第一章商法概說第二章商事主體第三章商事企業(yè)與營業(yè)權(quán)第四章企業(yè)名稱第五章商事登記制度第六章商事行為第七章商事責(zé)任第八章商事訴訟與商事審判目錄第一章商法概說第一節(jié)商法的概念、特征及分類第二節(jié)商法的對象第三節(jié)商法的淵源第四節(jié)商法的基本原則第五節(jié)商法與鄰近法律部門的關(guān)系第六節(jié)商事法律關(guān)系的概念與分類第一節(jié)商法的概念、特征及分類一、商法的概念

商法的概念具有非統(tǒng)一性。我國：民法是對私人法律關(guān)系做出規(guī)定的一般法，商事法是對其商事法律關(guān)系做出規(guī)定的特別法，兩者是一般法和特別法的關(guān)系。二、商法的特征

1.特殊性：私法的特別法2.普遍性：商法的國際化3.公法性：合理借助公法進行綜合調(diào)整三、商法的分類1.形式商法與實質(zhì)商法2.商業(yè)組織法與商行為法3.商事特別法、商事普通法與商事習(xí)慣法第二節(jié)商法的對象一、商法的總論商法的總論包含商人、營業(yè)、營業(yè)資產(chǎn)及其轉(zhuǎn)讓、賬簿等,此部分與商行為有關(guān),卻不限于商行為。商人、商行為、營業(yè)、營業(yè)資產(chǎn)、商業(yè)登記等構(gòu)成的獨特概念群,有助于捍衛(wèi)商法學(xué)科的獨特性和法律體系的完整性。二、商人人格創(chuàng)制關(guān)系1.商人是依據(jù)商法的創(chuàng)制得以產(chǎn)生的法律上的主體；2.商人創(chuàng)制的法律技術(shù)要義,在于創(chuàng)制商人人格,即企業(yè)主；3.商人人格以企業(yè)作為核心性依托。三、商事營業(yè)關(guān)系

1.主要作用

(1)“主觀主義商法”：營業(yè)是定義商人的直接和核心要素，間接成為確定商法適用的主要標準。(2)“客觀主義商法”：營業(yè)不是商人資格的認定標準，直接成為確定商法適用的主要標準。2.次要作用(1)引申出商人的最基本義務(wù)；(2)常常具有明顯的公法意義。3.分類(1)行為法上的營業(yè)：即“商行為”，從各種交易活動中抽象出來，屬于民事法律行為的范疇。(2)組織法上的營業(yè)：如公司的合并與分立、增資與減資、重大資產(chǎn)的處分、解散與清算等。(3)特別商法上的營業(yè)：如保險法、銀行法、信托法和證券法等規(guī)定的營業(yè)等。(4)商業(yè)管制法上的營業(yè)：如稅法上的營業(yè)、登記法上的營業(yè)、海關(guān)法上的營業(yè)、反壟斷法上的營業(yè)等。第三節(jié)商法的淵源一、商法淵源的特質(zhì)1.自治性2.多元性3.民法補充性二、我國的商法淵源制度

1.商事成文法：是我國商法適用中主要的商法淵源。2.商事政策：《民法典》未再保留商事政策應(yīng)有的法源地位。3.商事習(xí)慣法：《民法典》第10條明確了商事習(xí)慣的法源地位。4.商事判例：《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條表明我國的指導(dǎo)性案例具有一定約束力。5.商自治法：是私法自治的必然結(jié)果，效力具有“相對性”。第四節(jié)商法的基本原則一、商法基本原則概述

我國對商法基本原則的研究，重點應(yīng)在于創(chuàng)設(shè)或者提出不同于民法基本原則的所謂商法特有的原則，并將之提升為商法的基本原則，以充分發(fā)揮這些原則對于商法規(guī)范和制度的指導(dǎo)作用。二、商法的基本原則1.交易迅捷原則：交易簡便、短期時效、定型化交易。2.交易安全原則：條件主義方法、公示主義方法、外觀主義方法、嚴格主義方法。第五節(jié)商法與鄰近部門法的關(guān)系一、商法的鄰近部門法界定

能夠充當(dāng)商法鄰近部門法的必須是與商法的法哲學(xué)價值追求目標最為接近,或者與商法有過一體化的歷史而后才得以彼此分離的法律部門。由此角度視之,能夠充當(dāng)商法鄰近部門法的,事實上只有民法與勞動法。二、商法與民法1.民法是一般性私法，商法是特別性私法；2.民法是行為法，商法是商人組織法兼行為法；3.民法規(guī)則的書寫和解釋遵循演繹法，商法規(guī)則的書寫和解釋傾向歸納法；4.法律適用的差異：商業(yè)活動中“民法的謙抑性”。三、商法與勞動法1.勞動法屬于社會法，商法屬于私法；2.勞動法調(diào)整勞動工資關(guān)系，商法調(diào)整商事關(guān)系；3.勞動法的調(diào)整方法是單方商事法律關(guān)系的運作機理，商法的調(diào)整方法以民法的方法為基礎(chǔ)，以商事關(guān)系的特有規(guī)律為依據(jù)。第六節(jié)商事法律關(guān)系的概念與分類一、商事法律關(guān)系的概念1.具體意義的商事法律關(guān)系：存在于現(xiàn)實生活中并且呈現(xiàn)為個案形式的商事關(guān)系，由于受到商法的規(guī)范而具有商法的效力，同時還系商事生活法治化終極性產(chǎn)物的社會關(guān)系類型。2.抽象意義的商事法律關(guān)系：為保障個案形式的商事關(guān)系在實際運行中可最大限度的合法，亦即不悖于社會生活秩序和正義的要求，故由立法所表現(xiàn)出來的商事關(guān)系中最為理想的運作模式。二、商事法律關(guān)系的特征

1.商事法律關(guān)系的主體：商人，且至少有一方當(dāng)事人是商人。2.商事法律關(guān)系的內(nèi)容：商事權(quán)利、商事義務(wù)、商事責(zé)任。3.商事法律關(guān)系的客體：商行為。商事主體法律關(guān)系商事客體法律關(guān)系壹普通商事法律關(guān)系特別商事法律關(guān)系貳單方商事法律關(guān)系雙方商事法律關(guān)系叁具體意義的商事法律關(guān)系抽象意義的商事法律關(guān)系肆三、商法律關(guān)系的分類第二章商事主體第一節(jié)商事主體的概念及特征第二節(jié)商主體的規(guī)則第三節(jié)商事能力第四節(jié)傳統(tǒng)商主體的分類第五節(jié)我國的商個人制度第六節(jié)商合伙第七節(jié)商法人第八節(jié)商事輔助人第九節(jié)我國商主體法律制度的評判與重構(gòu)一、商事主體的概念與特征1.概念：商事主體即傳統(tǒng)商法中所謂的商人。從商事法上講，是指享有商事經(jīng)營法律人格，以自己的名義實施商行為為職業(yè)，在商事法律關(guān)系中享受和承擔(dān)經(jīng)營性商事權(quán)利和義務(wù)的人。二、我國語境下的“商人”概念

依據(jù)《民法典》的規(guī)定，我國的商主體包括營利法人、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、個體工商戶等。其中，營利法人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等。第一節(jié)商事主體的概念與特征2.特征：(1)營利性；

(2)營業(yè)性；(3)持續(xù)性；(4)獨立性；(5)公開性；(6)適用商事規(guī)則。一、商主體的規(guī)制原則

1.主觀主義標準：商行為→商人→商事關(guān)系

2.客觀主義標準：商人→商行為→商事關(guān)系

3.折中主義標準：專屬商事行為→任何人所為都為商事行為；其他行為→商人所為

才為商事行為。二、商主體的立法原則：商主體嚴格法定原則1.商主體類型法定2.商主體內(nèi)容法定3.商主體公示4.對商主體類型法定與商主體內(nèi)容法定的調(diào)整：商主體類型應(yīng)豐富多樣；商主

體內(nèi)容應(yīng)靈活多樣。第二節(jié)商主體的規(guī)制一、我國商事能力制度的研究現(xiàn)狀

1.否定說

2.特殊的民事能力

3.仿民說結(jié)論：商事能力是指商主體在從事商事營業(yè)中所應(yīng)具備的資格,商事能力包括商事權(quán)利能力、商事營業(yè)能力與商事責(zé)任能力。二、商事能力制度的特質(zhì)

1.商事能力的目的系維護“團體利益”；

2.商事能力的載體系“經(jīng)濟人”；

3.商事能力必須依法獲得。第三節(jié)商事能力三、商事權(quán)利能力

商事權(quán)利能力,是指商主體依照商法的規(guī)定，成為商主體的資格，包括積極資格和消極資格。各國關(guān)于商事權(quán)利能力的取得途徑主要有商事登記和實施商行為兩種。四、商事營業(yè)能力1.商事行為能力制度之批判：商事能力制度中不有商事行為能力制度，否則必然會犧牲交易安全和第三人的利益，必然會違背商法奉行的效率優(yōu)先兼顧安全的立法宗旨。2.交易安全的保護吁求商事營業(yè)能力制度。五、商事責(zé)任能力

商事責(zé)任能力，是指商主體能夠承擔(dān)多種責(zé)任的資格和能力。

商事責(zé)任能力的認定以商主體是否具有獨立的財產(chǎn)為判斷標準，商主體自身所有的財產(chǎn)屬性不同決定了各種商主體責(zé)任能力的不同。一以商主體的組織機構(gòu)為標準：商個人、商法人、商合伙。二以商主體是否需要商事登記以及有關(guān)強制登記的義務(wù)為標準：法定商人、注冊商人、任意商人。三以商事主體的營業(yè)規(guī)模和內(nèi)容為標準：大商人、小商人。第四節(jié)傳統(tǒng)商主體的分類一、個體工商戶我國《民法典》及《個體工商戶條例》對個體工商戶作了專門規(guī)定，仍要求個體工商戶辦理登記。但是《中華人民共和國商事主體登記管理條例》(草案)豁免了小商人的登記義務(wù)。二、個人獨資企業(yè)(私營獨資企業(yè))

個人獨資企業(yè)，是指依照法律在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人出資，財產(chǎn)為投資者個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體。實際上，個人獨資企業(yè)制度多年來處境尷尬。三、農(nóng)村承包經(jīng)營戶

我國《民法典》仍保留了“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”并增設(shè)了“土地經(jīng)營權(quán)”。四、我國商個人立法之完善

商個人立法應(yīng)遵循營業(yè)自由的理念，需放寬對商個人過多的不合理限制。第五節(jié)我國的商個人制度一、商合伙的概念與特征1.概念：指為實現(xiàn)共同的營利目的,而由兩個以上的主體基于共同投資、共負

盈虧之約定,并經(jīng)商事登記組成的合伙型營業(yè)實體。2.與民事合伙的區(qū)分(1)商合伙是一種營業(yè)性實體,民事合伙是一種民事合伙合同關(guān)系；(2)商合伙具有內(nèi)容甚多的人格標志,民事合伙無須擁有這類標志；(3)商合伙成立根據(jù)多元化，民事合伙成立根據(jù)一元化；(4)商合伙業(yè)務(wù)有內(nèi)外之分,并以對外業(yè)務(wù)作為重心，民事合伙原則上不具有

對外業(yè)務(wù)；(5)商合伙的合伙人都是商主體；民事合伙的合伙人皆為民事主體。第六節(jié)商合伙三、商合伙的類型1.顯名合伙2.隱名合伙3.有限合伙

4.表見合伙四、我國的合伙立法我國《民法典》第102條中“非法人組織包括合伙企業(yè)等”的立法表明，我國關(guān)于合伙的立法采取了民事合伙與商事合伙分別立法的形式，商事合伙由《合伙企業(yè)法》調(diào)整，民事合伙則由《民法典》調(diào)整。二、合伙的法律地位合伙需要獨立地為民事法律行為、可享有獨立的財產(chǎn)、并可獨立地承擔(dān)責(zé)任，已經(jīng)具備成為獨立的法律主體的充分根據(jù)。一、商法人的概念商法人,是指按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)定的,擁有法人資格,參與商事法律關(guān)系,依法獨立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織。二、我國的商法人制度商法人的法律淵源：《民法典》、《公司法》、《全民所有制工業(yè)法》、《企業(yè)法人登記管理條例》、《集體所有制企業(yè)條例》、《外資投資法》等。我國的商法人分類：公司營利法人、非公司營利法人。公司營利法人主要受《公司法》規(guī)范，非公司營利法人主要受《企業(yè)法》及其他法規(guī)的調(diào)整。第七節(jié)商法人一、商事輔助人概述獨立的輔助商：從事輔助商行為的商事活動,主要包括代理商、居間商、倉儲商、承攬商、商業(yè)銀行、保險公司等。非獨立商事輔助人：也稱商業(yè)使用人，基于委托或者雇傭合同關(guān)系而從屬于商主體以輔助其營業(yè)。分為有代理權(quán)的商業(yè)使用人與無代理權(quán)的商業(yè)使用人。第八節(jié)商事輔助人1.代理商代理的含義和特征：代理商的代理是指由代理商作為代理人的代理。代理商是獨立的營業(yè)經(jīng)營者、代理活動的內(nèi)容是為企業(yè)主媒介交易或者以其名義(本人名義)成立交易、代理商與本人的合作具有長期性。2.代理商代理權(quán)的產(chǎn)生和消滅：代理商代理權(quán)的產(chǎn)生與消滅與民法中意定代理權(quán)的產(chǎn)生原因與消滅原因相同。3.代理商在商法上的特別權(quán)利：傭金請求權(quán)、費用償還請求權(quán)、補償請求權(quán)、代理商的留置權(quán)、受領(lǐng)通知的權(quán)利4.代理商在商法上承擔(dān)的特別義務(wù)：勤勉和注意義務(wù)、忠實義務(wù)和競業(yè)禁止義務(wù)、保密義務(wù)二、獨立的輔助商:“代理商”5.代理商的立法：我國《民法典》幾乎對代理人未涉及。三、我國商法上的“商業(yè)使用人”1.立法上的混雜稱謂：常以“職務(wù)行為”替代；2.法定代表人；3.企業(yè)印章；4.偽造印章的法律責(zé)任：為保護“交易安全”,即使企業(yè)印章是被偽造的,只要相對人是善意的,其民事責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)由被偽造的企業(yè)承擔(dān)；5.“職務(wù)行為”用語的廣泛使用：我國的商事法官通常適用我國《民法典》中規(guī)定的“職務(wù)行為”以保護第三人的利益；6.企業(yè)經(jīng)理：我國立法未規(guī)定經(jīng)理人制度；7.店員：《民法典》第170條為了保護相對人的利益規(guī)定了店員的代理權(quán)。一、商主體獨立立法的制度價值商主體具有獨立性的主要原因在于其所實施的營業(yè)行為的特殊性,要求其以特殊的組織形式、行為規(guī)范以及責(zé)任承擔(dān)方式等區(qū)別于一般民事主體而存在與運作,需要特別的法律規(guī)則予以規(guī)范。二、傳統(tǒng)商主體立法原則之缺陷

商主體嚴格法定原則偏重和強化對債權(quán)人保護與對交易秩序的維護,而忽略和弱化對商主體尤其是對投資人利益的保護,最終導(dǎo)致交易效率低下。第九節(jié)我國商主體法律制度的評判與重構(gòu)1.立法價值層面：用更多的富有彈性的推定性適用規(guī)范和任意性規(guī)范,來代替僵硬的強制性規(guī)范,還商主體法以私法的本來面目。2.法律制度層面：應(yīng)以開放的姿態(tài),順應(yīng)時代的潮流與需要,確認多樣化的、靈活的企業(yè)組織形式的合法地位。3.立法技術(shù)層面：必須區(qū)別商法與經(jīng)濟法,才能構(gòu)建科學(xué)而合理的商主體立法。4.法律責(zé)任層面：慎用“連帶責(zé)任”、倡導(dǎo)“過錯責(zé)任”“過錯推定責(zé)任”、限定損害賠償?shù)姆秶妥罡哔r償數(shù)額、短期時效制度、責(zé)任保險制度、商主體的破產(chǎn)救濟制度。三、我國現(xiàn)行商主體法律制度的缺陷與完善5.立法模式層面：《民法典》與商主體單行法相結(jié)合的立法例。第三章商事企業(yè)與營業(yè)權(quán)第一節(jié)商事企業(yè)概述第二節(jié)我國的營業(yè)權(quán)制度商事企業(yè)概述一、商事企業(yè)財產(chǎn)構(gòu)成(一)商事企業(yè)的概念(二)企業(yè)的性質(zhì)1.企業(yè)作為客體的范疇，是一個財產(chǎn)組織體，不具有人格意蘊；2.企業(yè)是一種抽象的綜合體；3.企業(yè)并非為商事主體所全部擁有的所有權(quán),企業(yè)中還含有債務(wù)的因素。(三)商事企業(yè)財產(chǎn)構(gòu)成：1.商事企業(yè)財產(chǎn)的分類(1)動態(tài)企業(yè)財產(chǎn)與靜態(tài)企業(yè)財產(chǎn)；(2)積極意義上的企業(yè)財產(chǎn)與消極意義上的企業(yè)財產(chǎn)。2.企業(yè)財產(chǎn)范圍的確定第一節(jié)二、商事企業(yè)轉(zhuǎn)讓(營業(yè)轉(zhuǎn)讓)

(一)營業(yè)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部決策程序與法律適用個人獨資企業(yè)與合伙企業(yè)：個人獨資企業(yè)的出資人或者全體合伙人決定；

公司：由股東會的“特別決議”決定。

(二)商事企業(yè)買賣的一般效力優(yōu)先適用商行為的特別規(guī)則,補充適用民法與商法原則不相抵觸的一般規(guī)則。(三)出賣人的義務(wù)：財產(chǎn)轉(zhuǎn)移、競業(yè)禁止(四)買受人的義務(wù)：支付價金、繼續(xù)執(zhí)行出賣人所簽合同、公示商事企業(yè)買賣合同(五)企業(yè)轉(zhuǎn)讓后原企業(yè)債權(quán)債務(wù)的承擔(dān)規(guī)則1.肯定說（我國立法采用）2.附條件的轉(zhuǎn)讓說3.否定說三、商事企業(yè)的擔(dān)保浮動抵押制度：當(dāng)事人約定的抵押人的全部財產(chǎn)或某一類現(xiàn)在或?qū)硭械呢敭a(chǎn)作為擔(dān)保的制度。（我國《民法典》第396條規(guī)定了浮動抵押制度）財團抵押制度：列入抵押財團范圍的財產(chǎn)一般僅限于企業(yè)現(xiàn)有的固定資產(chǎn)；財團抵押的設(shè)定需要把作為抵押標的物的財產(chǎn)作目錄；財團抵押一旦設(shè)定,企業(yè)對財產(chǎn)的處分權(quán)便受到限制。四、商事企業(yè)的繼承

商人資格的繼承：我國《個人獨資企業(yè)法》第17條、《合伙企業(yè)法》第50條、第80條、《公司法》第75條。

繼承制度對企業(yè)發(fā)展的不利影響：統(tǒng)一的財產(chǎn)價值被分割并在經(jīng)濟上基本失去其“整體效用”

。我國的營業(yè)權(quán)制度一、營業(yè)權(quán)的本質(zhì)營業(yè)的實質(zhì)性不在于存在,而在于動態(tài)運行，即在于取得流轉(zhuǎn)額和利益。營業(yè)財產(chǎn)作為企業(yè)主經(jīng)營活動的手段和權(quán)利的客體，是一種財產(chǎn)綜合體，總體上體現(xiàn)為無形財產(chǎn)權(quán)，且始終處于不斷的變動之中。二、我國營業(yè)權(quán)制度的發(fā)展進程與現(xiàn)實選擇民事法律對于“營業(yè)自由”未做出規(guī)定。多數(shù)商法學(xué)者主張商法應(yīng)當(dāng)貫徹營業(yè)自由的思想,但究竟應(yīng)將其規(guī)定在民法典還是企業(yè)法中,目前還是困難的選擇。三、我國營業(yè)權(quán)制度體系的重構(gòu)（一）營業(yè)權(quán)”入憲

（二）構(gòu)建商事營業(yè)權(quán)規(guī)則

（三）經(jīng)濟法:兼顧競爭秩序規(guī)制與營業(yè)權(quán)利救濟第二節(jié)第四章企業(yè)名稱第一節(jié)企業(yè)名稱概述第二節(jié)企業(yè)名稱的構(gòu)成和使用第三節(jié)我國法律關(guān)于企業(yè)名稱選用的規(guī)定第四節(jié)企業(yè)名稱權(quán)企業(yè)名稱概述一、企業(yè)名稱的概念和特征

概念：是商主體在其營業(yè)活動中所使用的名稱,它是商主體在從事商事行為時用以表彰自己營業(yè)的名稱。

特征：1.使用企業(yè)名稱的主體是商人；2.企業(yè)名稱是商主體從事商事行為時使用的名稱；3.企業(yè)名稱是商事主體用以表彰自己營業(yè)的名稱。二、企業(yè)名稱與相似概念的區(qū)別

(一)企業(yè)名稱與商店招牌(二)企業(yè)名稱與商號(三)企業(yè)名稱與注冊商標(四)企業(yè)名稱與姓名第一節(jié)企業(yè)名稱的構(gòu)成和使用一、企業(yè)名稱的構(gòu)成

(一)企業(yè)名稱構(gòu)成的原則（1）真實主義原則（2）自由主義原則（3）折中主義原則(二)企業(yè)名稱構(gòu)成的標識性(三)企業(yè)名稱構(gòu)成的區(qū)分力第二節(jié)二、企業(yè)名稱的使用

(一)企業(yè)名稱使用的自由原則(二)企業(yè)名稱的真實原則(三)企業(yè)名稱的穩(wěn)定性原則(四)企業(yè)名稱的公示原則(五)企業(yè)名稱的單一原則我國法律關(guān)于企業(yè)名稱選用的規(guī)定一、我國企業(yè)名稱的構(gòu)成

《企業(yè)名稱登記管理條例》(征求意見稿)《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》第三節(jié)二、我國對選用企業(yè)名稱的限制或禁止

我國原則上采用企業(yè)名稱真實主義：

1.采單一企業(yè)名稱原則2.企業(yè)名稱中不得含有的內(nèi)容和文字3.相同或近似企業(yè)名稱的禁用4.不得使用與企業(yè)性質(zhì)相悖的名稱5.商事主體及其分支機構(gòu)的名稱設(shè)立規(guī)定6.集團母公司及成員名稱設(shè)立規(guī)定企業(yè)名稱權(quán)一、企業(yè)名稱權(quán)的概念和特征

(一)企業(yè)名稱權(quán)的概念：是指商人對其企業(yè)名稱所擁有的權(quán)利。

(二)企業(yè)名稱權(quán)的特征：

1.企業(yè)名稱權(quán)絕對權(quán)、專有權(quán)2.企業(yè)名稱權(quán)兼具人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)3.企業(yè)字號權(quán)有范圍的限制

第四節(jié)二、企業(yè)名稱權(quán)的性質(zhì)

(一)人格權(quán)說(二)財產(chǎn)權(quán)說(三)折中說(目前的通說)(四)知識產(chǎn)權(quán)說(五)商事人格權(quán)三、企業(yè)名稱權(quán)的取得、變更與廢止

(一)企業(yè)名稱的取得：商主體創(chuàng)立企業(yè)名稱的登記，是商主體創(chuàng)立之必經(jīng)程序。(二)企業(yè)名稱權(quán)的變更：商主體在使用名稱的過程中，有權(quán)按照自己的意愿變更自己的名稱，任何組織或者個人不得非法干預(yù)。(三)企業(yè)名稱權(quán)的廢止：商主體終止經(jīng)營時為廢止企業(yè)名稱繼續(xù)被使用而履行的登記。

四、企業(yè)名稱權(quán)的轉(zhuǎn)讓

(一)絕對轉(zhuǎn)讓主義：企業(yè)名稱權(quán)只能與商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓,不得單獨轉(zhuǎn)讓;或者在其終止營業(yè)時轉(zhuǎn)讓名稱,轉(zhuǎn)讓名稱后,受讓人獨占該名稱,原名稱權(quán)人不再享有該名稱。(二)相對轉(zhuǎn)讓主義：企業(yè)名稱可以與其營業(yè)相分離而單獨自由轉(zhuǎn)讓,并可以由多個民事主體使用同一名稱,轉(zhuǎn)讓人可以繼續(xù)享有原名稱的名稱權(quán)。五、企業(yè)名稱的出借如掛靠、連鎖經(jīng)營、特許經(jīng)營、連鎖店、柜臺租賃和特約經(jīng)銷、特約維修等法律規(guī)制：《民法典》110條、1013條、1121條；《企業(yè)登記名稱登記管理條例》（征求意見稿）第31條；《消費者權(quán)益保護法》第42條、第43條等。

六、特許經(jīng)營的商號許可使用(一)特許經(jīng)營與相關(guān)制度特許經(jīng)營與掛靠、民事代理(二)特許經(jīng)營的對外責(zé)任

1.以被特許人自己承擔(dān)責(zé)任為原則；

2.一定條件下,特許人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的“過錯責(zé)任”。七、企業(yè)名稱權(quán)的法律保護適用“權(quán)利”化保護、“行為規(guī)制”保護第五章商事登記制度第一節(jié)商事登記概述第二節(jié)商事登記的機關(guān)、對象和登記事項第三節(jié)商事登記的種類第四節(jié)商事登記的程序第五節(jié)商事登記的法律后果和效力一、商事登記的概念及特征

(一)商事登記的概念：是指申請人為依法開展商事活動,就設(shè)立、注銷商事主體及變更相關(guān)事項,向商事主體登記機關(guān)提出申請,由登記機關(guān)依法通過登記確認商事主體資格和一般經(jīng)營資格,簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照,并予以公示的行為。

(二)商事登記的特征：

1.目的在于“公示信息”；2.是要式民事法律行為；3.在本質(zhì)上是一種“私法行為”。

第一節(jié)商事登記概述二、商事登記的作用1.公示交易信息,保障交易之安全,促使交易之迅捷。2.維護商事主體的信譽,昭示其營業(yè)信用。3.便于國家取得統(tǒng)計核算資料,以便實現(xiàn)經(jīng)濟宏觀調(diào)控措施。三、商事登記制度的歷史沿革隨著商事交易的發(fā)展與商事交易的增加,交易安全的問題開始出現(xiàn),為解決這一問題,商事登記逐漸具有了公示作用,從此時起,商事登記不再僅限于保護登記人本身,保護與之為交易行為的第三人利益成為商事登記的目的之一?？梢哉J為也正是從此時開始,商事登記才有必要納入國家控制之中,因而被逐步納入成文法,形成了現(xiàn)在的商事登記制度。一、商事登記的法源形式與主管機關(guān)(一)法源形式：形式意義的商業(yè)登記法與實質(zhì)意義的商業(yè)登記法。(二)不同國家和地區(qū)的設(shè)置：1.法院為商事登記的主管機關(guān)。2.法院和行政機關(guān)均為商事登記機關(guān)。3.行政機關(guān)或?qū)ｉT設(shè)立的附屬行政機構(gòu)為商事登記機關(guān)。4.專門注冊中心和商會為商事登記機關(guān)。(三)我國的商事登記機關(guān)市場監(jiān)督管理部門

第二節(jié)商事登記的機關(guān)、對象和登記事項二、商事登記的對象《商事主體登記管理條例》(草案)第5條規(guī)定:“在縣級以上地方人民政府指定的場所和時間,銷售農(nóng)副產(chǎn)品、日常生活用品,或者個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動以及其他依照法律、行政法規(guī)不需要進行登記的,免于商事主體登記?！毕噍^以前,我國放寬了要求登記的范圍,體現(xiàn)了商法應(yīng)具有的靈活性。三、商事登記事項在我國,《商事主體登記管理條例》(草案)對不同類型的商人必須登記的事項分別作出了明確規(guī)定?！渡淌轮黧w登記管理條例》(草案)第9條至第15條分別對公司、非公司企業(yè)法人、農(nóng)民專業(yè)合作社(聯(lián)合社)、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、分支機構(gòu)以及個體工商戶的登記事項作出明確規(guī)定?！渡淌轮黧w登記管理條例》(草案)第9條:“公司的登記事項包括名稱、住所、法定代表人、注冊資本、公司類型、經(jīng)營范圍、有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人姓名或者名稱?！薄Ｒ?、設(shè)立登記商事主體的開業(yè)登記也稱為設(shè)立登記,是指商事主體的創(chuàng)設(shè)人為設(shè)立商事主體而向登記機關(guān)提出申請,并由登記機關(guān)辦理登記的民事法律行為。二、變更登記已登記的商事主體因名稱、住所、經(jīng)營范圍等事項發(fā)生變化,都須進行變更登記。三、注銷登記商事登記注銷的事由較為復(fù)雜,一般包括:事項不屬于該登記機關(guān)所管轄而已在該機構(gòu)進行登記的;事項屬于以登記事項以外的登記為目的時;事項本身有虛偽不實,而由法院做出判決者;營業(yè)行為違反法令、公共秩序或善良風(fēng)俗,受勒令歇業(yè)處分者;登記后一定期間未開始營業(yè)者,或開業(yè)后自行停業(yè)一定期間以上者等。

第三節(jié)商事登記的種類四、歇業(yè)登記

歇業(yè)登記是指商事主體決定暫停經(jīng)營,且在此期間不發(fā)生任何交易的,應(yīng)當(dāng)向登記機關(guān)申請歇業(yè)登記;其前提條件是各商事主體申請暫停營業(yè)登記前,應(yīng)當(dāng)結(jié)清稅款,并履行完結(jié)其他法定義務(wù)。五、公司分支機構(gòu)登記

《商事主體登記管理條例》(草案)第14條也明確規(guī)定分支機構(gòu)的登記事項包括:“名稱、經(jīng)營場所、負責(zé)人、經(jīng)營范圍?！币?、申請申請是指由商事主體的創(chuàng)辦人或商事主體提出的創(chuàng)設(shè)、變更商事主體或變更商事主體已登記的有關(guān)事項的行為。二、審查主管登記機關(guān)接受申請且應(yīng)進行審查。目前主要存在三種立法制：

(一)形式審查主義

(二)實質(zhì)審查主義

(三)折中審查主義第四節(jié)商事登記的程序三、核準發(fā)照在我國,申請人向登記機關(guān)申請設(shè)立登記,符合設(shè)立條件的,登記機關(guān)準予登記,頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照,營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為商事主體的成立日期。四、公告

《商事主體登記管理條例》(草案)第45條規(guī)定:“商事主體在提交歇業(yè)登記申請后,應(yīng)當(dāng)通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示?！币?、商事登記的后果

(一)商事登記的設(shè)權(quán)效果與公示效果1.商事登記的設(shè)權(quán)效果：商事登記通常只有確認和公示的效力，但是特定的登記行為能夠產(chǎn)生創(chuàng)新的法律關(guān)系的效果。2.商事登記的公示效果：凡經(jīng)登記的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)推定其具有相應(yīng)的法律效力，善意第三人根據(jù)登記事項所為的行為，應(yīng)當(dāng)有效。(二)商事登記的正確性推定商事登記的正確性推定是指法律關(guān)系一經(jīng)商事登記，有關(guān)當(dāng)事人不得再行主張其原來存在的某些瑕疵，登記即產(chǎn)生實質(zhì)上彌補該瑕疵的相同效力。第五節(jié)商事登記的法律后果和效力二、商事登記的效力(一)商事登記的公開效力1.商事登記的消極公開效力：在商事經(jīng)營中應(yīng)登記的事項未經(jīng)登記或公告，則不能發(fā)生使商事主體設(shè)立、變更的法律效果，或者不能以之對抗善意第三人。2.商事登記的積極公開效力：凡商事登記應(yīng)登記的事項業(yè)已登記或公告后，第三人除基于不可抗力之正當(dāng)理由而對此尚不知悉外，無論其出于善意還是惡意，均能對其產(chǎn)生對抗效力。(二)商事登記的對抗效力1.凡應(yīng)登記及公告事項，未經(jīng)登記和公告時，不得對抗善意第三人；2.在登記之后公告之前，對于知情第三人，可以以之對抗；3.登記并公告之后，登記事項即推定第三人知情而對其發(fā)生效力。第六章商行為第一節(jié)商事行為概述第二節(jié)商事行為與民事法律行為理論第三節(jié)商事行為的特殊規(guī)則第四節(jié)我國《民法典》中的商事行為制度第五節(jié)我國的商事行為立法一、商事行為的概念和特征

1.概念：以法國為代表的客觀主義主張按民事法律行為的客觀內(nèi)容來認定其行為是否屬于商事性質(zhì),認為商事行為是“任何主體以營利為目的的活動”；以德國為代表的主觀主義主張只有商人雙方或一方參加的民事法律行為才屬于商事行為；以日本為代表的多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)所實行的是折中主義,商事行為的概念即包括任何主體從事的營利性營業(yè)行為,也包括商主體從事的任何營業(yè)活動。

2.特征：（1）商事行為是以營利為目的而實施的行為。（2）商事行為一般是經(jīng)營性(營業(yè)性)行為。（3）商事行為一般是商人所從事的行為。第一節(jié)商事行為概述二、商事行為的種類

(一)單方商事行為與雙方商事行為：以行為當(dāng)事人是否均為商主體為標準。

(二)基本商事行為與附屬商事行為：以商事行為在同一營業(yè)活動內(nèi)所起的

作用和所處的地位的不同為標準。

(三)絕對商事行為與相對商事行為：以行為的客觀性質(zhì)和是否附加條件為

標準。

(四)一般商事行為與特殊商事行為：是從商法對商事行為之特別調(diào)整的共

性和個性的角度提出來的。

(五)固有商事行為與推定商事行為：大陸法系國家商法中的一種分類。一、大陸法系關(guān)于商事行為的立法在大陸法系中,德國、日本和法國等國家采取民商分立主義,將商事行為、商事合同與民事法律行為、民事合同區(qū)分開來,分別由商法典、民法典來規(guī)范和調(diào)整。二、商事行為與民事法律行為的區(qū)別1.理念不同2.有效要件不同3.瑕疵處理方式不同4.效力解釋規(guī)則不同5.商事行為制度遠早于民事法律行為制度第二節(jié)商事行為與民事法律行為理論一、商事買賣中的特殊規(guī)則(一)商事買賣的特殊性商事買賣從主體特征,合同標的和價值選擇上來看,都體現(xiàn)出商事買賣是商事主體之間的營利性活動,注重保障交易的特點。(二)商事買賣中的特殊規(guī)則1.買受人的檢查義務(wù)與瑕疵及時通知義務(wù)2.買受人的保管義務(wù)3.賣主的寄存權(quán)與自主變賣權(quán)4.定期買賣的解除。第三節(jié)商事行為的特殊規(guī)則二、緘默及其在商事締約中的承諾效力(一）緘默的商法意義民事法律行為理論一般不承認沉默具有意思表示的功能。但商事行為強調(diào)營利性、營業(yè)性、技術(shù)性、外觀性等要素，在商事行為領(lǐng)域，沉默具有重要作用。

（二）我國民商立法中的“緘默”

我國《民法典》第140條規(guī)定:“行為人可以明示或者默示做出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時,才可以視為意思表示?！保ㄈ┥淌戮}默制度的缺失不利于保護善意第三人的利益商事交易中的緘默制度正是商法上“外觀主義”“嚴格責(zé)任”的體現(xiàn)，同時，商事交往中的沉默被解釋為同意，也屬于一種商事習(xí)慣。三、善意取得在商法中的特殊規(guī)則民法中的善意取得更偏重于“靜態(tài)利益”“本人利益”等的保護，而商法中的善意取得則偏重于“動態(tài)利益”“第三人利益”等的保護。我國《民法典》并未區(qū)分。四、

商事代理的特殊規(guī)則

(一)商事代理的概念與特征1.概念：指由商人擔(dān)任代理人且以本人名義與第三人為民事法律行為的代理。2.特征：（1）商事代理由商人作為代理人；（2）商事代理均為有償代理；（3）商事代理具有相當(dāng)大的靈活性。(二)商事代理的特殊規(guī)則1.間接代理的引入；2.本人死亡不影響代理權(quán)的存續(xù)；3.代理人的代理權(quán)來自于其地位與職務(wù)；4.代理人的權(quán)限范圍較廣；5.商事代理在原則上不受“自己代理”和“雙方代理”的限制；6.解除委任關(guān)系的通知義務(wù)。五、

商事?lián)Ｖ贫鹊奶貏e規(guī)則

(一)商事保證的特殊規(guī)則1.民法上規(guī)定的形式在商法上不適用；2.商事保證的人無先訴抗辯權(quán)。

(二)商事質(zhì)押的特殊規(guī)則1.流押(質(zhì))條款之許可；2.動態(tài)質(zhì)押：新的商事?lián)７绞?/p>

(三)商事留置的特殊規(guī)則為了平衡債權(quán)人與債務(wù)人之間的關(guān)系,民法上規(guī)定留置權(quán)的行使必須存在牽連關(guān)系。但是在商事留置權(quán)中,對這種牽連關(guān)系沒有特別要求。六、

商人的安全保障義務(wù)

我國《民法典》第1198條規(guī)定:“賓館、商場、銀行、車站、機場、娛樂場所等經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動的組織者,未盡到安全保障義務(wù),造成他人損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的,由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的,承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔(dān)補充責(zé)任后,可以向第三人追償?！逼?、

違約金的調(diào)整違約金條款產(chǎn)生于當(dāng)事人間的約定，法律尊重當(dāng)事人的選擇,在違約金條款未違反法律強制性規(guī)定的情況下,當(dāng)事人應(yīng)誠信履行。對當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額或損失賠償額,司法權(quán)不宜過多干涉,不應(yīng)動輒進行調(diào)整。八、

保護營利

(一)有償行為的推定為體現(xiàn)民法的倫理性、道德性,一般民事主體之間若事先未約定,提供相應(yīng)勞務(wù)一方不得請求報酬。為體現(xiàn)商法的營利性,對于商主體而言,即使事先未約定,提供相應(yīng)勞務(wù)一方的商主體依法或者依據(jù)交易習(xí)慣享有報酬請求權(quán)。(二)法定利息民事主體之間簽訂的借款合同通常推定為“無償”,即不支付利息;但是,為保護營利,在商主體之間,利息往往是必須支付的,即使雙方事先沒有明確的約定。(三)復(fù)利

復(fù)利之禁止是大多數(shù)國家的普遍做法,該規(guī)定可以追溯到宗教法關(guān)于收取利息的禁令,以及對利率的多重限制。但是,該原則已經(jīng)不再適合現(xiàn)代商業(yè)生活的現(xiàn)實九、商事交互計算制度(一)商事交互計算制度的概念商事交互計算制度是指商事主體之間或者商事主體與非商事主體之間在日常交易中,相約就一定期間內(nèi)發(fā)生的債權(quán)、債務(wù)總額進行抵銷,僅支付其差額的合同關(guān)系。(二)商事交互計算的基本規(guī)則1.交互計算的適用對象

在參與交互計算的人當(dāng)中,至少有一方為具有商事主體身份者。2.交互計算適用的交易類型和內(nèi)容交互計算為商事行為中經(jīng)常發(fā)生的、持續(xù)的相互享有和負有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的交易。3.交互計算的效力在交互計算期內(nèi),當(dāng)事人之間發(fā)生的所有個別的債權(quán)債務(wù)關(guān)系總體上被作為一個概括性的債權(quán)債務(wù)關(guān)系處理而失去其獨立性。十、債權(quán)讓與《民法典》第545~556條規(guī)定了債權(quán)讓與規(guī)則。其中，第546條規(guī)定:“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的,應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！泵鞔_讓與通知為生效要件。在民法遵循“形式主義”的債權(quán)轉(zhuǎn)移模式下，通知使其具備了更強的公示性，將其作為債權(quán)轉(zhuǎn)移的生效要件更具合理性。而在商事法律語境中，固守讓與通知制度，將極大地降低其與商事債權(quán)融資的適配性。一、商事中介的特殊規(guī)則(一)中介營業(yè)的概念(二)中介營業(yè)中中介人的義務(wù)：1.如實報告義務(wù)2.隱名中介的不告知義務(wù)與履行義務(wù)(介入義務(wù))3.盡力的義務(wù)4.調(diào)查義務(wù)(三)中介人的權(quán)利：1.中介人的報酬請求權(quán)2.中介人的費用償還請求權(quán)(四)婚姻中介我國臺灣地區(qū)“民法典”第573條規(guī)定:“因婚姻居間而約定報酬者,就其報酬無請求權(quán)。”立法原意系因婚姻中介而約定報酬,有害善良風(fēng)俗,故不使其有效。第四節(jié)我國《民法典》中的商事行為制度二、商事行紀的特殊規(guī)則(一)行紀營業(yè)的概念(二)行紀營業(yè)中行紀人的義務(wù)：1.直接履行義務(wù)2.依委托人的指示從事貿(mào)易活動3.保管的義務(wù)4.負擔(dān)交易費用的義務(wù)5.合理處分委托物的義務(wù)6.其他義務(wù)(三)行紀人的權(quán)利：1.報酬請求權(quán)2.拍賣權(quán)、提存權(quán)3.介入權(quán)三、商事運輸?shù)奶厥庖?guī)則(一)概述運輸營業(yè)是商法中傳統(tǒng)且典型的營業(yè)商事行為。按照運輸進行的區(qū)域,可以把運輸分為陸上運輸、海上運輸和空中運輸。運輸合同作為一種有名合同,包括客運合同、貨運合同和多式聯(lián)運合同三種。(二)運輸營業(yè)中的法律關(guān)系1.貨物運輸2.旅客運輸四、商事倉儲的特殊規(guī)則(一)倉儲營業(yè)概述：倉儲營業(yè)是一種專為他人儲藏、保管貨物的商業(yè)營業(yè)活動。(二)倉單概述：我國《民法典》第910條規(guī)定:“倉單是提取倉儲物的憑證。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書并經(jīng)保管人簽字或者蓋章的,可以轉(zhuǎn)讓提取倉儲物的權(quán)利?！?三)倉單喪失后的補救：可依我國現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定,經(jīng)公示催告的程序,由法院做出除權(quán)判決后,使原來的倉單發(fā)生失權(quán)的效果,再由原持有人主張倉單的權(quán)利。(四)保管人的義務(wù)：1.妥善保管倉儲物2.驗收倉儲物3.填寫和交付倉單的義務(wù)4.危險通知和緊急處置的義務(wù)5.同意存貨人或倉單持有人檢查倉儲物或提取樣品6.返還倉儲物的義務(wù)(五)保管人的權(quán)利：1.保管費請求權(quán)2.費用請求權(quán)3.提存權(quán)4.損害賠償請求權(quán)5.留置權(quán)五、融資租賃的特殊規(guī)則(一)融資租賃概述：融資租賃作為一種新型的交易方式,肇始于20世紀50年代初的美國。此后,這種通過融物達到融資目的的交易方式因融資租賃自身所獨有的優(yōu)勢,在各國尤其是經(jīng)濟發(fā)達國家得到了迅速發(fā)展。(二)出租人的權(quán)利義務(wù)1.出租人的權(quán)利：在租賃期間保有租賃物的所有權(quán)；收取租金；在租賃期間屆滿時,依合同約定或者法律規(guī)定收回租賃物；在符合約定或者法定條件時解除合同。2.出租人的義務(wù)：與承租人選定的出賣人簽訂買賣合同；交付租賃物；對租賃物的瑕疵負擔(dān)保義務(wù)；保證承租人在租賃期間對租賃物的占有和使用。(三)承租人的權(quán)利和義務(wù)1.承租人的權(quán)利：有權(quán)選擇租賃物與出賣人；在租賃期間享有對租賃物的占有、使用和收益的權(quán)利；依約定享有對出賣人的請求權(quán)；解除合同的權(quán)利；租賃期間屆滿時,享有對租賃物處理方式的選擇權(quán)。2.承租人的義務(wù)：對租賃物予以接受和驗收；交付租金；對租賃物負有保管、維修和保險義務(wù)；不得擅自處分租賃物。一、我國商事行為立法之現(xiàn)狀我國商事行為的立法表現(xiàn)為民商合一及多種商事單行法的模式。目前,我國還沒有形式意義上的商法,因此沒有法定的商事行為概念。但卻通過一系列的單行立法建立起了具體商事行為法律制度。我國商事行為立法呈現(xiàn)出下列缺陷:1.民事行為的過度商化；

2.我國商事行為立法的商法不足；

3.立法上”以民統(tǒng)商”或”以商統(tǒng)民”,未作區(qū)分地一體規(guī)定民事行為與商事行為；

4.在商事司法活動中,依然適用民事法律制度審理商事案件。第五節(jié)我國的商事行為立法二、我國商事行為立法模式之重構(gòu)

在進行商事行為的立法模式的選擇過程中,必須注意兩個問題：

第一,為了我國將來能夠順利建構(gòu)商事行為立法,我們應(yīng)當(dāng)加強對商事行為制度的研究。目前我國商法學(xué)界對于商法基礎(chǔ)理論的研究,尚未形成商法特有的知識體系、理論體系和制度體系。

第二,我們突破了傳統(tǒng)西方國家以私權(quán)為核心的商法制度,構(gòu)建了以公私法混合主體為基礎(chǔ),以行政監(jiān)管和法律監(jiān)管并重為保障,以公私并存的財產(chǎn)制度為特色的中國商法法律體系。第七章商事責(zé)任第一節(jié)商事責(zé)任的法理探析第二節(jié)商事合同第三節(jié)商事侵權(quán)商事責(zé)任的法理探析一、我國學(xué)術(shù)界關(guān)于商事責(zé)任的研究現(xiàn)狀

當(dāng)前主要觀點：1.暗含商法不存在獨立的法律責(zé)任,其法律責(zé)任僅僅是借用民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

2.明確提出商法不存在自己獨立的責(zé)任。商事責(zé)任屬民事責(zé)任的一類。

3.認為商法存在自己獨立的法律責(zé)任。二、商事法律責(zé)任制度的特質(zhì)(一)商事責(zé)任的目的系維護“團體利益”(二)商事責(zé)任的綜合性(三)商事責(zé)任的特殊性(四)商事責(zé)任的二元性第一節(jié)三、我國商事法律責(zé)任制度的評析1.制度設(shè)計上,以國家制裁和維護社會經(jīng)濟秩序為目的,過于強調(diào)公法責(zé)任的作用,漠視私法責(zé)任制度的價值。2.偏重于交易安全,犧牲了效率,相當(dāng)程度上阻礙了我國經(jīng)濟的發(fā)展。3.立法技術(shù)上,“民事責(zé)任不當(dāng)商法化”與“商事責(zé)任不當(dāng)民法化”,導(dǎo)致法律規(guī)則的混亂。四、我國商事責(zé)任制度的重構(gòu)

(一)重構(gòu)我國商事責(zé)任制度應(yīng)注意的問題

1.商事關(guān)系的獨特性吁求特有的商事責(zé)任；

2.不可切斷與民事責(zé)任的聯(lián)系。

(二)商事責(zé)任制度的立法形式我國商事責(zé)任的立法形式表現(xiàn)為:一方面,我國在《民法典》中規(guī)定了民商事責(zé)任的一般規(guī)定,既體現(xiàn)了民商事責(zé)任的共性,又實現(xiàn)了立法的簡約;另一方面,在商事單行法中規(guī)定了具體的商事責(zé)任,從而依據(jù)不同的商主體、不同的商行為“量體裁衣”,使商事責(zé)任的設(shè)計更具針對性。

(三)商事責(zé)任具體制度的體現(xiàn)

1.直接援用傳統(tǒng)的民事責(zé)任。

2.創(chuàng)設(shè)商法特有的商主體責(zé)任形式。

3.通過“但書”或“單行法”的立法技術(shù),或者增設(shè)、或者變更民事責(zé)任的一般規(guī)則,從而形成商事責(zé)任制度。商事合同一、商事合同的法理基礎(chǔ)商法與民法在價值取向上確有不同,并在此基礎(chǔ)上形成商法獨特的理念、原則和規(guī)范體系。因此,客觀上導(dǎo)致商事合同具有與民事合同區(qū)別的特質(zhì):(一)注重交易效率與安全；

(二)締約者負有高度的注意義務(wù)；

(三)交易目的從對標的物的自我利用到轉(zhuǎn)賣營利；

(四)交易對價從等價到不等價；

(五)交易鏈由短到長。第二節(jié)二、我國商事合同制度的評析

(一)民事合同的過度商化；

(二)商事合同的商法不足。三、重構(gòu)我國商事合同制度的路徑選擇

重構(gòu)我國商事合同制度的路徑,有兩種選擇：一是制定《商法通則》；

二是法律的漏洞填補,主要通過法律解釋和法官造法。商事侵權(quán)一、商事侵權(quán)的概念與特點

1.概念：在商事領(lǐng)域中,以故意或者過失的違法行為妨礙他人的正常經(jīng)營活動,造成經(jīng)營者利益損害的若干具體侵權(quán)行為的集合,它并不是一種獨立的侵權(quán)行為類型。

2.特點：（1）行為人具有商人身份；（2）以公司(商人)責(zé)任為中心；（3）明顯的過錯客觀化；（4）過錯推定和因果關(guān)系推定的廣泛運用；（5）商事侵權(quán)責(zé)任帶有懲罰性質(zhì)；（6）限定損害賠償?shù)姆秶妥罡哔r償數(shù)額；（7）商事侵權(quán)責(zé)任的后果一般不包括精神損害的后果。第三節(jié)二、我國商事侵權(quán)制度的評析我國《民法典》中的侵權(quán)責(zé)任編并未建立起系統(tǒng)的商事侵權(quán)制度?！睹穹ǖ洹冯m試圖建立起以自然人為主和以法人為主的兩套不同制度體系,但在侵權(quán)責(zé)任編中仍以自然人為原型,未明確區(qū)分自然人過錯與組織過錯

,并對組織過錯問題采取了體系回避的態(tài)度,因而難于為遭受企業(yè)活動侵害的受害人提供充分的法律救濟。三、我國商事侵權(quán)制度的重構(gòu)觀點一：《民法典》作為基本法,應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定商事侵權(quán)制度的共性問題,如損失的計算、懲罰性賠償?shù)?。觀點二：侵權(quán)責(zé)任編不宜規(guī)定商事侵權(quán)制度,原因有二:

（1）侵權(quán)責(zé)任編主要保護人身權(quán)、物權(quán)等絕對權(quán)利,而商事侵權(quán)主要涉及商事利益,很少涉及具體的絕對權(quán)利,規(guī)定商事侵權(quán)責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任編的體例不協(xié)調(diào);

（2）商事侵權(quán)的形式多樣,且較為復(fù)雜,侵權(quán)責(zé)任編作為調(diào)整侵權(quán)關(guān)系的基本規(guī)則僅能規(guī)定一些基本原則,許多內(nèi)容還需要借助公司法、證券法等商事特別法。

我國目前已經(jīng)形成兩個層次的侵權(quán)責(zé)任法律體系：

（1）《民法典》侵權(quán)責(zé)任編,從基本法的角度對侵權(quán)責(zé)任作出規(guī)定,包括普遍適用的共同規(guī)則,典型侵權(quán)種類的基本規(guī)則和其他單行法不可能涉及的特殊規(guī)則；

（2）包括侵害物權(quán)責(zé)任、侵害知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任、商事侵權(quán)責(zé)任等十個方面的四十多部單行法。其中,商事侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)法律包括公司法、海商法、票據(jù)法、保險法、證券法、信托法。第八章商事訴訟與商事審判第一節(jié)商事訴訟法理與我國的制度創(chuàng)新第二節(jié)我國的商事審判制度第三節(jié)商事審判中的裁判思維第一節(jié)商事訴訟法理與我國的制度創(chuàng)新一、商事訴訟與民事訴訟的區(qū)別

1.兩者價值追求不同，在商事訴訟中,更加注重效率與商業(yè)機會的把握；

2.商人參與解決商事糾紛的目的在于克服裁判中的不確定性,從而控制糾紛解決過程

中有可能發(fā)生的風(fēng)險。

3.商事法院(庭)實行寬容的審理程序。

4.“柔性的審判”：商事訴訟總體上是私益性的,商事訴訟目的在于解決糾紛。更好

地進行商業(yè)合作。商事訴訟的根本目的是解決糾紛；

5.商事訴訟的社會性突出,職權(quán)主義色彩更加濃厚。二、商事訴訟制度的歷史沿革

商事訴訟程序是隨著實體法領(lǐng)域的產(chǎn)生、發(fā)展而產(chǎn)生