xié)議的概念〉

(一)仲裁協(xié)議的定義及其類型(二)仲裁協(xié)議的形式要件和實質(zhì)要件二、涉外仲裁協(xié)議的法律效力〉三、涉外仲裁協(xié)議的內(nèi)容〉

總目錄第二節(jié)國際商事仲裁協(xié)議一、仲裁協(xié)議的概念(一)仲裁協(xié)議的定義及其類型仲裁協(xié)議是指合同當事人通過在合同中訂明仲裁條款、簽訂獨立仲裁協(xié)議或采用其他方式達成的就有關(guān)爭議提交仲裁的書面協(xié)議，表明當事人承認仲裁裁決的拘束力，將自覺履行其義務。它是涉外仲裁得以進行的法定前提。一方面，沒有仲裁協(xié)議，當事人無權(quán)提起仲裁，因而，涉外仲裁協(xié)議賦予當事人提起仲裁的程序權(quán)利；另一方面，它賦予涉外仲裁機構(gòu)仲裁管轄權(quán)，是仲裁機構(gòu)受理案件并作出合法有效裁決的前提條件。第二節(jié)國際商事仲裁協(xié)議根據(jù)仲裁協(xié)議形成的具體方式，仲裁協(xié)議可以分為三種類型：一種是當事人在爭議發(fā)生之前訂立的，表示愿意將他們之間今后可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。這種協(xié)議通常在合同中寫明，是合同的一個組成部分，稱作仲裁條款。另一種是當事人在爭議發(fā)生之前或之后達成的同意將爭議提交仲裁解決的獨立協(xié)議，即狹義的仲裁協(xié)議。第三種是當事人通過往來函電及其他有記錄的通訊方式達成的一致同意進行仲裁的協(xié)議，也屬于書面仲裁協(xié)議的范疇，是一種有效的仲裁協(xié)議。我國《仲裁法》第18條規(guī)定，仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。第二節(jié)國際商事仲裁協(xié)議(二)仲裁協(xié)議的形式要件和實質(zhì)要件1.形式要件按照我國仲裁法律，仲裁協(xié)議必須是書面的，符合前述三種類型的仲裁協(xié)議均為書面形式。只有書面形式的仲裁協(xié)議才具有法律效力，否則，根據(jù)非書面形式的仲裁協(xié)議而進行的仲裁審理以及裁決均不發(fā)生法律效果。2.實質(zhì)要件《仲裁法》還規(guī)定了仲裁協(xié)議的一般實質(zhì)要件，明確仲裁協(xié)議應當包括以下內(nèi)容：(1)請求仲裁的意思表示；(2)仲裁事項；(3)選定的仲裁。這項內(nèi)容是仲裁協(xié)議生效必須具備的實質(zhì)要件。仲裁協(xié)議在具備形式要件和實質(zhì)要件的前提下，即具有合法效力。back

第二節(jié)國際商事仲裁協(xié)議二、涉外仲裁協(xié)議的法律效力仲裁協(xié)議是仲裁的基礎(chǔ)，它的效力具體表現(xiàn)為仲裁協(xié)議對于仲裁當事人、仲裁機構(gòu)以及仲裁裁決本身的作用和影響。主要包含以下幾個方面：(一)賦予并限制當事人的程序權(quán)利，排除法院的管轄權(quán)(二)賦予仲裁機構(gòu)及仲裁庭對爭議案件的仲裁管轄權(quán)(三)強制執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)第二節(jié)國際商事仲裁協(xié)議(一)賦予并限制當事人的程序權(quán)利，排除法院的管轄權(quán)當事人簽訂有仲裁協(xié)議的，當爭議發(fā)生時，任何一方都有權(quán)提請仲裁，通過仲裁解決當事人之間的爭議，這是仲裁協(xié)議賦予當事人的權(quán)利。另一方面，如果沒有仲裁協(xié)議，當事人則無權(quán)請求仲裁；若一方當事人在無仲裁協(xié)議情況下提請仲裁的，仲裁機構(gòu)不予受理。同時，仲裁協(xié)議也限制了當事人選擇訴訟的手段解決糾紛。訂有仲裁協(xié)議的，當事人只能進行仲裁，且向仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)提請仲裁，而不能在法院提起訴訟。

第二節(jié)國際商事仲裁協(xié)議我國《民事訴訟法》第257條規(guī)定：“涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)或者在其他仲裁機構(gòu)仲裁的，當事人不得向人民法院起訴。”各國仲裁法也都有類似規(guī)定。第二節(jié)國際商事仲裁協(xié)議

(二)賦予仲裁機構(gòu)及仲裁庭對爭議案件的仲裁管轄權(quán)仲裁屬于協(xié)議管轄，當事人選擇仲裁是自治行為。通過仲裁協(xié)議，當事人賦予特定的仲裁機構(gòu)或仲裁庭對特定的爭議具有管轄權(quán)，仲裁庭進行審理并作出裁決必須以仲裁協(xié)議為依據(jù)。只有存在有效仲裁協(xié)議，并且在仲裁協(xié)議規(guī)定的爭議范圍內(nèi)，仲裁庭才有權(quán)進行審理并作出裁決。第二節(jié)國際商事仲裁協(xié)議(三)強制執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)當事人在仲裁協(xié)議中一般都會規(guī)定雙方承認仲裁裁決的效力，承諾主動履行仲裁裁決。對于一方當事人不履行仲裁裁決的，另一方當事人可以向有關(guān)法院申請強制執(zhí)行。申請強制執(zhí)行時，除提交裁決書外，通常還必須提供仲裁協(xié)議的正本或經(jīng)正式證明的副本。第二節(jié)國際商事仲裁協(xié)議

1958年《聯(lián)合國關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第4條規(guī)定：“為了使裁決能在另一締約國獲得承認和執(zhí)行，申請人應該在申請時提供：正式認證的裁決正本或經(jīng)正式證明的副本；仲裁協(xié)議正本或經(jīng)正式證明的副本。只有有效的仲裁協(xié)議才具有上述作用。”我國仲裁法律也有相應規(guī)定。

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第二節(jié)國際商事仲裁協(xié)議三、涉外仲裁協(xié)議的內(nèi)容根據(jù)法律要求，仲裁協(xié)議必須具備的基本內(nèi)容通常應包括以下幾項：1、仲裁意愿〉2、仲裁的事項〉3、仲裁地點〉4、仲裁機構(gòu)〉5、仲裁規(guī)則〉6、適用法律〉

7、裁決的法律效力〉

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1．仲裁意愿仲裁意愿即當事人一致同意將爭議提交仲裁的意思表示，表明當事人愿意接受特定仲裁機構(gòu)的審理，接受仲裁機構(gòu)作出的合法有效的仲裁裁決的約束，并承諾自覺履行裁決的義務。

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2．仲裁事項仲裁事項即是指提交仲裁的爭議范圍。它明確了當事人同意將怎樣的爭議提交仲裁，是直接關(guān)系到仲裁機構(gòu)管轄范圍的重要內(nèi)容。只有在有關(guān)的爭議事項范圍內(nèi)，當事人才賦予仲裁機構(gòu)管轄權(quán)。仲裁機構(gòu)只能審理仲裁事項內(nèi)的爭議，并作出相應的裁決，否則屬于越權(quán)審理，仲裁裁決不能發(fā)生法律效力。在當事人申請執(zhí)行有關(guān)仲裁裁決，或申請有關(guān)國家的法院承認和執(zhí)行仲裁裁決時，法院將考察仲裁裁決是否符合仲裁事項規(guī)定的范圍。只有屬于該范圍的裁決，法院才予以執(zhí)行；超出該范圍的，法院將不予執(zhí)行，這種裁決在程序上不合法。back

3．仲裁地點仲裁地點是仲裁協(xié)議的一項重要內(nèi)容，它密切地關(guān)系到涉外仲裁審理所適用的程序法律和實體法律。從程序法上講，當事人在仲裁協(xié)議中規(guī)定了仲裁機構(gòu)以及仲裁規(guī)則時，仲裁的進行應遵循該仲裁規(guī)則；如果當事人沒有約定仲裁規(guī)則或選擇的仲裁規(guī)則對仲裁程序中的某個問題缺乏規(guī)定或規(guī)定模糊時，仲裁程序的進行就需要引用仲裁地點所在國的仲裁法律或其他程序法律加以補充。程序問題適用仲裁地點所在國的法律體現(xiàn)了國際私法中“程序法適用法院地法”的一般原則。3．仲裁地點從實體法上講，對于解決爭議適用的實體法律，如果當事人進行了約定，則遵循約定的適用法律；如果當事人對此沒有進行約定，則由仲裁機構(gòu)按照一定的原則決定適用的實體法律。這類“一定的原則”通常即為沖突規(guī)則。由此看來，無論是從程序法的適用而言還是從實體法的適用而言，涉外仲裁的仲裁地點都有重要意義。3．仲裁地點

另外，除了法律適用的問題外，當事人對本國與外國的法律和實踐的熟悉程度是不同的，不同的仲裁地點，進行仲裁的實際情況就不同，當事人需要選擇更了解更可信的地點進行仲裁。因此，實踐中，仲裁地點往往是當事人商談涉外仲裁協(xié)議的重點之一。一般來講，當事人都會力爭在本國進行仲裁。如果爭取不到本國仲裁，可以爭取在第三國進行仲裁，或在對方國家仲裁。在仲裁協(xié)議中，當事人就仲裁地點應寫明進行仲裁的國家、城市。back

4．仲裁機構(gòu)仲裁機構(gòu)即經(jīng)當事人仲裁協(xié)議授權(quán)受理涉外爭議案件并作出仲裁裁決的仲裁管轄機構(gòu)。國際仲裁有兩種仲裁形式：常設(shè)仲裁機構(gòu)和臨時仲裁庭。4．仲裁機構(gòu)常設(shè)仲裁機構(gòu)往往有固定的組織機構(gòu)，如秘書處(局)，有確定的仲裁規(guī)則作為仲裁的程序依據(jù)，擁有專業(yè)的仲裁員，仲裁員的指定、仲裁庭的組成及仲裁審理形成穩(wěn)定的運作體系，方便當事人進行仲裁。臨時仲裁庭是根據(jù)當事人訂立的臨時仲裁條款或協(xié)議，在爭議發(fā)生后由當事人臨時指定仲裁人員組成一次性的仲裁庭，按照當事人約定的方式和規(guī)則進行審理并作出裁決。這種仲裁方式的運用，需要當事人在臨時仲裁的協(xié)議中對仲裁的方方面面進行約定，即需要訂明如何指定仲裁員，組庭人數(shù)，適用何種仲裁規(guī)則或自行規(guī)定仲裁規(guī)則，以及仲裁費用的分擔等。4．仲裁機構(gòu)由于機構(gòu)仲裁比臨時仲裁更為方便、確定，國際商事仲裁一般都選擇機構(gòu)仲裁。我國的涉外仲裁都是機構(gòu)仲裁，沒有臨時仲裁。實踐中，仲裁地點和仲裁機構(gòu)所在地往往是一致的。在約定仲裁機構(gòu)的時候，當事人應當寫明指定仲裁機構(gòu)的名稱的全稱。如果仲裁機構(gòu)和仲裁地點不一致的，應當在仲裁協(xié)議中予以明確。4．仲裁機構(gòu)有些仲裁協(xié)議或仲裁條款規(guī)定的內(nèi)容很籠統(tǒng)，只寫明仲裁在某國(或)某城市進行，沒有表明仲裁機構(gòu)的名稱。一般地認為，選擇在某一仲裁地點進行仲裁，即推定當事人默示地選擇了該仲裁地的涉外常設(shè)仲裁機構(gòu)。但有時該地點不一定只有一個仲裁機構(gòu)，或有其他情況，如果不予以明確，會使仲裁協(xié)議的管轄權(quán)產(chǎn)生法律漏洞，為雙方當事人制造了提出管轄權(quán)異議的可能性。back

5．仲裁規(guī)則仲裁規(guī)則是仲裁審理的程序規(guī)則，是仲裁機構(gòu)審理案件的程序依據(jù)。其中包括了仲裁申請、仲裁員指定、仲裁庭組成、仲裁答辯與反訴、仲裁審理、仲裁裁決及仲裁費用等各方面的內(nèi)容，同時為當事人和仲裁機構(gòu)遵守。5．仲裁規(guī)則一般說來，仲裁協(xié)議指定了某常設(shè)仲裁機構(gòu)進行仲裁，就認為是接受了該仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則的約束。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則即規(guī)定，選擇該仲裁機構(gòu)，則認為同意按照該仲裁委員會的仲裁規(guī)則進行仲裁。但是，有一些國家允許當事人選擇他們認為合適的仲裁規(guī)則，而排除所選仲裁機構(gòu)自有的仲裁規(guī)則。例如，瑞典仲裁法律即允許當事人不采用瑞典的仲裁程序規(guī)則，而選擇其他國家的仲裁規(guī)則。因此，訂立仲裁協(xié)議，應當明確適用的仲裁規(guī)則。各國的常設(shè)仲裁機構(gòu)都制定有自己的仲裁規(guī)則，國際上還有一些國際性和區(qū)域性的仲裁示范規(guī)則。back

6.法律適用即選擇適用哪一國法律。法律適用于仲裁規(guī)則的區(qū)別。

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7．仲裁裁決的效力仲裁裁決的效力是指仲裁裁決一經(jīng)作出，是否具有終局性，對當事人有無約束力，法院是否有權(quán)經(jīng)當事人的起訴而重新審理的問題。從仲裁的一般特點來講，仲裁優(yōu)于訴訟的一個特點是仲裁的裁決是終局的，一旦作出，即具有法律約束力，當事人不得向法院上訴，正是基于這一點，仲裁才被當事人廣泛采納為經(jīng)濟貿(mào)易爭議的解決方式，它利于爭議迅速、及時地解決，避免因濫訴而耗費精力、時間。7．仲裁裁決的效力根據(jù)我國仲裁法律規(guī)定，涉外仲裁的裁決都是終局的，具有法律約束力，當事人不得上訴，只能自覺履行裁決義務。除非發(fā)生法定情況，即程序不合法，或裁決違背公共利益，法院才有權(quán)否定涉外仲裁裁決的效力。各國仲裁法律一般都認定仲裁裁決是終局的，對當事人具有約束力。仲裁裁決的效力是國家法律賦予的，當事人在仲裁協(xié)議中不能自行約定排除仲裁裁決終局效力這一強制規(guī)定。但有少數(shù)國家法律允許當事人不服仲裁裁決時，可以向法院提起上訴，法院有權(quán)依法撤銷仲裁裁決。7．仲裁裁決的效力而且，即便像我國法律規(guī)定了仲裁裁決的終局性，當事人仍然可能提出訴訟并以種種證據(jù)證明法定情況的存在使得法院決定撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決。有鑒于此，當事人一般仍應在仲裁協(xié)議中明確約定：仲裁裁決是終局的，對雙方當事人均有約束力，以此來確認并強調(diào)仲裁裁決的終局性及對當事人的約束力。back

第三節(jié)國際商事仲裁程序

各個仲裁機構(gòu)都有各自的仲裁規(guī)則，這些規(guī)則都規(guī)定了各類仲裁應遵守的程序。其主要內(nèi)容包括如何申請、答辯、反請求，仲裁員如何指定并組成仲裁庭，審理如何進行，裁決如何作出，仲裁費用如何收取等。其根本作用就是規(guī)定當事人、仲裁員和仲裁機構(gòu)、人員在仲裁中的權(quán)利與義務的行為與方向。本節(jié)主要根據(jù)我國仲裁法以及現(xiàn)行的《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》，對中國涉外仲裁程序予以介紹。第三節(jié)國際商事仲裁程序一、仲裁的申請與受理第三節(jié)國際商事仲裁程序

一、仲裁的申請與受理(一)仲裁的申請1．申請仲裁的條件仲裁申請是仲裁機構(gòu)受理案件的直接依據(jù)，是開始仲裁程序的一項必要的法律手續(xù)。根據(jù)《仲裁法》第21條的規(guī)定，申請仲裁應符合下列條件：(1)有仲裁協(xié)議。這是進行仲裁的前提條件，沒有仲裁協(xié)議，當事人無權(quán)請求仲裁，仲裁委員會一律不予受理這類爭議。仲裁申請人在提交仲裁申請的同時，應當提交仲裁協(xié)議。(2)有具體的仲裁請求和事實、理由。(3)屬于仲裁委員會的受理范圍。第三節(jié)國際商事仲裁程序

2．提出申請的具體要求當事人申請涉外仲裁的，應符合上述一般規(guī)定，同時，根據(jù)《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》的規(guī)定，提出涉外仲裁申請還有如下具體要求：(1)提交仲裁申請書。仲裁申請書的內(nèi)容應包括以下幾項：①申請人和被申請人的名稱、地址、郵政編碼、電傳、傳真、電話及法人代表；②申請人所依據(jù)的仲裁協(xié)議；③案情和爭議要點；④申請人的仲裁請求及所依據(jù)的事實和證據(jù)。第三節(jié)國際商事仲裁程序

(2)提交仲裁申請書時，應當附具仲裁申請人請求所依據(jù)事實的證明文件。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，申請人提出申請，必須有證據(jù)支持。申請書應當附具與仲裁有關(guān)的合同、仲裁協(xié)議及相關(guān)證據(jù)。其中證據(jù)包括書面證據(jù)、實物證據(jù)和視聽證據(jù)等。書面證據(jù)和證明文件均應一式5份。如被訴人一方有兩人或兩人以上的當事人的，所附材料應多備相應的份數(shù)。(3)在仲裁委員會仲裁員名冊中指定一名仲裁員，或者委托仲裁委員會主席指定。(4)按照仲裁委員會的仲裁費用表預繳仲裁費。仲裁費的計算是按爭議金額的大小采取百分比遞減的方法計算的。第三節(jié)國際商事仲裁程序

(二)仲裁的受理1．仲裁的受理它是指仲裁機構(gòu)接到申請人的仲裁申請書后，就其形式要件進行審查，然后決定對其立案審理的程序。第三節(jié)國際商事仲裁程序

2．答辯和反請求答辯是被申請人為維護自己的權(quán)益，就仲裁申請書的要求及所依據(jù)的事實、證據(jù)和理由對申請人所作的答復以及對自己有利的辯解。被申請人應在收到申請書后若干天內(nèi)(CIETAC規(guī)定為45天內(nèi))作出答辯，并向仲裁委員會秘書局提交答辯及有關(guān)證明文件。第三節(jié)國際商事仲裁程序

反請求是仲裁程序中被申請人針對申請人的仲裁申請?zhí)岢龅莫毩⒌闹俨谜埱蟆１簧暾埲藢σ呀?jīng)受理的案件，可以提出反請求，但最遲必須在收到仲裁通知書之日起60天內(nèi)以書面形式提交仲裁委員會秘書局。被申請人提出反請求時，寫明具體的反請求，同樣應按照仲裁委員會制定的仲裁費用表的規(guī)定預繳仲裁費。第三節(jié)國際商事仲裁程序

被申請人不按期提交書面答辯，或申請人對被申請人的反請求未提出書面答辯的，仲裁程序可以按照仲裁規(guī)則的規(guī)定進行，不影響案件的審理。申請人可以對其仲裁請求提出修改、變更，被申請人也可以對其反請求提出修改、變更。但是，仲裁庭認為其修改、變更的提出過遲而影響仲裁程序正常進行的，可以拒絕所提出的請求。當事人提交申請書、答辯書、反請求書和有關(guān)證明材料及其他文書時，除應向仲裁委員會秘書局提供一份外，還應當按照對方當事人人數(shù)和組成仲裁庭的仲裁員人數(shù)備具副本。第三節(jié)國際商事仲裁程序

二、仲裁庭的組成在國際仲裁中，當事人最重要的權(quán)利之一就是有權(quán)指定仲裁員審理案件。仲裁委員會審理案件，仲裁庭采用以下組成方式：1．雙方當事人各自在仲裁委員會仲裁員名冊中指定或委托仲裁委員會主席指定一名仲裁員，之后，雙方可以再行協(xié)商一名首席仲裁員或如果由仲裁委員會主席在仲裁員名冊中指定第三名仲裁員擔任首席仲裁員，組成仲裁庭共同審理案件。2．雙方當事人可以在仲裁員名冊中共同指定或者共同委托仲裁委員會主席指定一名仲裁員，由其單獨審理案件，稱其為獨任仲裁庭。3．雙方當事人沒有在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)指定仲裁員的，由仲裁委員會主席指定。第三節(jié)國際商事仲裁程序

根據(jù)《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》，申請人在提出仲裁申請的時候即可以指定或委托仲裁委員會主席指定一名仲裁員。被申請人在收到仲裁通知書之日起20天內(nèi)應在仲裁員名冊中指定一名仲裁員，或者委托仲裁委員會主席指定。如逾期不指定，仲裁委員會主席有權(quán)為被申請人指定一名仲裁員。第三節(jié)國際商事仲裁程序

三、仲裁的審理涉外仲裁審理包括開庭、調(diào)查事實、收集證據(jù)、和解及調(diào)解、仲裁裁決等主要步驟。第三節(jié)國際商事仲裁程序

(一)開庭仲裁庭審理案件有兩種方式：一種是開庭審理；另一種是書面審理。開庭的，不公開進行，以適應商務活動的需要。如果雙方當事人要求公開審理，由仲裁庭作出是否公開審理的決定。第三節(jié)國際商事仲裁程序

第一次開庭的日期，經(jīng)仲裁庭秘書局(處)決定后，于開庭前30天通知雙方當事人。當事人有正當理由的，可以請求延期，但必須在開庭前12天以書面形式向秘書局(處)提出，由仲裁庭決定。仲裁審理應在北京(或深圳、上海)進行，經(jīng)仲裁委員會秘書長批準，也可在其他地點進行。在開庭審理時，一般先由首席仲裁員宣布仲裁庭組成。如果當事人無異議，則首席仲裁員宣讀雙方當事人出席人員名單。雙方當事人若對對方出庭人員有異議均可提出，如無異議，由首席仲裁員宣布正式開庭。一般由申請人先陳述案情，講明事實，然后由被申請人答辯、陳述案情，再由仲裁庭提問，然后雙方當事人辯論，最后由仲裁庭總結(jié)開庭情況。第三節(jié)國際商事仲裁程序

經(jīng)雙方當事人申請或者征得雙方當事人同意，仲裁庭可以只依據(jù)書面文件進行審理并作出裁決。書面審理的案件，雙方當事人及其代理人、仲裁員、仲裁委員會工作人員，以及有關(guān)證人、鑒定人等也同樣不得向外界透露案件實體和程序進行的情況第三節(jié)國際商事仲裁程序

(二)調(diào)查事實和收集證據(jù)當事人應當就其申請、答辯或反請求所依據(jù)的事實提出證據(jù)加以證明。仲裁庭認為必要時，可以自行調(diào)查事實、收集證據(jù)，包括向當事人調(diào)查，通知證人到場作證，向?qū)＜易稍?，指定鑒定人進行鑒定等。第三節(jié)國際商事仲裁程序

(三)和解和解是當事人在仲裁庭之外自行協(xié)商解決爭議，或者是仲裁庭通過說服教育和勸導協(xié)商，使當事人雙方在互相諒解的基礎(chǔ)上解決爭議。庭外自行和解的當事人可以請求仲裁庭根據(jù)其和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書結(jié)案，也可以申請撤銷案件。撤銷案件由仲裁委員會主席(仲裁庭組成前)或仲裁庭作出決定。經(jīng)仲裁庭調(diào)解達成和解的，雙方當事人應簽訂書面和解協(xié)議；除當事人另有約定外，仲裁庭根據(jù)該和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書結(jié)案。第三節(jié)國際商事仲裁程序

第三節(jié)國際商事仲裁程序

(四)仲裁裁決仲裁裁決是仲裁庭按照適用法律及其仲裁規(guī)則審理案件，根據(jù)查明的事實和認定的證據(jù)，對當事人就雙方爭議提出的請求事項作出予以支持、駁回或部分支持、部分駁回的書面決定。仲裁裁決就其內(nèi)容和效力而言，可以分為中間裁決、部分裁決和最終裁決三種。第三節(jié)國際商事仲裁程序

1．中間裁決中間裁決是指對整個爭議案件已部分審理清楚，為了有利于進一步審理和作出最終裁決，仲裁庭在某一審理階段作出某項暫時性的裁決。中間裁決的范圍很廣，它是暫時性的，仲裁庭可以作出修改。另一方面，中間裁決的性質(zhì)雖不是終局的，但它畢竟包括了仲裁庭要求當事人作為或不作為的決定，當事人也應遵照執(zhí)行。如果一方當事人拒不執(zhí)行中間裁決，那么由于該方當事人原因造成的后果，通常由該方當事人承擔。第三節(jié)國際商事仲裁程序

中間裁決比較普遍地應用于下列情況：在國際貿(mào)易糾紛中要求當事人合作和采取措施，保存或出售容易腐爛、變質(zhì)、貶值的貨物，防止損失的進一步擴大；要求當事人合作和采取措施，為仲裁庭親自監(jiān)督或委派專家監(jiān)督下的設(shè)備調(diào)試和試生產(chǎn)提供保障條件，調(diào)試的結(jié)果，往往成為判斷設(shè)備品質(zhì)好壞的重要依據(jù)；要求當事人合作和采取措施，組織清算委員會對合資企業(yè)的債權(quán)債務進行清算，為責任劃分和損害賠償?shù)拇_定打下基礎(chǔ)。第三節(jié)國際商事仲裁程序

2．部分裁決部分裁決是指對整個爭議中的某一個或某幾個問題已經(jīng)審理清楚，為了及時保護當事人的合法權(quán)益或有利于繼續(xù)審理其他問題，仲裁庭先行作出的對某一個或某幾個問題的終局性裁決。第三節(jié)國際商事仲裁程序

部分裁決通常是在考慮到案件的實際情況和迫切需要而作出的裁決。它比較普遍地應用于下列情況：雙方當事人爭論不休的有關(guān)合同是否成立、是否有效的問題；確定適用法律的問題和損害賠償?shù)脑瓌t問題；就某一項申請或反請求而言，它是否成立；在計算錯綜復雜的損害賠償金額之前，當事人責任大小的劃分；在比較復雜和耗時較長的仲裁案件中，違約一方向守約一方先行支付賠償金額；一方當事人承認同意了另一方當事人提出的某項申請或反申請索賠要求，需要以部分裁決予以確認。與最終裁決一樣，部分裁決是終局的，在法律上具有強制執(zhí)行的效力。第三節(jié)國際商事仲裁程序

3．最終裁決最終裁決是指整個案件審理終結(jié)之后，仲裁庭就全部提交仲裁的爭議事項作出的終局性裁決。最終裁決一經(jīng)作出，除了并不多見的裁決更正、修改或補充外，整個案件的仲裁程序即告結(jié)束。第三節(jié)國際商事仲裁程序

四、涉外仲裁中的財產(chǎn)保全為了保護一方當事人的利益，可根據(jù)仲裁案件當事人的申請，就有關(guān)當事人的財產(chǎn)采取臨時性的強制措施，以保證將來作出的裁決能夠得到執(zhí)行。一般來講，采取強制措施應當具備以下條件：1．仲裁案件的當事人應提出申請如果當事人不提出申請，仲裁機構(gòu)不會主動作出采取保全措施的決定。這與訴訟保全不同，在訴訟程序中，除了當事人的申請外，法院考慮到審理案件的需要，也可以依照職權(quán)作出訴訟保全的決定。這一區(qū)別來自于仲裁機構(gòu)與法院是兩種不同性質(zhì)和法律地位的裁判機構(gòu)，管轄權(quán)的性質(zhì)和權(quán)力內(nèi)容各不相同。第三節(jié)國際商事仲裁程序

2．申請保全措施應有正當理由當事人申請保全措施時，一般都要求對對方當事人的財產(chǎn)采取強制性的保護措施，限制或禁止當事人對財產(chǎn)進行處分。這樣采取保全措施之后，對方的民事行為會因此受到限制。因此，保全措施事關(guān)重大，必須有充分、正當?shù)睦碛?。第三?jié)國際商事仲裁程序

3．申請人要提供擔保由于強制措施是根據(jù)當事人的申請、根據(jù)事態(tài)的可能性作出的，目的在于保全申請人的合法權(quán)益。因此，如果事后證明根本沒有保全的必要，或者仲裁庭裁決申請人并無需要保全，甚至申請人在案件審結(jié)后敗訴，則申請人均應承擔保全不當?shù)呢熑巍Ｒ簿褪钦f，如果申請有錯誤，申請人應當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。為了保證申請人能夠有效地承擔可能發(fā)生的責任，避免保全措施的濫用，作出采取保全措施決定的法院通常要求申請人提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。第三節(jié)國際商事仲裁程序

仲裁中財產(chǎn)保全的決定應由仲裁機構(gòu)轉(zhuǎn)交由法院作出。《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第23條規(guī)定：“當事人申請采取財產(chǎn)保全，仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤槐簧暾埲俗∷鼗蜇敭a(chǎn)所在地的中級人民法院作出裁定?！蔽覈睹袷略V訟法》也作了相同的規(guī)定。由此我們可以看出：(1)將申請?zhí)峤环ㄔ翰脹Q的是仲裁委員會，而不是由當事人直接提交法院。(2)對決定涉外仲裁財產(chǎn)保全的法院必須是中級人民法院，因為涉外仲裁較復雜，影響也大，所以要由中級人民法院對財產(chǎn)保全作出裁決。(3)作出了財產(chǎn)保全的決定后，也由該法院對其決定予以執(zhí)行。第三節(jié)國際商事仲裁程序

第三節(jié)國際商事仲裁程序

第四節(jié)國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行

一、仲裁裁決承認和執(zhí)行的概念國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行，是解決商事爭議的最終結(jié)果，如果裁決能得到承認或執(zhí)行，則爭議通過仲裁得到了徹底的解決；反之如果裁決得不到承認和執(zhí)行，則整個仲裁過程得不到最終結(jié)果，整個仲裁努力會付之東流，全部落空。因此，仲裁裁決能否得到最終執(zhí)行，是整個仲裁的關(guān)鍵點。第四節(jié)國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行

仲裁裁決的承認(recognition)和執(zhí)行(enforcement)往往是作為一個概念出現(xiàn)的，它主要是在某些公約中，如1958年《紐約公約》，該公約的名稱就是《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，1985年由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會通過的《國際商事仲裁示范法》第八章的標題就是“裁決的承認和執(zhí)行”。第四節(jié)國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行

事實上，裁決的承認和執(zhí)行只解決一個問題，即裁決的法律拘束力，該拘束力表現(xiàn)在兩個方面，一是當事人應主動地予以承認并加以履行；另一方面，有關(guān)國家的法院應該予以承認和執(zhí)行。其中，承認裁決是執(zhí)行裁決的前提，執(zhí)行是承認的結(jié)果，二者相輔相成，互為條件。因此，仲裁裁決的關(guān)鍵是執(zhí)行：或者由當事人主動履行；或者由有管轄權(quán)的法院強制執(zhí)行。第四節(jié)國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行

仲裁裁決的執(zhí)行是指由執(zhí)行機構(gòu)依法定程序?qū)⒅俨貌脹Q按內(nèi)容和要求切實付諸實現(xiàn)的行為。由于大多數(shù)仲裁實行一裁終局制度，因此，仲裁裁決自作出之日起即發(fā)生法律效力，對各方當事人均具有約束力，當事人首先應自動履行。根據(jù)國際商事仲裁規(guī)則以及相關(guān)公約的規(guī)定，雙方當事人應當依照仲裁裁決寫明的期限自動履行裁決；仲裁裁決書未寫明期限的，應當立即履行。當事人不予履行的，則另一方當事人有權(quán)向有關(guān)法院申請強制執(zhí)行。具體來說，國際商事仲裁的執(zhí)行，主要是指根據(jù)各國民事訴訟法或仲裁法的相關(guān)規(guī)定，尤其是《紐約公約》的規(guī)定而實施的一種強制執(zhí)行。第四節(jié)國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行

第四節(jié)國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行

聯(lián)合國1958年《紐約公約》是在1958年5月10日在聯(lián)合國總部紐約召開的國際商事仲裁大會上討論通過，于1959年6月7日起生效。截至1998年8月止，已有145個國家和地區(qū)加入該公約，它是國際商事仲裁領(lǐng)域內(nèi)迄今為止最為成功的一個公約，基于仲裁裁決的承認和執(zhí)行的重要性，可以這么說，沒有《紐約公約》，就沒有國際商事仲裁。我國全國人大常務委員會在1986年12月2日通過了我國加入《紐約公約》的決定。第四節(jié)國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行

二、國際仲裁裁決在裁決作出國(地區(qū))的強制執(zhí)行一般來說，如果某一國際仲裁裁決是在該裁決作出國(地區(qū))申請執(zhí)行，則該國際商事仲裁裁決的執(zhí)行程序原則上與該國國內(nèi)仲裁裁決的強制執(zhí)行程序是一致的。但在某些國家，如法國和我國，都給予外國裁決以及在該國作出的涉外裁決的強制執(zhí)行以特殊的地位。第四節(jié)國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行

(一)大陸法系國家仲裁裁決的強制執(zhí)行如果在大陸法系國家要求強制執(zhí)行該國作出的國際商事裁決，其前提條件是必須獲得法院的強制執(zhí)行許可。德國1998年1月1日起生效的仲裁法規(guī)定，國內(nèi)仲裁(在德國作出的國際商事裁決也屬此范圍)只有在獲得強制執(zhí)行許可后方可得以強制執(zhí)行。如果裁決存有該法所規(guī)定的可予以撤銷的情形時，強制執(zhí)行申請應予駁回，裁決應予以撤銷。如果在一方當事人提出強制執(zhí)行申請時，另一方當事人以裁決存有法定予以撤銷的情形為由要求撤銷裁決的申請最后被法院拒絕，或當事人一方未在法定期限內(nèi)申請撤銷裁決，則撤銷裁決的理由不再被予以考慮〖ZW(〗《德國1998年民事訴訟法典》第1060條?！糧W)〗。第四節(jié)國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行

在意大利、瑞典和瑞士等國家法律上都有類似的規(guī)定，即對于要求強制執(zhí)行仲裁裁決的申請，法院采取一審終審的程序。此外，地處東歐的國家如俄羅斯聯(lián)邦(1993年)、烏克蘭(1994年)、匈牙利(1994年)、羅馬尼亞(1993年)以及保加利亞(1988年)基本上受《示范法》的影響，也采取大陸法系的“地域原則”。與其他國家的仲裁法不同，法國民事訴訟法典賦予外國裁決及在法國作出的國際裁決的執(zhí)行以特殊的待遇。即允許在特定的條件下，要求強制執(zhí)行國際商事裁決的申請人“可就拒絕承認或強制執(zhí)行的決定進行上訴”。上述提及的特定條件包括如下五種具體理由：即無仲裁協(xié)議(無效或過期)、仲裁庭組成不當或獨任仲裁員指定不當、仲裁員未依當事人信托完成其使命、違反正當程序及違反國際公共政策。上訴應在得到有關(guān)通知之日起1個月內(nèi)向有管轄權(quán)的上訴法院提出。上述五種準許上訴的理由也適用于申請撤銷在法國作出的國際裁決。也就是說，只有存在上述五種情形之一在法國作出的國際裁決方可被撤銷(《法國1981年民事訴訟法典》第1498條)。第四節(jié)國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行

第四節(jié)國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行

第四節(jié)國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行

(二)英美法系國家仲裁裁決的強制執(zhí)行英美法系國家與大陸法系國家在對待承認和執(zhí)行國際商事裁決的法律規(guī)定上有不少區(qū)別，但集中在以下兩個問題上：第一，英美法系強調(diào)轉(zhuǎn)化適用，大陸法系則強調(diào)司法確認，即只要得到法院的強制執(zhí)行許可就行。英美法系的“轉(zhuǎn)化適用”則是指法院能否強制執(zhí)行仲裁裁決的前提是，首先要把該裁決轉(zhuǎn)化成法院的判決，否則法院無權(quán)對裁決進行強制性執(zhí)行。第二，法院在裁定是否執(zhí)行裁決的程序過程中，可以作出撤銷裁決或?qū)⒉脹Q發(fā)回重審。這與大陸法的有關(guān)規(guī)定不一致，根據(jù)大陸法的原則，撤銷程序與執(zhí)行程序是分立的。第四節(jié)國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行

第四節(jié)國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行

根據(jù)《美國聯(lián)邦仲裁法1990年修正法案》規(guī)定了所謂的判決轉(zhuǎn)化條款(theentryofjudgementclause)。該條款意思為：如當事人在仲裁協(xié)議中約定裁決應轉(zhuǎn)化為法院判決，而該法院應予具體確定的，任何一方當事人均可在裁決作出之日起1年內(nèi)任何時候向作出此決定的法院申請裁定確認裁決。法院應將原裁決轉(zhuǎn)化為判決。“該判決如同在法院訴訟案件中作出的相類似”，并在各方面都應與法院訴訟中判決具有同等效力，包括應予強制執(zhí)行。著名的《英國1996年仲裁法》也作了相似的規(guī)定，其第66條明確規(guī)定了經(jīng)法院簽發(fā)執(zhí)行許可裁決可依執(zhí)行法院判決或裁定的方式進行強制執(zhí)行并應得到與執(zhí)行判決或裁定同樣的效果。強制申請通常在一審法院提出。一旦法院簽發(fā)了強制執(zhí)行許可，裁決可被轉(zhuǎn)化為判決。第四節(jié)國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行

第四節(jié)國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行

(三)涉外仲裁裁決在我國國內(nèi)的強制執(zhí)行當裁決生效后，一方當事人不履行的，另一方當事人可以根據(jù)中國法律的規(guī)定，向中國法院申請執(zhí)行。由于仲裁機構(gòu)是民間性組織，本身沒有強制執(zhí)行的權(quán)力，當事人應當向法院申請強制執(zhí)行。提出申請的前提是被申請人住所地或財產(chǎn)所在地在中國境內(nèi)，方可由相關(guān)的中級人民法院執(zhí)行。但是，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有《中華人民共和國民事訴訟法》第260條