民事訴訟法第一章民事訴訟與民事訴訟法

第一節(jié)民事糾紛解決機制一、什么是民事糾紛農民鄭某的拖拉機出了故障，李某主動幫助修理，手指不慎受傷，鄭某負擔了全部醫(yī)藥費。但是李某以手指無法伸直為由，要求鄭某支付營養(yǎng)費和誤工費，遭到拒絕，李某請求當地派出所出面解決，派出所要求鄭某要支付一定的賠償金，并扣下鄭某的拖拉機，鄭某十分憤怒，持菜刀沖到李某家，將李某打成輕傷。民事糾紛，又稱民事爭議，是指平等主體之間發(fā)生的以民事權利義務或者民事權益為內容的沖突或對抗行為。主要特點：1、糾紛主體之間是平等的；2、糾紛的內容是有關民事權利義務或者民事權益的爭議；3、民事糾紛具有可處分性。(一)自力救濟：是指糾紛主體依靠自己力量解決糾紛1、自決2、和解具有最高的自治性；非嚴格的標準性；法律效力問題：有爭議，一種觀點認為和解協(xié)議性質相當于契約，對于糾紛雙方具有契約上的約束力；一種觀點認為和解協(xié)議不具有法律約束力。二、民事糾紛解決機制〔2〕仲裁的適用范圍第二條平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。

第三條以下糾紛不能仲裁：㈠婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛；㈡依法應當由行政機關處理的行政爭議。強大與強二繼承了其父的遺產，但一直未予分割，現強大手頭拮據，向強二要求分害割遺產，強二不同意，強大可以采取以下哪種方式解決？〔〕A．仲裁B．提起訴訟C．強行分割D．自我調解練習第六十二條當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行受申請的人民法院應當執(zhí)行。民事訴訟與仲裁的區(qū)別A.糾紛解決機構的性質不同B.受理的前提不同C.當事人的選擇權限不同D.具體程序步驟不同：民事訴訟：兩審終審制，原那么公開審理，合議庭評議案件實行少數服從多數原那么仲裁：一裁終局，原那么上不公開進行，仲裁庭不能形成多數意見時按照首席仲裁員的意見作出民事訴訟與民商事仲裁都是解決民事糾紛的有效方式，但兩者在制度上有所區(qū)別。以下哪些選項是正確的？〔08司考〕A.民事訴訟可以解決各類民事糾紛，仲裁不適用與身份關系有關的民事糾紛B.民事訴訟實行兩審終審，仲裁實行一裁終局C.民事訴訟判決書需要審理案件的全體審判人員簽署，仲裁裁決那么可由局部仲裁庭成員簽署D.民事訴訟中財產保全由法院負責執(zhí)行，而仲裁機構不介入任何財產保全活動(三)公力救濟：主要指民事訴訟訴訟解決糾紛的特點：1、糾紛的解決者是代表國家的法院2、糾紛的解決過程有嚴格的程序3、糾紛的解決以國家的強制力作為后盾(四)各類糾紛解決機制的關系民事訴訟作為民事權利的最后一道防線，具有支撐、維持其他糾紛解決方式的作用。第二節(jié)民事訴訟一、民事訴訟的概念和特點(一)民事訴訟的概念人民法院、當事人和其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中所進行的各種訴訟活動，以及由這些活動所產生的各種訴訟關系的總和?！苍V訟活動+訴訟關系〕訴訟活動：法院的審判活動+訴訟參與人的訴訟活動民事訴訟構造法院是當事人之間民事糾紛的中立裁判者，當事人那么是民事權益相沖突或對立的民事糾紛主體。法院和當事人在民事訴訟中呈現著等腰三角形之態(tài)：法院作為裁判者居于等腰三角形的頂點，雙方當事人分居等腰三角形底邊和兩腰的兩個交點之上；法院和雙方當事人保持著相等的“司法〞距離，雙方當事人那么處于平等的對抗狀態(tài)。這是最根本、最典型的民事訴訟形態(tài)或構造。法官〔審〕原告〔訴〕被告〔辯〕〔二〕民事訴訟的特征1、國家強制性2、嚴格標準性一方面表現為民事訴訟要按照法定的程序規(guī)定有序進行，即要遵守程序法之規(guī)定；另一方面表現為在訴訟中法官必須根據民事實體法律標準等對糾紛作出最終結論，即要遵守實體法之規(guī)定。起訴一審15天后生效15天內上訴二審強制執(zhí)行再審非訴訟糾紛解決機制（ADR）訴訟利成本低、迅速、便利程序簡單明了高度的意思自治正當合理的程序有助于案件事實的澄清和民事糾紛的公正解決.具有強制力，成為公民權利實現的有力屏障弊在追求低廉和迅速解決糾紛的同時，可能導致一些非正義的結果，例如，當事人的妥協(xié)使自己的權利不能全面實現；抹煞和淡化當事人的權利意識和實現權利的意愿；在運作中可能出現違反當事人意思自治原則；過分發(fā)展或強調ADR可能導致社會忽視審判的功能，對國家的司法權造成一定的侵蝕。訴訟是一種極具職業(yè)專門性的技術性活動，不易為一般群眾所理解和接受，當事人在心理上與訴訟保持一定的距離，妨礙了對訴訟的利用。程序復雜繁瑣、時間持久、成本高昂。練習二、民事訴訟模式其核心問題是把訴訟的主動權交給當事者還是交給法院〔一〕當事人主義在民事糾紛解決中，訴訟請求確實定，訴訟資料、證據的收集和證明主要由當事人負責。法官扮演嚴格中立者，只就事實作出法律上的判斷，而不是越過當事人意思自治的界限，無端進行干預?！捕陈殭嘀髁x法院在訴訟程序中擁有主導權，民事訴訟程序的進行以及訴訟資料、證據的收集等權能由法院擔當。2007年民事訴訟法典的修改：當事人主義的強化和職權主義的弱化民事訴訟程序民事審判程序民事執(zhí)行程序民事訴訟附屬程序民事爭議案件的審判程序民事非爭議案件的審判程序第一審程序第二審程序特別程序破產程序公示催告程序督促程序

一、概念：民事訴訟法是指國家制定和認可的，標準法院和當事人、其他訴訟參與人進行民事訴訟的法律。有廣義和狹義之分狹義指性質是部門法、根本法是程序法〔它是標準審理實體權利義務關系的程序〕第三節(jié)民事訴訟法程序法訴訟法立法程序法行政程序法選舉程序法民事訴訟法行政訴訟法刑事訴訟法三、民事訴訟法的效力民事訴訟法的效力，是指民事訴訟法的效力范圍，即民事訴訟法的作用和適用范圍，具體說，就是民事訴訟法在多大的空間和多長的時間內，對什么人和什么事發(fā)生標準作用?？臻g效力：民事訴訟法適用的地域范圍:我國領土、領空、領海以及領土延伸局部。對人效力：中國國民、法人、非法人團體、申請在中國進行民事訴訟的外國人、無國籍人以及外國企業(yè)和組織也適用對事效力：民事訴訟主管范圍：平等主體之間的民事糾紛，但法律另有規(guī)定的除外。時間效力：民訴法在什么時間范圍發(fā)生效力，原那么上有溯及力。四、民事訴訟法與相鄰法律部門的關系民事訴訟法與憲法民事訴訟法的憲法化：憲法對民訴法以根本權利和根本原那么做出規(guī)定民事訴訟法不得與憲法相抵觸：憲法是民訴法制定依據憲法司法化［案情］2000年2月，湖北竹溪縣匯灣中學18名學生因家庭貧困，其家長不讓孩子繼續(xù)上學。由于匯灣鄉(xiāng)政府以往采用教育和行政強制手段都不好，匯灣鄉(xiāng)政府就決定采用民事訴訟方式把這18名家長告上法庭。開庭的地點在匯灣中學。16名學生的家長到庭。根據憲法、婚姻法和義務教育法的規(guī)定，法院進行了耐心的說服調解工作，原告和16名被告達成了調解協(xié)議。法院對2名沒有出席法庭的家長作出缺席判決。事后，家長都主動履行了協(xié)議和執(zhí)行了判決。同時，鄉(xiāng)政府對18名學生的學雜費予以減免。［思考］該案件是否適宜于通過民事訴訟來解決？為什么？提示該案件不適宜于通過民事訴訟來解決。受教育權是憲法賦予公民的一項根本權利，受教育權既不屬于人格權，也不屬于身份權。匯灣鄉(xiāng)政府與18名家長沒有直接的權利義務關系，不能作為原告起訴。民事訴訟法與民事實體法民事訴訟法首先的目的是實現實體法民事訴訟法有獨立于民事實體法存在的價值程序本位論有矯枉過正之嫌民事訴訟程序的價值內在價值：程序公正外在價值：實體公正民事訴訟內在價值與外在價值的協(xié)調：張某訴王某離婚案

［案情］張某〔男〕與王某〔女〕是某大學同學，二人在大學期間即確定戀愛關系，畢業(yè)后二人即結婚，婚后生有一子。張某事業(yè)有成，10年后即成為擁用4億元資產的私營企業(yè)的老板。王某原來在某職業(yè)學校當老師，后來為了照顧家庭和孩子，干脆辭職當了全職太太。隨著時間的推移，張某回家的時間越來越少，對孩子也變得很冷淡。王某隱隱地覺得老公出了問題，于是雇傭了私家偵探對張某進行跟蹤，發(fā)現張某果然有了外遇。2021年5月12日，私家偵探報告說張某又去了第三者李某的家，正在與李某通奸。王某立即趕往李某家，雇傭開鎖匠將門翻開，闖入房內，其時張某正與李某發(fā)生關系，王某即用照相機將該場面拍下。2021年6月23日，王某向人民法院提起訴訟，以張某與他人通奸為由，請求法院判令她與張某離婚，并主張分得大局部家產。王某向法院出示了在李家拍攝的照片作為證據。法院認為，盡管王某闖入李某家拍攝照片的行為存在違法性，但照片本身確實證明了張某與他人通奸的事實，于是判決二人離婚，并由王某獲得大局部財產。［法理分析］

針對法院的判決有兩種互相對立的觀點：一種觀點認為法院的判決是正確的，雖然照片的取得具有違法性，但照片已經十分清楚地說明了張某通奸的事實，應當保護女性的合法權益；另一種觀點認為人民法院的判決是錯誤的，盡管照片揭示了事實真相，但取得照片的方式是違法的，此證據應當予以排除。如果王某沒有其他的證據那么應當駁回王某的訴訟請求。這兩種意見實際上是民事訴訟內在價值與外價值沖突的反映。前一種觀點追求的民事訴訟的外在價值，即實體公正，第二種觀點追求的民事訴訟的內在價值，即程序公正。一般情況下，民事訴訟的內在價值與外在價值是一致的，表現為公正的程序一般可以保障實體公正，保障裁判的權威性，有助于社會秩序。但民事訴訟的內在價值也可能與外在價值發(fā)生沖突，如公正的程序并不然產生公正的結果，對人權價值等等其他價值的考慮，以及復雜的案情、人的認識能力的有限等因素都可能影響阻礙實體公正的實現。而且，公正的程序也并不一定到達解決糾紛、維持社會秩序的目的。如本案就屬于民事訴訟的外在價值與內在價值互相沖突的典型表現。解決程序價值間的沖突，應當克服“重實體輕程序〞的觀念和做法，堅持程序價值的統(tǒng)一，即內在價值與外在價值的統(tǒng)一，并樹立程序與實體并重的理念。本案中人民法院的做法是完全錯誤的，是典型的“重實體輕程序〞的做法，是“絕對工具論〞在司法實踐中的表達，我們應當大力倡導程序價值，并不斷完善程序，盡量使程序的內在價值與外在價值保持協(xié)調，根據程序盡可能地得出實體公正的結果。民事訴訟法與刑事訴訟法

(一)二者均屬程序法，證據、根本原那么上有相通之處

(二)二者有區(qū)別，目的任務、提起主體、某些根本原那么及具體審判程序、執(zhí)行程序不同。

(三)二者有交叉現象對我國刑事附帶民事訴訟的認識

案例：丁某訴武漢市商業(yè)銀行存款賠償案

民事訴訟法與行政訴訟法

(一)二者均是程序法，行政訴訟法從民訴法中別離，未做規(guī)定的適用民訴法(二)二者性質不同，有區(qū)別訴訟主體不同訴訟的性質不同訴訟發(fā)生的條件不同舉證責任不同適用調解的范圍不同(三)二者有交叉：行政附帶民事訴訟民訴法與人民法院組織法的關系

(一)人民法院組織法的標準往往與民訴法的標準一致。如獨立審判、公開、合議等等。(二)主要區(qū)別表現在：調整對象不同適用范圍不同民訴法與破產法的關系(一)破產法是實體法與程序法的統(tǒng)一體(二)破產法與民訴法關系十分密切破產法沒有規(guī)定的，適用民訴法的規(guī)定但二者適用范圍不同民訴法與仲裁法的關系

案例：甲女為某大學經濟學博士研究生，畢業(yè)后被一家外商獨資企業(yè)“麗人〞化裝品營銷公司聘為市場開發(fā)部經理。聘用合同規(guī)定，試用期6個月，受聘之日起3年內，如受聘方因結婚生子等等私人事務嚴重工作，那么公司有權解除合同。甲女進公司后，工作十分努力，大膽創(chuàng)新，成效顯著。1年后，甲女結婚成家，但沒有影響工作。2年后，甲女得知自己已經懷孕，但此后一直堅持工作。2006年底，甲女臨產，向公司請假。公司認為，除去試用期外，甲女與公司的聘用合同還缺乏3年，根據合同規(guī)定，受聘方在受聘之日起3年內，受聘方因結婚生子等等私人事務嚴重影響工作，公司有權解除聘用合同。時值春節(jié)前，是一年中的銷售旺季，甲女作為市場開發(fā)部經理不能工作，公司的經濟效益會受到嚴重影響，所以公司依勞動合同規(guī)定解除合同，并扣留甲的12月份工資和季度獎作為給公司的補償。甲認為公司無權解除合同，也無權扣留其工資和獎金，公司的做法不公平。2007年初，甲向某區(qū)人民法院提起訴訟，請求法院維護其合法權益。第四節(jié)民事訴訟法律關系一、概念指人民法院與當事人以及其他訴訟參與人之間在民事訴訟過程中產生并受民事訴訟法調整的訴訟權利義務關系。特征1、基于審判權與訴權相互作用而發(fā)生；2、是既別離又統(tǒng)一的法律關系；3、基于多種原因發(fā)生，以同一原因而消滅。以下哪項法律關系是民事訴訟法律關系?

〔2002司考〕A．原告與其代理人之間的法律關系

B．證人與被告之間的法律關系

C．原告律師與被告律師之間的法律關系

D．人民法院與指定的鑒定人之間的法律關系√二、民事訴訟法律關系的要素1、民事訴訟法律關系的主體概念：在民事訴訟中享有民事訴訟權利和承擔民事訴訟義務的主體。法院、檢察院當事人和訴訟代理人其他訴訟參與人〔如證人、鑒定人、翻譯人員〕其他訴訟參與人〔包括訴訟代理人、證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗人員和協(xié)助執(zhí)行人〕訴訟主體法院、檢察院和當事人〔包括共同訴訟人、訴訟代表人、訴訟第三人〕民事訴訟法律關系主體與訴訟主體關系示意圖民事訴訟法律關系主體2、民事訴訟法律關系的內容指民事訴訟法律關系主體根據民事訴訟法的規(guī)定所享有的訴訟權利和承擔的訴訟義務。3、民事訴訟法律關系的客體指民事訴訟法律關系主體之間的訴訟權利和訴訟義務所指向的對象。一般認為民事訴訟法律關系的客體是案件事實和訴訟請求〔即爭議的民事實體法律關系〕當事人其他訴訟參與人人民檢察院法院案件事實和爭議的民事實體法律關系案件事實人民法院生效裁判所認定的事實和適用法律的行為太陽水泥排放的污水污染了東嶺村甲、乙、丙三人共同承包的水庫，受損達5萬元。三人聯(lián)合向法院提出訴訟要求索賠。在法院審理過程中，甲委托丁作為自己的訴訟代理人，法院指定鑒定人戊進行與本案有關的專門事項的鑒定。問：

〔1〕本案的民事訴訟法律關系主體有哪些？

〔2〕本案的當事人有哪些？

〔3〕本案的訴訟主體有哪些？第二章訴權與訴第一節(jié)民事訴訟中的訴權一、訴權概說〔一〕訴權的定義和實質當事人享有的請求國家給予民事訴訟保護的權利。訴權的主體為當事人；訴權主體行使訴權的目的就自己的民事權益請求司法保護；司法保護的方式是作出有利于訴權主體的判決實質：司法保護請求權通說認為，訴權具有雙重內涵，即程序意義上訴權和實體意義上訴權。即二元論。程序意義上訴權指原告向法院提起訴訟的權利和被告針對原告請求的事實和法律根據進行辯論的權利。通常稱為起訴權和應訴權。

指原告通過法院向被告提出實體上請求的權利和被告可以通過人民法院反駁原告提出的實體上請求或提出反訴的權利。通常稱為勝訴權和反駁原告提出的實體請求的權利。實體意義上訴權聯(lián)系：訴權是當事人訴訟權利的根底，當事人的訴訟權利那么是訴權在訴訟過程中的具體表達。區(qū)別：訴權不僅基于程序法的規(guī)定，還基于實體法的規(guī)定，訴訟權利那么只源于程序法的規(guī)定；訴權只是當事人享有，而訴訟權利不僅當事人享有，其他訴訟參與人也享有。訴權與訴訟權利的關系第二節(jié)民事訴訟中的訴一、訴的概說訴的定義：指當事人向人民法院提出的保護實體權益的請求。訴的雙重含義：程序意義上的訴和實體意義上的訴

請求啟動訴訟程序程序意義上的訴保護民事權益實體意義上的訴法院根據當事人請求的目的和內容的不同,可以把訴分為確認之訴、給付之訴和變更之訴三種。確認之訴，是指原告向法院提出確實認他與被告之間存在或不存在某種法律關系的請求。給付之訴，是指原告向法院提出的判決被告履行一定義務的請求。變更之訴，又稱形成之訴，是指原告向法院提出的變更或消滅他與被告之間一定法律關系的請求。訴的種類王某將房子租給劉某居住，月租金1500元?，F在王某因劉某拖欠了六個月的房租未繳，而訴諸法院，要求劉某給付9000元房租?，F問，此案的訴訟標的指的是什么？A．王某租給劉某的房子和劉某欠王某的9000元錢B．王某向法院提出要求劉某支付9000元租金C．王某提出訴訟請求所依據的王某與劉某之間存在的房屋租賃關系D．王某、劉某與人民法院之間的訴訟法律關系

甲的鄰居乙買來建筑材料，準備在房后建一雜物間，甲認為會擋住自己出入的通道，堅決反對。乙不聽。甲向法院起訴，請求法院禁止乙的行為。該訴訟屬于哪類訴？〔2007年卷三41題，單項選擇〕

A．確認之訴

B．形成之訴

C．給付之訴

D．變更之訴1．在以下情形中，屬于給付之訴的有：〔〕。A．請求付款之訴B．返還財產之訴C．修繕房屋之訴D．離婚并要求分割財產、撫養(yǎng)子女之訴練習王大與王二系親兄弟，王大單身無子，王二提出將他的三兒子王鋼過繼給王大，王大未置可否。事后王大仍然獨立生活，王鋼也從未對大伯盡義務，也沒有在一起生活過。當王鋼準備結婚時，向王大要錢蓋房子結婚。王大不肯給，王鋼不甘心，于是發(fā)生爭議，王大訴請法院判決他與王鋼不存在繼父子關系。關于本案的表達，正確的選項是〔〕。A．王大與王鋼的訴訟為變更之訴B．五大與王鋼的訴訟為消極給付之訴C．王大與王鋼的訴訟為消極確認之訴D．王大與王鋼的訴訟為形成之訴練習第三節(jié)民事訴訟中的反訴概念：反訴就是指在已經開始的訴訟中，被告以本訴的原告為被告提出的旨在抵消或者吞并原告訴訟請求的反請求。條件：1、反訴與本訴要有聯(lián)系2、在法庭辯論結束之前提出3、向審理本訴的法院提出4、能夠適用同一程序合并審理184、在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原那么就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。.甲公司起訴要求乙公司交付貨物。被告乙公司向法院主張合同無效，應由原告甲公司承擔合同無效的法律責任。關于本案被告乙公司主張的性質，以下哪一說法是正確的?(2021)A.該主張構成了反訴B.該主張是一種反駁C.該主張僅僅是一種事實主張D.該主張是一種證據一、概念指能夠指導民事訴訟活動正常進行的根本原理和根本規(guī)那么。

第一節(jié)民事訴訟的根本原那么概述第三章民事訴訟法的根本原那么和根本制度二、民事訴訟法根本原那么的種類訴訟法的共有原那么1、民事審判權由人民法院行使的原那么2、人民法院依法獨立審判民事案件的原那么3、以事實為根據，以法律為準繩的原那么4、對訴訟當事人在適用法律上一律平等的原那么5、用本民族語言、文字進行訴訟的原那么6、檢察監(jiān)督原那么第一節(jié)民事訴訟的根本原那么概述三、民事訴訟法特有的原那么1、平等原那么2、處分原那么3、辯論原那么4、調解原那么第一節(jié)民事訴訟的根本原那么概念案例被告同意，雙方達成協(xié)議。法院對這一協(xié)議有兩種意見：一種認為，此調解協(xié)議雖不合理，但符合處分原那么，是合法的，法院應予認可；另一種認為，此協(xié)議雖系自愿達成，但損害了無過錯一方的合法權益，違背了處分原那么，法院不應認可。你怎么看待這一問題？

案例以下有關辯論原那么的說法，哪些是正確的？〔

〕

A．辯論權的行使貫穿于民事訴訟的全過程

B．法庭辯論是當事人行使辯論權的全部表達

C．辯論的內容可以是程序性問題，也可以是實體方面的問題

D．辯論原那么只可以通過口頭形式表現出來

例題1以下民事訴訟根本原那么中，哪一項不是民事訴訟法的特有原那么？〔

〕

A．當事人訴訟權利平等原那么

B．調解原那么C．辯論原那么

D．以事實為根據，以法律為準繩原那么

例題2小臺是某區(qū)檢察院民行科的檢察員，其職責是對同級人民法院的民事案件進行檢察監(jiān)督，提起抗訴。試問：其以下哪種做法違背了民事訴訟法？〔

〕A．小臺經常旁聽同級人民法院審理民事案件，錯誤不大的當庭指出，錯誤嚴重的提起抗訴

B．小臺只是對法院的審判活動進行法律監(jiān)督，并不對執(zhí)行工作實行法律監(jiān)督

C．小臺對同級人民法院的法官貪贓枉法、徇私舞弊等行為，也進行監(jiān)督

D．小臺只對同級人民法院的已經發(fā)生法律效力的判決、裁定進行法律監(jiān)督例題3某市法院規(guī)定以二審改判率〔二審改判案件數與該院受案總數之比〕為評比條件之一，二審改判率低那么分數高，于是法院就采取多受案的方法降低二審改判率。為此，院長讓法院干警主動下去發(fā)動各屬區(qū)廠礦起訴，試問：這種做法違背了民事訴訟法的什么原那么？〔

〕

A．辯論原那么

B．當事人訴訟權利平等原那么

C．處分原那么

D．自愿、合法調解原那么

例題4某基層人民法院規(guī)定審判員每年審理的民事經濟糾紛案件的調解結案率不得低于95％，因此出現了濫用調解，久調不判的現象。以上做法違背了民事訴訟的哪一項根本原那么？〔

〕

A．處分原那么B．辯論原那么C．調解合法和自愿原那么D．支持起訴原那么

例題538.甲向法院起訴，要求判決乙返還借款本金2萬元。在案件審理中，借款事實得以認定，同時，法院還查明乙逾期履行還款義務近一年，法院遂根據銀行同期定期存款利息，判決乙還甲借款本金2萬元，利息520元。關于法院對該案判決的評論，以下哪一選項是正確的?〔2021〕A.該判決符合法律規(guī)定，實事求是，全面保護了權利人的合法權益B.該判決不符合法律規(guī)定，違反了民事訴訟的處分原那么C.該判決不符合法律規(guī)定，違反了民事訴訟的辯論原那么D.該判決不符合法律規(guī)定，違反了民事訴訟的平等原那么一、民事審判的根本制度概念指人民法院審判民事案件所必須遵循的根本操作規(guī)程。第二節(jié)民事審判的根本制度1、合議制度2、回避制度3、公開審判制度4、兩審終審制度合議庭第一審民事案件第二審民事案件發(fā)回重審案件再審案件審判員+陪審員審判員審判員按一審程序另行組成合議庭原來是一審按一審程序另行組成合議庭原來是二審或上級法院提審按二審程序另行組成合議庭我國歷史上的審級制度中華民國時期三審終審制度新民主主義革命時期革命根據地中華人民共和國建國初期1954年開始（1954年的法院組織法正式確立，1982年和1991年的民事訴訟法將此規(guī)定為基本制度。）兩審終審制度美國聯(lián)邦法院三級三審制地區(qū)法院、上訴法院和最高法院德國地方法院、地區(qū)法院和州高等法院法國基層法院、中級法院和最高法院英國四級三審制郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院日本簡易法院、地方法院、高等法院和最高法院世界主要國家審級制度比較二、回避制度1、回避的規(guī)定適用于哪些人員？審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人2、回避的法定事由：〔1〕是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬〔2〕與本案有利害關系〔3〕與本案當事人有其他關系，且可能影響對案件公正審理3、回避的方式、期間、效果方式：申請回避和自行回避期間：應當在案件開始審理時提出，但回避事由在開始審理后才知道的，也在法庭辯論終結前提出

王東彪訴劉滿倉房屋租賃糾紛一案由丹江縣人民法院受理。第一次開庭時，因原告未帶有關證據的原件，法庭決定休庭；第二次開庭時，原告在法庭辯論時提出，本案合議庭中的書記員劉河江為被告劉滿倉的弟弟，故要求劉河江回避，審判長以法庭調查已結束為由，駁回了原告的回避申請。

案例

一審法院判決后，原告以一審法院判決認定事實不清、且程序上違法——劉河江應當回避而沒有回避為由，提起上訴，二審法院經審理認為，一審法院的判決認定事實清楚，適用實體法也無不當之處，同時還查明劉河江確實是劉滿倉的弟弟。在此情況下，二法院對本案應當如何處理？案例三、公開審判制度公開審判的例外一、一律不公開審理的案件1、涉及國家秘密的案件2、涉及個人隱私的案件3、法律另有規(guī)定的案件二、可以不公開審理的案件1、離婚案件2、涉及商業(yè)秘密的案件李大民〔男〕與張小麗〔女〕于1998年登記結婚。1999年張小麗由于做生意虧損、夫妻感情惡化等原因，患精神病，喪失民事行為能力。2000年2月，李大民向某市河海區(qū)人民法院提起訴訟，請求判決與張小麗離婚。張小麗的母親馬雨霞作為張小麗的法定代理人參加了訴訟。請答復以下問題。

關于案件的審理是否公開，以下何種說法是正確的？〔2005〕

A．依法只能公開審理

B．依法只能不公開審理

C．如果馬雨霞申請不公開審理，可以不公開審理

D．由雙方協(xié)商決定是否公開審理關于民事訴訟中的公開審判制度，以下哪一選項是錯誤的？〔2007〕

A．公開審判制度是指法院審理民事案件，除法律規(guī)定的情況外，審判過程及結果應當向群眾、社會公開

B．公開審判是指法院審理案件和宣告判決一律公開進行的制度

C．涉及國家秘密的案件，屬于法定不公開審理的案件

D．離婚案件，屬于當事人申請不公開審理，法院決定可以不公開審理的案件以下有關民事訴訟中實行公開審判的表述哪些是不正確的？(2003年)

A．案件的審理、合議庭的評議、判決的宣告應當公開

B．對于涉及國家秘密的案件不公開審理，但宣判要公開

C．對于涉及個人隱私的案件，人民法院應當根據當事人申請不公開審理

D．離婚案件只能不公開審理第三章民事案件的主管和管轄第一節(jié)民事案件的主管第二節(jié)民事案件管轄概說第三節(jié)級別管轄第四節(jié)地域管轄第五節(jié)裁定管轄第六節(jié)管轄權異議第一節(jié)民事案件的主管一、民事案件主管的概念主管主管是指確定國家機關、社會團體各自的職權范圍和權限。民事案件的主管是指人民法院依法受理、審判解決一定范圍內民事糾紛的權限，也是確定人民法院和國家其他機關、社會團體之間解決民事糾紛的分工和職權范圍。二、法院主管民事案件的范圍1.由民法調整的平等權利主體之間因財產關系和人身關系發(fā)生糾紛而引起的案件2.由婚姻法調整的平等權利主體之間因婚姻家庭關系發(fā)生糾紛而引起的案件3.由經濟法調整的平等權利主體之間因經濟關系發(fā)生糾紛而引起的案件4.由勞動法調整的用人單位與勞動者之間因勞動關系發(fā)生糾紛而引起的案件5.由其他法律調整的社會關系發(fā)生爭議，法律明確規(guī)定依照民事訴訟程序審理的案件6.由海商法調整的海上運輸關系和船舶關系發(fā)生糾紛而引起的海事案件7.適用民事訴訟法中特別程序、催促程序、公示催告程序、企業(yè)法人破產還債程序審理的幾類非民事權益爭議案件三、法院內部的主管關系第二節(jié)民事案件管轄概說一、民事案件管轄的概念民事案件的管轄，是指確定各級人民法院之間和同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。二、民事案件管轄與主管的關系主管解決的是人民法院同其他國家機關、社會團體之間處理民事糾紛的分工和權限問題，而管轄解決的是人民法院內部審理第一審民事案件的分工和權限問題。三、劃分法院之間管轄民事案件范圍的原那么

〔一〕便利當事人進行訴訟和便利人民法院行使審判權

〔二〕均衡各級人民法院的工作負擔

〔三〕原那么規(guī)定與靈活規(guī)定相結合

〔四〕維護國家主權

四、民事案件管轄的分類和種類〔一〕民事案件管轄的理論分類法定管轄和裁定管轄專屬管轄和協(xié)議管轄共同管轄、選擇管轄與合并管轄〔二〕民事案件管轄的法定種類級別管轄、地域管轄、移送管轄、指定管轄和管轄權的轉移五、管轄恒定

管轄恒定，是指管轄權確實定，以原告起訴時為準，此后無論案件情況有何變化，案件始終由受訴法院管轄。

法律規(guī)定：民訴法適用意見第34、35條

管轄法定管轄裁定管轄級別管轄地域管轄移送管轄指定管轄管轄權的轉移一般地域管轄特殊地域管轄專屬管轄最高人民法院高級人民法院中級人民法院基層人民法院同一級別不同區(qū)域的法院級別管轄地域管轄習題2021年3月，家住B市海河區(qū)的鄭明向陳發(fā)居住所在地的B市丹陽區(qū)人民法院起訴，要求返還借款1萬元。丹陽區(qū)人民法院受理了此案。2021年4月，經政府正式批準，陳發(fā)住所所屬的街道劃歸B市正義區(qū)。而在2021年5月，陳發(fā)的居所又遷至B市夏普區(qū)，并在該區(qū)落入戶口。在此情況下，鄭明訴陳發(fā)還款一案應由哪一法院審理？A.由B市丹陽區(qū)法院繼續(xù)審理B.由B市丹陽區(qū)法院將案件移送到B市正義區(qū)法院C.由B市丹陽區(qū)法院將案件移送到B市夏普區(qū)法院D.由B市丹陽區(qū)法院將案件移送到B市中級人民法院指定管轄2021年7月，家住A省的陳大因贍養(yǎng)費糾紛，將家住B省甲縣的兒子陳小訴至甲縣法院，該法院受理了此案。2021年8月，經政府正式批準，陳小居住的甲縣所屬區(qū)域劃歸乙縣管轄。甲縣法院以管轄區(qū)域變化對該案不再具有管轄權為由，將該案移送至乙縣法院。乙縣法院那么根據管轄恒定原那么，將案件送還至甲縣法院。以下哪些說法是正確的?(2021)A.乙縣法院對該案沒有管轄權B.甲縣法院的移送管轄是錯誤的C.乙縣法院不得將該案送還甲縣法院D.甲縣法院對該案沒有管轄權第三節(jié)級別管轄

一、級別管轄的概念和確定級別管轄的依據級別管轄，是指上、下級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。確定級別管轄的依據：案件的性質、案件影響的大小、訴訟標的的金額大小等。二、各級人民法院管轄的第一審民事案件〔一〕基層人民法院管轄的第一審民事案件第一審民事案件原那么上由基層人民法院管轄。民訴法第18條關于民事案件的級別管轄，以下哪一選項是正確的?(09)A.第一審民事案件原那么上由基層法院管轄B.涉外案件的管轄權全部屬于中級法院C.高級法院管轄的一審民事案件包括在本轄區(qū)內有重大影響的民事案件和它認為應當由自己審理的案件D.最高法院僅管轄在全國有重大影響的民事案件第四節(jié)地域管轄

一、地域管轄的概念和種類地域管轄，是指同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。二、一般地域管轄〔一〕一般地域管轄的原那么一般地域管轄，又稱普通管轄，是指以當事人住所地與法院轄區(qū)的關系來確定管轄法院。一般地域管轄的原那么：“原告就被告〞，即民事訴訟由被告所在地人民法院管轄。對公民起訴：由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。這里所說的住所地，是指公民的戶籍所在地；經常居住地，是指公民離開住所地至起訴時連續(xù)居住一年以上的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外。案例分析1張艷麗與胡志華于2006年結婚。胡從事推銷業(yè)務，經常外出，性好酗酒，回到家那么對張施暴，且挖苦張名字起得美，人卻長得出奇的丑。2021年5月，張以夫妻感情已經破裂為由向玉明市A區(qū)人民法院起訴，要求與胡離婚。A區(qū)法院受理后，查明原告張艷麗〔女〕的家庭住址、工作單位和戶籍均在B區(qū)。被告胡志華雖然婚前曾住A區(qū)父母處，但其工作單位和戶口卻在湖北省C縣，他與張艷麗結婚后家安在B區(qū)。因此，A區(qū)法院認為該案不屬于自己管轄，遂將案件移送B區(qū)人民法院處理。B區(qū)人民法院受理后認為，原、被告結婚后家雖然安在B區(qū)，但被告的工作單位和戶口都在湖北C縣，遂根據?民事訴訟法?第36條的規(guī)定，將案件移送給湖北C縣人民法院審理。湖北C縣法院接到此案不久，給B區(qū)法院復函稱：“我院受理此案后，經兩次傳喚胡談話，認為此案

主要事實難以查清，胡志華本人亦要求回到原籍處理，同時，被告單位現已遷至河北省D縣，因此，特將全部材料移送給你院查辦。〞

B區(qū)法院以“被告單位既然從你縣遷至河北D縣，那么應由你院直接將案件移送D縣法院審理〞為由，又將案件退回湖北C縣法院。不久，河北省D縣法院以胡志華已回玉明市治病為由，將案件退回玉明市B區(qū)法院。B區(qū)法院以胡志華一直住在A區(qū)其父母處為由，將案件轉送A區(qū)法院審理。

【問題】1、本案應由哪一個法院管轄？

2、本案中法院幾次移送管轄有無違反法律規(guī)定的？對法人或者其他組織起訴：由被告住所地人民法院管轄。法人或者其他組織的住所地，是指其主要營業(yè)地或者主要辦事機構所在地。如果被告是不具有法人資格的其他組織形式，又沒有辦事機構，那么應由被告注冊登記地人民法院管轄。居住甲市A區(qū)的馮小東與乙市B區(qū)的馬麗于2000年結婚，婚后兩人共同生活在甲市A區(qū)。2002年3月，馮小東被送往異地勞動教養(yǎng)3年。2005年2月，馬麗向乙市B區(qū)人民法院起訴，要求與馮小東離婚。在B區(qū)人民法院受理后，馬麗調往甲市D區(qū)工作，B區(qū)法院遂將案件移送到D區(qū)法院。D區(qū)法院接案后，馮小東結束了勞教，回到乙市B區(qū)原工作單位。于是D區(qū)法院以馮小東結束勞教，本案應由被告住所地法院管轄為由，將案件移送到乙市B區(qū)法院。乙市B區(qū)法院認為，馮小東工作單位在B區(qū)，但其戶籍在甲市A區(qū)，遂將案件移送到A區(qū)法院。

【問題】1．本案應由何地法院受理？

2．本案上述移送是否符合法定要求？

7、因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄

8、因海難救助費用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達地人民法院管轄

9、因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地人民法院管轄

【案情】日本和美國兩艘海輪在我國秦皇島海域發(fā)生碰撞事故，受害船舶〔日輪〕被碰傷后駛抵大連港。雙方因碰撞事故后的賠償問題發(fā)生糾紛，現日方船舶欲起訴。

【問題】1．中國法院有無管轄權？

2．如果有，應由哪個法院管轄？

四、專屬管轄專屬管轄是指對某些特定類型的案件，法律強制規(guī)定只能由特定的人民法院行使管轄權。1、因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄2、因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄3、因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄【案情】A市中級法院因一幢辦公樓的所有權歸屬問題與本市司法局發(fā)生爭執(zhí)，經多方協(xié)商未果，引起訴訟。該爭議的辦公樓位于B區(qū)。根據民事訴訟法關于“因不動產糾紛引起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄〞的規(guī)定，A市中級法院作為原告，以A市司法局作被告，向B區(qū)法院提起訴訟，B區(qū)法院受理了該案。

【問題】1．B區(qū)法院是否應當受理A市中級法院提起的訴訟？

2．哪個法院對本案有管轄權？案例分析2上海市日用化工廠退休工人郭漢先有子女五人：長子郭松林、長女郭朋娣和二女郭朋英在上海市工作，次子郭松根在重慶市沙坪壩區(qū)工作，三女郭朋秀在河南省鄭州工作。五個子女均已完婚成家。2021年8月郭漢先病故后，在上海市某區(qū)遺有一樓一底的瓦房一棟〔四間臥室、一間廚房、一個陽臺〕及家具等物。女子五人在辦理喪事之后，為遺產繼承問題發(fā)生了分歧。兄妹五人屢次開家庭會議協(xié)商，并經街道調解，始終未能達成一致意見。郭松林向上海市某區(qū)法院提起訴訟，以其弟郭松根為被告，請求法院判決自己繼承房屋的三分之二。

某區(qū)法院立案后，因被告郭松根接單位電報返回重慶，便以“被告不在我市居住，現已返回重慶〞為由，將案件移送給重慶沙坪壩區(qū)法院審理。

【問題】1．本案移送是否正確？

2．本案應由哪個法院管轄？

王老漢于2021年12月在某市甲區(qū)住所內死亡。死亡后留下如下遺產：乙區(qū)有一幢平房共5間，面積約一百多平方米；丙區(qū)某銀行存有約10萬元存款；丁區(qū)銀行有11萬元存款；甲區(qū)住所地之家中有大量生活用具。王某有兩子一女，大兒王玉在甲區(qū)某公司工作，二兒與三女均在外地工作。后兄妹三人因繼承遺產發(fā)生糾紛，大兒王玉、二兒王石、三女王暉分別向甲、乙、丙區(qū)人民法院提起訴訟，甲、乙、丙區(qū)人民法院立案時間均在2021年8月7日。

【問題】1．該案哪些法院有管轄權？

2．可否以不動產所在地確定該案管轄權？

3．該案最終應由哪個法院管轄？

1．答：甲區(qū)和乙區(qū)的基層法院有管轄權，根據民訴法第34條，因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承他人死亡時住所地或主要遺產所在地人民法院管轄。甲區(qū)是被繼承人王老漢死亡時住所地，乙區(qū)是房屋的所在地。

2．答：不可以。

3．答：最終由應甲乙兩區(qū)的法院協(xié)商解決，協(xié)商不成，由共同上級法院指定管轄。因為都有管轄權。

五、共同管轄共同管轄，是指依照法律規(guī)定兩個或兩個以上的人民法院對同一訴訟案件都有管轄權。法律依據：民訴法第35條。確立共同管轄的原那么：第一，由原告選擇其中一個有管轄權的法院起訴，以原告選擇起訴的法院為本案的管轄法院。第二，原告向幾個共同管轄法院都起訴的，由最先立案的法院管轄。六、協(xié)議管轄定義：協(xié)議管轄，又稱合意管轄或者約定管轄，是指雙方當事人在糾紛發(fā)生之前或發(fā)生之后，以合意方式約定解決他們之間糾紛的管轄法院。法律依據：?民事訴訟法?第25條規(guī)定。特點：可以使無管轄權的法院取得管轄權，也可使有管轄權的法院喪失管轄權。條件：1、它只對第一審民事案件中的合同糾紛適用；2、所選擇的管轄法院只限于與合同有實際聯(lián)系的地點的五個法院中的一個；3、協(xié)議必須采用書面形式；4、不得違反民事訴訟法關于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。?民訴法?第二十五條合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。?民訴意見?24、合同的雙方當事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法第二十五條規(guī)定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，選擇管轄的協(xié)議無效，依照民事訴訟法第二十四條的規(guī)定確定管轄。案例分析〔1〕按我國現行法律規(guī)定，此糾紛應通過仲裁解決還是應通過訴訟解決？為什么？〔2〕E縣法院是否有管轄權？為什么？〔3〕C縣法院是否有管轄權？為什么？〔4〕F縣法院是否有管轄權？為什么？〔5〕D縣法院是否有管轄權？為什么？〔6〕A縣法院是否有管轄權？為什么？〔7〕如果你是劉律師，能否滿足食品廠的要求？為什么？第五節(jié)裁定管轄

人民法院以裁定的方式確定案件的管轄，稱為裁定管轄，包括移送管轄、指定管轄、管轄權的轉移。一、移送管轄含義：指已經受理案件的人民法院，因發(fā)現本法院對該案件沒有管轄權，而將案件移送給有管轄權的人民法院審理條件：第一，受訴法院對已受理的案件無管轄權；第二，受移送的人民法院依法對該案具有管轄權。第三，移送只能一次，受移送的法院不得再次將案件進行移送。根據最高人民法院的有關司法解釋，以下情況不發(fā)生移送管轄：第一，兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權的人民法院；第二，有管轄權的人民法院受理案件后，不得以行政區(qū)域變更為由，將案件移送給變更后有管轄權的人民法院；第三，具有管轄權的人民法院受理案件后其對案件的管轄權，不因當事人住所地、經常居住地在訴訟中發(fā)生變更而受影響，即不發(fā)生移送管轄的問題。習題1S市東區(qū)人民法院受理了一起民事訴訟案件，后發(fā)現自己對本案無管轄權，于是將該案移送S市西區(qū)人民法院，西區(qū)人民法院那么認為對該案有管轄權的應是S市南區(qū)人民法院。在此種情況下，西區(qū)人民法院依法應當如何處理？〔〕A．將案件移送到南區(qū)人民法院B．將案件移送到東區(qū)人民法院C．由自己對該案件進行審理D．將此案報請S市中級人民法院指定管轄習題2A縣人民法院受理一起經濟糾紛案件，經審查發(fā)現不屬于自己管轄后，移送B縣人民法院。B縣人民法院認為該案件依照規(guī)定也不屬于本院管轄，應當〔〕。A．再行移送有管轄權的人民法院B．服請共同上級人民法院管轄C．將該案退給A縣人民法院D．報請上級人民法院指定管轄二、指定管轄指定管轄，是指上級人民法院根據法律規(guī)定，以裁定的方式，指定其轄區(qū)內的下級人民法院對某一民事案件行使管轄權。指定管轄發(fā)生在以下兩種情況：1、有管轄權的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄。2、人民法院之間因管轄權發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。法律依據：民訴法第37條。三、管轄權的轉移定義：管轄權的轉移，是指經上級人民法院的決定或者同意，將某一案件的訴訟管轄權由下級人民法院轉移給上級人民法院，或者由上級人民法院轉移給下級人民法院。法律依據：民訴法第39條。條件：1、受訴法院依法律規(guī)定對案件有管轄權；2、移送應當有必要；3、移送應當在有隸屬關系的上下級人民法院之間進行；4、移送得由上級人民法院決定或同意。

管轄權轉移的兩種情況：1、下級向上級轉移；2、上級向下級轉移。管轄權的轉移與移送管轄的區(qū)別：1、管轄權的轉移，是有管轄權的人民法院把案件的管轄權轉交給本來無管轄權的人民法院，其性質是移交案件的管轄權；而移送管轄，那么是無管轄權的人民法院把不屬于自己管轄的案件移送給有管轄權的人民法院，其性質是案件的移送，而不是管轄權的移送。2、管轄權的轉移，是在上、下級人民法院之間進行的，是對級別管轄的補充；而移送管轄，一般是在同級人民法院之間進行，是對地域管轄規(guī)定的落實。也可以在不同級別的法院之間進行。3、管轄權轉移，由上級人民法院決定或同意；而移送管轄那么由法院規(guī)定。即只要受訴法院認為本院對該案沒有管轄權，即可移送案件，無需報請上級人民法院批準。同時，受移送法院也不得拒絕接受移送的案件。一、管轄權異議的概念指法院受理民事案件以后，當事人向受訴法院提出的不服該法院對本案行使管轄權的意見或者主張。二、提出管轄權異議的條件1、提出管轄權異議的主體，只能是本案的被告2、當事人對管轄權有異議的，應當在提交辯論狀期間提出3、當事人提出管轄權異議的形式，一般應當通過書面方式提出第六節(jié)管轄權異議三、對管轄權異議的處理

認為當事人對管轄權的異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的法院；

異議不成立的，裁定駁回當事人的異議。

對人民法院就管轄權異議所作的裁定，當事人如果不服，可以在裁定書送達后10日內向上一級人民法院提出上訴。

紅光公司起訴藍光公司合同糾紛一案，A市B區(qū)法院受理后，藍光公司提出管轄權異議，認為本案應當由A市中級法院管轄。B區(qū)法院裁定駁回藍光公司異議，藍光公司提起上訴。此時，紅光公司向B區(qū)法院申請撤訴，獲準。關于本案，以下哪一選項是正確的?2021A.B區(qū)法院裁定準予撤訴是錯誤的，因為藍光公司已經提起上訴B.紅光公司應當向A市中級法院申請撤訴，并由其裁定是否準予撤訴C.B區(qū)法院應當待A市中級法院就藍光公司的上訴作出裁定后，再裁定是否準予撤訴D.B區(qū)法院裁定準予撤訴后，二審法院不再對管轄權異議的上訴進行審查第十八條基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。第十九條中級人民法院管轄以下第一審民事案件：〔一〕重大涉外案件；〔二〕在本轄區(qū)有重大影響的案件；〔三〕最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。第二十條高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。第二十一條最高人民法院管轄以下第一審民事案件：〔一〕在全國有重大影響的案件；〔二〕認為應當由本院審理的案件。第二十二條對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。同一訴訟的幾個被告住所地、經常居住地在兩個以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權。第二十三條第二十四條因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。第二十五條合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。第二十六條第二十七條因票據糾紛提起的訴訟，由票據支付地或者被告住所地人民法院管轄。第二十八條因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。第二十九條第三十條因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。第三十一條因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。第三十二條因海難救助費用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達地人民法院管轄。第三十三條因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。第三十四條以下案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：〔一〕因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；〔二〕因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；〔三〕因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。第三十五條兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴；原告向兩個以上有管轄權的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。第三十六條人民法院發(fā)現受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。第三十七條有管轄權的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。第三十八條人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交辯論狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。第三十九條上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理。下級人民法院對它所管轄的第一審民事案件，認為需要由上級人民法院審理的，可以報請上級人民法院審理。習題1S市東區(qū)人民法院受理了一起民事訴訟案件，后發(fā)現自己對本案無管轄權，于是將該案移送S市西區(qū)人民法院，西區(qū)人民法院那么認為對該案有管轄權的應是S市南區(qū)人民法院。在此種情況下，西區(qū)人民法院依法應當如何處理？〔

〕

A．將案件移送到南區(qū)人民法院

B．將案件移送到東區(qū)人民法院

C．由自己對該案件進行審理

D．將此案報請S市中級人民法院指定管轄

習題2常州市某單位職工蘇某，在合肥市有私房3間。蘇某有二子，長子在北京工作，次子在上海工作。蘇某去世后，二子因繼承遺產發(fā)生糾紛。對此案有管轄權的法院有：〔

〕

A．合肥市人民法院

B．常州市人民法院

C．北京基層人民法院

D．上?；鶎尤嗣穹ㄔ?/p>

習題3A縣、B縣、C縣均為平陽市的市轄縣，屬D省。A縣某化工廠與B縣生資公司在C縣簽訂了一份化肥購銷合同，以A縣化工廠為售方，B縣生資公司為購置方，貨款總價為30萬元。合同約定由A縣化工廠將貨送至B縣生資公司?，F當事人雙方同意以協(xié)議的方式約定該合同發(fā)生糾紛時的管轄法院。依照我國法律，他們可以約定以下哪些法院管轄？〔

〕

A．A縣基層人民法院

B．B縣基層人民法院

C．C縣基層人民法院

D．D省高級人民法院

習題4因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由〔

〕人民法院管轄。

A．繼承人住所地

B．被告住所地

C．被繼承人死亡時住所地

D．主要遺產所在地

習題5同一訴訟的幾個被告住所地、居所地在兩個以上人民法院轄區(qū)的，〔

〕有管轄權。

A．最先收到起訴狀的法院

B．各該人民法院

C．原告住所地人民法院

D．各該法院的共同上級法院

習題6第四章民事訴訟證據第一節(jié)民事訴訟證據制度概說第二節(jié)民事訴訟證據的學理分類第三節(jié)我國民事訴訟證據的法定形式第四節(jié)證據能力和證明力第五節(jié)民事訴訟證明

一、民事訴訟證據的概念和特征民事訴訟證據是指能夠證明民事訴訟案件真實情況的各種事實材料特征：訴訟證據的客觀性、關聯(lián)性和合法性。第一節(jié)民事訴訟證據制度概說

一、本證與反證二、直接證據與間接證據三、原始證據與傳來證據第二節(jié)民事訴訟證據的學理分類一、本證和反證本證是指由負有舉證責任的訴訟當事人提出的用于證明他所主張的事實的證據。反證是由不負舉證責任的當事人提出的用于證明對方當事人所主張的“事實〞不存在或不真實的證據。原告甲向法院提起要求被告乙返還借款一千元的訴訟。甲提出證人丙可證明借款的事實，乙成認有從甲處取過一千元，但辯稱不是借款，而是贈予，并出示甲寫的將一千元作為贈款幫助其完成學業(yè)的書信為證。本案中本證有：反證有：?證據規(guī)定?第七十二條一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據缺乏以反駁的，人民法院可以確認其證明力。

一方當事人提出的證據，另一方當事人有異議并提出反駁證據，對方當事人對反駁證據認可的，可以確認反駁證據的證明力。

第七十三條雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否認對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。

因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規(guī)那么作出裁判。

二、直接證據和間接證據劃分標準：證據與待證事實之間的關系直接證據是指能夠單獨證明待證事實是否存在的證據間接證據是不能單獨證明待證事實，而需要和其他證據聯(lián)系起來共同證明待證事實是否存在的證據。某汽車運輸公司起訴某甲，要求返還其拾得彩電。原告訴稱本公司的一輛東風汽車一天黃昏在路過李家莊時掉落了一臺康佳彩電，被村民甲拾得，而甲矢口否認，拒不返還。原告向法院提供了如下證據：〔1〕村民乙證實看見一輛東風汽車上掉下一個箱子，甲將大箱子搬上架子車匆匆忙忙運回家，但由于天色已晚，不知甲拾得何物?！?〕村民丙證實當天黃昏正好遇見甲回家，用架子車推回了一臺彩電，說是剛從縣百貨公司買的?！?〕縣百貨公司證實近一段時間，由于缺貨，沒有賣過康佳彩電。分析以上證據分類在陳文濤訴李先楚借款糾紛一案中，有以下幾個證據：①陳文濤出具的由李先楚簽名的借條一張。該信條內容為：今借陳文濤人民幣3000元整，一個月內返還。1999年3月20日。②李先楚的同事喬生明的證言。喬生明證明，他在1999年3月21日聽李先楚說，李先楚向陳文濤借了3000元錢，準備到外地去旅游時用。③李先楚向受訴人民法院所作的陳述。李先楚說：“我在1999年3月20日向陳文濤借了3000元錢，但我在5月份就還給他了，當時我向他要借條，他說借條丟了。他給我寫了一張收條，但收條我現在找不著了。〞④李先楚的朋友張明向受訴人民法院提出的證言：李先楚在1999年3月底與張明到五臺山旅游時向張明說，這次出來玩的錢是向別人借的。在上述證據中，哪些是證明李先楚向陳文濤借了3000元錢這一事實的直接證據？陳文濤提供的借條喬生明的證言李先楚的陳述張明的證言養(yǎng)雞專業(yè)戶王某到市里的海王飼料店里購置了兩噸雞飼料。沒想到就在給雞喂食這種飼料的當天晚上，一些雞開始拉稀。第二天，雞病感染了整個雞場且死了一些雞。王某立即給雞喂藥但無效果，第五天雞已死上百只，王某急得如同熱鍋上的螞蟻到處找人求助。有人提醒他：會不會是飼料的問題？王某立即回家停止喂食從海工飼料店購置的飼料。果然，雞又恢復了常態(tài)。后王某請求海王飼料店賠償，飼料店認為雞死與己無關，不予賠償，王某訴諸法院。法院要求原告一方舉證。但王某回家發(fā)動全家找尋死雞均無蹤影〔注：怕傳染而處理了〕。而雞飼料雖還在，但保質期已過，已經發(fā)霉。后原告將空籠作為證據。法院判決：駁回王某的訴訟請求。1、本案原告本應提供哪些證據？這些證據中，哪些是直接證據，哪些是間接證據？王某提供的證據為何缺乏？三、原始證據與傳來證據依來源不同區(qū)分原始證據是指來源于原始出處的證據，即證據本身直接來源于案件的事實?！暗谝皇仲Y料〞派生證據是指從原始證據衍生出來的證據。來源于對原始證據的轉述、轉抄、復印的證據?！暗诙仲Y料〞一、書證〔一〕書證的概念：書證是指以文字、符號、圖畫等所表達的思想內容來證明案件事實的書面文件?！捕硶C的特征：1、書證是用文字符號記和表達一定思想內容的物品，而不是一般的物品2、書證能表達一定的思想內容；3、書證所反映的思想內容被固定化，有較強的客觀性和真實性。第三節(jié)我國民事訴訟證據的法定形式香港世紀遺產糾紛"小甜甜"案2005年9月16日，龔如心歷經8年艱辛，在幾乎敗訴和被追究偽造遺囑罪的逆境下，反敗為勝，獲得香港終審法院對其有利的“終審判決〞，并成為亡夫王德輝近400億港元的遺產繼承人。當年龔如心與公公王廷歆爭議的核心問題，就是龔如心所持遺囑上王德輝簽名的真實性。當年爭產案的二審法官任懿君，曾在判決書中引用?圣經?中的“世人行動實系幻影。他們忙亂，真是枉然。積聚財富，不知將來有誰收取？〞二、物證〔一〕物證的概念：但凡以自身存在的外形、重量、規(guī)格等標志證明待證事實的物品或者痕跡，都是物證。〔二〕物證的特征：1、穩(wěn)定性2、可靠性三、證人證言〔一〕證人證言的概念證人證言，是指證人以口頭或書面形式，就他所了解的案件情況向人民法院所作的陳述。〔二〕證人和證人證言的特點1、證人與客觀存在的案件事實形成的聯(lián)系是特定的，是他人不可替代的。2、證人只是了解案件的某些情況，他與該案的審理結果無法律上的利害關系，如果既了解案情，又與案件處理結果有利害關系，就不得為證人，而是訴訟當事人。3、出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實，作證時不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。〔三〕證人的范圍：

但凡知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。

待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。

以下人員不能充當證人：

1不能正確表達意志的人

2訴訟代理人在同一案件中不得作為證人

3辦理本案的審判人員、書記員、鑒定人、勘驗人、翻譯人員和檢察人員，不能同時是本案的證人證人宣誓制度“我向法庭宣誓：以我的人格及良知擔保，我將忠實履行法律規(guī)定的作證義務，保證如實陳述，毫無隱瞞。如違誓言，愿接受法律的懲罰和道德的譴責〞。作偽證的懲罰措施四、當事人陳述〔一〕當事人陳述的概念和分類當事人陳述，指當事人在訴訟中就有關案件的事實情況向法院所作的陳述。〔二〕當事人陳述的特點：“兩重性〞，即真實性與虛假性并存。“當事人本人作為與案件處理結果有最直接利害關系的主體，在最為知情和享有糾紛的最終處分權這一點上是誰都代替不了的〞〔谷口安平〕當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。

六、勘驗筆錄〔一〕勘驗的概念和功能概念：勘驗，指審判人員對與案件爭議有關的現場和物品進行查驗、拍照、測量的活動。功能：1、固定或者提起物證2、勘驗制作的筆錄是一種獨立的訴訟證據3、勘驗可以核實證據，澄清有關證據中的矛盾，使法官獲得比較正確的心證〔三〕勘驗筆錄與書證的區(qū)別：

1、書證是制作人主觀意志的反映，而勘驗筆錄的文字和圖片是客觀內容的反映；

2、書證有公文書和私文書等形式，并不一定是訴訟文書，而勘驗筆錄那么是勘驗人依法制作的訴訟文書；

3、書證一般在案件發(fā)生前或者發(fā)生過程中制作，在訴訟中不得涂改或者重新制作，而勘驗筆錄那么是案件發(fā)生后在訴訟中制作的，假設記載有漏誤，可以重新勘驗。

〔三〕視聽資料與書證、物證的區(qū)別

書證是以書面文件記載的內容來證明案件事實的，而視聽資料的音響、圖像、貯存資料等，并不單純以文字和符號表達思想內容，而是獨立地反映了案件的一部或全部的真實情況和法律事實，不僅靜態(tài)地反映了待證事實，而且動態(tài)地說明了待證事實的真實情景，這一點迥異于書證。

物證是以自己的客觀實在來證明案件事實的，而視聽資料是以音色、圖像、貯存資料的內容來證明案件事實，兩者顯然不同。

1990年11月，原告李××、王××訴稱，賈××所著?末代皇帝的后半生?一書，在主題思想、語言內容、章節(jié)段落、事實排列等方面抄襲了其編著的?溥儀的后半生?、?溥儀與我?二書，總抄襲量達70％以上，賈××雖曾應邀為李××口述回憶溥儀事跡時幫助做過記錄，也幫助采訪和整理了一些溥儀生平資料，但這些僅屬勞務性幫助，并非為參與創(chuàng)作。另外，賈××未經同意，就在?末代皇帝的后半生?一書中使用了溥儀日記，未刊手稿以及李××本人的回憶資料，又侵害了李××對上述文稿享有的相應著作權。

為了澄清有關李××口述回憶，賈××記錄的“二三萬字〞素材涉及的爭執(zhí)點，是賈××根據李××的口述的現成文字記錄，還是賈××在口述過程中有新的啟發(fā)和提示下再加工整理成文字的問題，雙方于1991年9月4日在庭審過程中有如下辯論：原告：這“二三萬字〞的回憶材料，雖然是賈××的筆跡，但是由李××口述，賈記錄的。李說一句，賈記錄一句，賈僅起個錄音機的作用。因此，這部資料，應屬于李××的作品，不存在賈××的整理問題。

被告：這“二三萬字〞是我與李××為合作寫書前由我收集整理的素材，也是合作的證據之一，從這部素材的內容、語言、文字來看，如果沒有別人幫助整理和進行文字加工，就李××現有的文學語言能力，確實不具有這種口述水平。而且這些資料也并非完全都是李××口述的，我記錄整理的。其中不少只是根據李××口述的線索，我又進一步收集整理加工而成的。

為了證明李××所具有的文學語言能力，被告方向法庭提出，“是否請李××當庭講解一下這‘二三萬字’的資料中所引用的唐詩的含義?〞

對此，原告方律師答復：“李××文化水平不高，講不了〞。

【問題】

1．最后一句，原告方律師的答復是屬于證據?

2．原告律師能否代當事人成認事實?

一、證據能力(一)證據能力的概念證據能力，是指一定的事實材料作為訴訟證據的法律上的資格?！捕澄覈C據能力的規(guī)那么1、證人資格規(guī)那么不能正確表達意志的人，不能作為證人。2、非法證據排除規(guī)那么以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。

第四節(jié)證據能力和證明力3.證據須經過質證的規(guī)那么未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。

4.限期舉證規(guī)那么對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。5.調解或和解中對事實的認可不得作為對其不利的證據的規(guī)那么在訴訟中，當事人為達成調解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。

6.證據能力受限制的規(guī)那么當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。

?證據規(guī)定?第六十九條以下證據不能單獨作為認定案件事實的依據：

〔一〕未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；

〔二〕與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；

〔三〕存有疑點的視聽資料；

〔四〕無法與原件、原物核對的復印件、復制品；

〔五〕無正當理由未出庭作證的證人證言。

二、證明力〔一〕證明力的概念證明力，指的是證據對于案件事實有無證明作用及證明作用的大小?！捕炒_定我國民事訴訟證據證明力的規(guī)那么1、有完全證明力的證據2、不具有完全證明力的證據3、證明力大小需要綜合判斷的證據4、最正確證據?證據規(guī)定?第七十七條人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照以下原那么認定：

〔一〕國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；

〔二〕物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；

〔三〕原始證據的證明力一般大于傳來證據；

〔四〕直接證據的證明力一般大于間接證據；

〔五〕證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

?證據規(guī)定?第六十四條審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。

案例原告蘇明訴稱：1999年底，我借給本村村民蘇和方現金3000元。2002年春，蘇和方到我家還錢時，我不在，蘇和方又把錢借給了郭小利。2003年1月5日，蘇和方還了1000元，并抽回借據，余下局部，由被告郭小利給我出具了借據。2005年11月2日，被告以清賬為由，騙我拿出借據，趁我不備將借據搶走，請求法院依法判令被告歸還欠款2000元及利息。被告郭小利辯稱：我已于2005年11月2日歸還了原告的借款，并已抽回了借據，我不能再給原告錢了。蘇和方的證詞：既未看到郭小利還錢，也未看到郭小利搶借條。某村村民王某與鄰村村民劉某為爭一頭母豬訴至法院。王某在訴狀中稱：我家養(yǎng)的一頭黑色母豬于1992年11月15日喪失，喪失前未配種。喪失后，我向鎮(zhèn)派出所報了案。1993年3月12日，聽說縣化肥庫旁有一頭黑色母豬，我前去看，果然有一頭黑色母豬，帶5個豬息，3白1花1黑。我確認這就是我家喪失的那只，就趕了回去。第二天，劉某帶人來我家，說這頭母豬是他家的，強行將豬趕走。為此，我特向法院起訴，請求法院確認我對這頭母豬的所有權，并判令劉某立即19返還我家的母豬。

審理中，王某提出以下證據：〔一〕母豬是1989年在鎮(zhèn)上趕集時買的?！捕衬肛i因咬自家的小雞，被我用木棒將前腿打壞了，留有白印?！踩赤従又炷匙C實，1989年王某確實買了一頭黑色母豬。

劉某在訴訟中提出以下證據：〔一〕爭訟母豬是他從鄰居李家買來的?！捕秤捎谀肛i好跳圈，被接了個木塊，結果將前腿磨出白印記?！踩槟匙C實，他確實賣給劉某一頭黑色母豬。人民法院在審理中收集到以下證據：〔－〕鑒定人余誠的鑒定結論是，母豬配種到下息需115天，黑母豬生產白色或花色的豬怠，只有用白色公豬配種才有可能。〔二〕王某現在的鄰居史某反映，訴訟前聽王某的妻子劉萍說：她家的母豬是11月底丟的?！踩虫?zhèn)派出所在1992年12月11日的臺歷頁上記載：“王某，于11月30日喪失一頭母豬，黑色。〞〔四〕人民法院對所爭母豬的檢查記錄反映，該豬為黑色，兩前腿內側有白色印記。

問：〔1〕上述證據事實從