中國金融法律規(guī)則供給機制混亂狀態(tài)問題之思辨黎四奇湖南大學(xué)法學(xué)院教授上傳時間:2007-10-11關(guān)鍵詞:金融法治/規(guī)則混亂/對策內(nèi)容提要:“一事一法”、“先粗后細”及“應(yīng)急式”的規(guī)則供給模式造成了我國金融法則體系的混亂狀態(tài)，從而使中國的金融法則供給機制違背了規(guī)則供給原理中的基本哲學(xué)，使我們的金融法體系規(guī)范產(chǎn)生了些上位法不若下位法、后法不若前法及同位法相互排斥的奇怪現(xiàn)象。金融法治化是我們夢想的目標，但是金融法則供給的混亂正在侵蝕我們的理想家園。因此，正視這種現(xiàn)象，移情于立法哲學(xué)及金融關(guān)系之特點是匡正這種現(xiàn)狀的關(guān)鍵所在。金融是經(jīng)濟的核心決定了金融法治在一個國家法律制度建設(shè)中的地位是舉足輕重的。雖說在金融法則供給的過程中，我國也經(jīng)歷了類似于英、美等國的金融大爆炸，但是若從規(guī)則供給學(xué)的角度來研討中國目前的金融法則體系的規(guī)范性，我們就不會表現(xiàn)得那么輕松與釋懷。金融法治進路中，時代需要我們向后與向前看到地來評判與反思一下我們的金融文本法治。一、中國金融法律規(guī)則供給機制的混亂狀態(tài)之現(xiàn)狀從學(xué)理上考察，法律規(guī)則的供給應(yīng)具有連貫性、一致性、條理性、穩(wěn)定性及前瞻性。同時，也必須順應(yīng)規(guī)則之間的邏輯性，如恪守上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法及同位法之間相協(xié)調(diào)之原理。然而，若嚴格依據(jù)目前的法學(xué)理論來探討中國目前的金融法律規(guī)則供給制度，我們不難發(fā)現(xiàn)目前我國的金融法則實質(zhì)上有許多是與法理學(xué)中的法則供給哲學(xué)背道而馳的，經(jīng)受不住法學(xué)邏輯的敲打，而表現(xiàn)為一種魚龍混雜之無嚴格體系狀態(tài)。對此，筆者擬從以下幾個方面進行展開印證。自1995年以來，我國已出臺了許多調(diào)整金融關(guān)系的法律文件，如《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》、《票據(jù)法》、《證券法》、《保險法》、《信托法》、及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等?？梢哉f，該時段內(nèi)的金融法律大爆炸確在一定程度上解決了我國金融業(yè)發(fā)展中所出現(xiàn)的“無法可依”之尷尬，在金融法治中起到了一定的指引、評價、預(yù)測之功能，但是若系統(tǒng)地來梳理這些金融基本法，我們不難發(fā)現(xiàn)這些基本法的立法技術(shù)與手段是比較低的，規(guī)則的包容性太強而導(dǎo)致空洞的法律應(yīng)對不了現(xiàn)實的金融問題。由此而衍生的第二代層出不窮的部門規(guī)章不僅滋生了架空法律的風(fēng)險，而且也引發(fā)了法律規(guī)則之間的矛盾叢生。（一）《中國人民銀行法》角度的分析在一定意義上而言，《中國人民銀行法》是我國金融法律體系中的核心。從該法的內(nèi)容，我們也可以推知這一結(jié)論。若從規(guī)則供給學(xué)上對該法作一個公正性的評價，筆者認為原1995年《中國人民銀行法》作為我國金融法治及作為發(fā)揮我國貨幣政策功能的大法，其是一大敗筆。這不僅表現(xiàn)于該法立法理念的宜粗不宜細，而且也表現(xiàn)于該法與其他法的對接問題。可以說這種立法上的敗筆幾乎貫穿了該法的全部條文，如關(guān)于市場退出制度的規(guī)定、金融監(jiān)督管理職權(quán)方面的協(xié)調(diào)、金融機構(gòu)管理人員任職資格管理方面規(guī)定、非法金融取締問題、及網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)問題等。比如，該法于第31條規(guī)定了“中國人民銀行按照規(guī)定審批金融機構(gòu)的設(shè)立、變更、終止及其他業(yè)務(wù)范圍”，但是依什么規(guī)定、什么程序、對這種權(quán)力的行使是否存在監(jiān)督及可能存在的申訴權(quán)等問題該法就沒有下文了。因此，最后為了解決這一難題我國出臺了《金融機構(gòu)撤銷條例》及人民銀行自己另行出臺部門規(guī)章，以解燃眉之急。此外，關(guān)于金融機構(gòu)高級管理人員任職資格問題的規(guī)定，該法亦無規(guī)定?！渡虡I(yè)銀行法》也僅僅是在第24條規(guī)定：商業(yè)銀行更換董事(行長)、總經(jīng)理時，應(yīng)當報送中國人民銀行審查其任職條件。[1]隨后出臺的1999年《金融違法行為處罰辦法》及2000年《金融機構(gòu)高級管理人員任職資格管理辦法》等所規(guī)定的任職管理條件遠遠超出了《中國人民銀行法》與《商業(yè)銀行法》的規(guī)定。此種法律規(guī)定的不明確無疑阻滯了金融法治的發(fā)展，因為它不僅使當事人喪失了對其行為應(yīng)有的法律預(yù)期與自我評價，而且規(guī)則的修修補補也極大地削弱與破壞了法律的權(quán)威性，從而催生了人們對金融法則的信仰危機。實質(zhì)意義上，筆者的感覺是《中國人民銀行法》造就的是一座寬大的房子，而在房子的各個房間里并無實質(zhì)性的擺設(shè)。因此，為了增加房間的可適用性，使用人就不得不借用“辦法”、“通知”及“試行”等形式來對各個房間進行規(guī)則的充實。盡管2003年該法經(jīng)過了修正，但是新法并沒有與舊法的抽象性揮手告別，其只是將原對銀行機構(gòu)等的金融監(jiān)管權(quán)進行了剝離，并相應(yīng)地進行了詞語邏輯上的清理。如新法第2條規(guī)定：“中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行。中國人民銀行在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下,制定和執(zhí)行貨幣政策,防范和化解金融風(fēng)險,維護金融穩(wěn)定。”盡管在隨后的第五章“金融監(jiān)督與管理”中的第30-41條對央行保有的監(jiān)管職能作出了一些規(guī)定，但是深究條文內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)在央行與中國銀監(jiān)會職責(zé)分工問題上，該法要么是語焉不詳，要么是由于條文的晦澀而給上述兩家機構(gòu)未來權(quán)力的紛爭埋下不應(yīng)有的伏筆。事實上，新法給人的印象是不僅承受了舊法立法理念上的劣性，而且?guī)砹诵碌膯栴}。（二）《證券法》、《商業(yè)銀行法》、及《保險法》與部門規(guī)章對混業(yè)的規(guī)定關(guān)于金融業(yè)的分與合問題，我國的金融基本法有明確的規(guī)定，如1995年《商業(yè)銀行法》43條明確規(guī)定：“商業(yè)銀行在中國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動產(chǎn)。”修正后的《商業(yè)銀行法》也只是在該條增加了但書部分，即國務(wù)院另有規(guī)定的除外。原《證券法》第6條規(guī)定：“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理。證券公司與銀行、信托、保險業(yè)務(wù)機構(gòu)分別設(shè)立?！保ㄐ抻喓蟮摹蹲C券法》增加了但書“國家另有規(guī)定的除外”）原《保險法》第104條規(guī)定：保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務(wù)院規(guī)定的其他資金運用形式?！保ㄐ路▽⒃摋l改為第105條第3款修改為“保險公司的資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營機構(gòu)，不得用于設(shè)立保險業(yè)以外的企業(yè)”）這就說明，在原則上我國實行的是大分而小合的金融業(yè)經(jīng)營模式，但是在2003年《商業(yè)銀行法》修訂前，嚴格的金融業(yè)分野已受到了下位規(guī)則的挑戰(zhàn)，如中國人民銀行在1999年8月頒布了《證券公司進入銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》和《基金管理公司進行銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》，允許符合條件的券商和基金管理公司進入銀行間同業(yè)拆借市場，從事同業(yè)拆借和證券回購業(yè)務(wù)；中國證監(jiān)會和保監(jiān)會在1999年10月又一致同意保險基金進入股票市場；央行和證監(jiān)會2000年2月聯(lián)合發(fā)布了《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》，允許符合條件的證券公司以自營的股票和證券投資基金資作為質(zhì)押，向商業(yè)銀行貸款；《開放式證券投資基金試點辦法》也規(guī)定，商業(yè)銀行可以買賣開放式基金，開放式基金管理公司也可以向商業(yè)銀行申請短期貸款。這些表明國內(nèi)分業(yè)經(jīng)營體制已受到挑戰(zhàn)。對于上述現(xiàn)狀，若單從法律規(guī)則學(xué)供給的原理考察是有悖于邏輯的，因為證券會、央行、及保監(jiān)會所發(fā)布的關(guān)于金融合業(yè)的文件為部門規(guī)章，屬于下位法的范疇，當其與上位法，即《商業(yè)銀行法》及《保險法》等發(fā)生碰撞時，無疑上位法優(yōu)先。然而，銀行法與證券法等修訂前的法律規(guī)則運行實踐表明，下位法已凌駕于上位法之上。毋庸置疑，這是對我國法律制度構(gòu)建中的系統(tǒng)性的嚴重挑戰(zhàn)。即使后來我們可以憑借修正后的《商業(yè)銀行法》等的但書部分來對部門規(guī)章的效力進行確認，但是這也不能輕易抹去一個長達數(shù)年的“違法經(jīng)營”時期，且《商業(yè)銀行法》第43條但書部分規(guī)定的是“國務(wù)院另有規(guī)定的除外”，而并非是“中國人民銀行、證監(jiān)會及保監(jiān)會另有規(guī)定的除外”。另外，法律之間的對接性差，如新《商業(yè)銀行法》在第43條但書中規(guī)定的是“國務(wù)院另有規(guī)定的除外”，而《證券法》第6條但書部規(guī)定的卻是“國家另有規(guī)定的除外”，那么筆者就想問一個這樣的問題，即國務(wù)院與國家是否是同等的概念？這幾乎是一個孩童都可不假思索回答的問題。這種規(guī)則供給的邏輯確實讓人匪夷所思。（三）《票據(jù)法》與《擔(dān)保法》的沖突問題關(guān)于背書，《票據(jù)法》要求票據(jù)質(zhì)押必須作出背書，否則質(zhì)押不成立。與此相反，《擔(dān)保法》對票據(jù)質(zhì)押是否需要背書并無規(guī)定，只要求當事人簽訂合約并及時交付作為質(zhì)押物的票據(jù)即可。另外，《最高人民法院關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的司法解釋》第98條規(guī)定，未制作質(zhì)押背書的，不得以票據(jù)出質(zhì)對抗善意的第三人。因此，不僅兩基本法之間存有沖突，而且最高院在此問題上的定性亦不同。[2]（四）國內(nèi)金融法則與國際金融法則的接軌問題伴隨著金融的國際化與自由化，及在以WTO及巴塞爾銀行監(jiān)管委員會的影響與壓力下，一國金融法律制度構(gòu)建的定位不僅應(yīng)是內(nèi)向性的，同時也是外向性的。即其不僅要考慮到該國國內(nèi)金融關(guān)系、歷史文化傳統(tǒng)、法律意識與修養(yǎng)等的特殊性與民族性，同時也必須從該國所承載的國際法上的義務(wù)及國內(nèi)金融安全與國際金融安全的關(guān)聯(lián)性出發(fā)來整合與修正本國的金融法律制度。若從這一思維出發(fā)，我國在外資銀行的監(jiān)管法則的供給上還存有明顯的缺陷，所存在的問題有以下幾個方面：WTO法律體系中直接關(guān)聯(lián)到銀行領(lǐng)域的法律文件主要有《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及其附件、《金融服務(wù)協(xié)議》及《有關(guān)金融服務(wù)承諾的諒解協(xié)議》。這些文件通過以下幾個方面來影響著成員國銀行法律制度的構(gòu)建：一是以法律原則的形式對銀行法律的基本原則、創(chuàng)制及執(zhí)行的要求及具體的內(nèi)容產(chǎn)生影響；二是以一般性的紀律或規(guī)則形式來影響著銀行法制的發(fā)展與執(zhí)行；［1］（P85）三是以具體的制度或規(guī)則形式出現(xiàn)，要求成員國對其現(xiàn)行的銀行法進行相應(yīng)的矯正或革新。我國是WTO成員國之一，上述的法律文件必然會對我國國內(nèi)銀行法的構(gòu)建產(chǎn)生影響。就目前來看，我國銀行法律與WTO中的相關(guān)銀行的規(guī)則還有一些不相協(xié)調(diào)之處。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：銀行立法價值取向上?？v觀我國的銀行監(jiān)管法律體系，不難發(fā)現(xiàn)其價值取向立足于兩個方面：即強調(diào)金融市場的安全性及其秩序性，而相反在一定層面上淡化銀行作為一種經(jīng)營金融產(chǎn)品的特殊企業(yè)所本應(yīng)具有的效益追求性。此種立法價值的定位顯然與WTO的規(guī)則不協(xié)調(diào)，筆者認為WTO法律體系本身就是經(jīng)濟全球化與自由化的產(chǎn)物，因而其在很大程度上便反映出私權(quán)與放松管制的法治理念。雖然我國已對以前的銀行法律制度進行了相應(yīng)的廢棄與修正，但是其并沒有進行一些實質(zhì)性的修改，相反只是更多地增加添補了一些彈性的措辭。中外資銀行法律適用上的差異性。國民待遇是WTO法律體系中的一項重要原則，然而我國銀行法的實踐卻可能與此相背，因為我國在具體的法律適用上采用的是內(nèi)外資銀行分流的做法，對于這一點我們可以從《商業(yè)銀行法》第92條得到考證，該條規(guī)定，外資商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定，法律行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。這樣，在實踐中，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，對于外資銀行大多適用的是《外資銀行監(jiān)管條例》及《實施細則》、及《外國金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)管理辦法》等。盡管我國立法的初衷并非在于營造一種內(nèi)外有別的效果，但是這種立法模式卻給人一種嫌疑之感。透明度問題。透明原則為WTO法律體系中為各成員國的貿(mào)易法律、規(guī)章、政策、決定與裁決規(guī)定的一項基本準則。依此原則，各締約國應(yīng)將其有效實施的與貿(mào)易相關(guān)的法律、規(guī)章、決定、司法判決和行政裁決，以及對外締結(jié)的影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行協(xié)定和條約，予以對外迅速公布；各締約國采取的任何新的、更嚴格的規(guī)定或普遍適用的限制性或禁止性措施，非經(jīng)正式公布，不得實施。［2］（P655）雖然我國銀行法律的透明性已有了一定提高，但是仍缺乏嚴格的執(zhí)行與監(jiān)督程序。再者，專門用來查詢銀行法律法規(guī)的機構(gòu)也未得到法律的明確認可。此外，由于我國粗線條式的立法，在實踐中銀行監(jiān)管當局發(fā)布了大量的解釋性文件，毫無疑問，這在一定層面上使法律法規(guī)的透明性難以落到實處。（五）金融機構(gòu)行政職能問題置疑金融機構(gòu)應(yīng)面向市場，成為實質(zhì)性的民事主體，從而實現(xiàn)政策性金融機構(gòu)與商業(yè)性金融機構(gòu)的脫離。然而，目前仍存有某些金融法則定位不當?shù)默F(xiàn)象，如央行發(fā)布的1994年的《違反銀行結(jié)算制度處罰的規(guī)定》即賦予了銀行一定的行政職能，該規(guī)章規(guī)定辦理結(jié)算業(yè)務(wù)的銀行有權(quán)依照本規(guī)定，對違反銀行結(jié)算制度的單位和個人進行處罰。同時，其規(guī)定銀行未按照規(guī)定對違反結(jié)算制度的單位、個人進行經(jīng)濟處罰的，人民銀行或上級管理部門對其應(yīng)作同額的處罰。具體的處罰措施有計扣賠償金或賠款、罰息、罰款、沒收非法所得、警告、通報批評、停止辦理部分直到全部業(yè)務(wù)等。實際上，央行所發(fā)布的這些規(guī)章是經(jīng)不起法理上的推敲及我國行政處罰法的檢查的。從法理上而言，商業(yè)銀行與其客戶是平等的民事主體。在民事活動中兩者具有平等的法律地位，而平等者之間是無管轄權(quán)的，所以也就無從解讀我國商業(yè)銀行對其客戶所采取的行政處罰性措施合理與合法性了。另外，我國1996年的《行政處罰法》規(guī)定：“行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施?！睂τ谛姓幜P權(quán)之授權(quán)則規(guī)定：“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)內(nèi)實施行政處罰?！焙苊黠@，我國的商業(yè)銀行是屬于民事法律主體，不具有管理公共事務(wù)的職能。即使我們認定其為公共事業(yè)組織，央行以行政規(guī)章的授權(quán)方式也是與我國《行政處罰法》的規(guī)定不相符。在以授權(quán)方式理解我國商業(yè)銀行所具有的管理職能不能自圓其說時，能否借用委托說呢？即認為商業(yè)銀行的此項權(quán)能來自央行的委托。這種思路亦不是暢通的，因為《行政處罰法》明文規(guī)定：“行政機關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。”而第19條的規(guī)定受委托的組織必須符合以下條件：依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織；具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員；對違法行為需要進行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當有條件組織進行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。依這些條件來考核，我們不難發(fā)現(xiàn)我國商業(yè)銀行不符合受委托的條件，因為商業(yè)銀行為企業(yè)法人，不具有公共事務(wù)管理的職能。（六）政策性銀行立法的缺位客觀而言，政策性金融是一個國家金融體系中不可缺少的組成部分。因此，調(diào)整政策性金融關(guān)系的法律規(guī)則毫無疑問也應(yīng)在一國的金融法律體系中占有一席之地。遺憾的是，雖然我國于1994年成立了國家開發(fā)銀行、中國進出銀行及中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行，均為企業(yè)法人，直屬國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，在業(yè)務(wù)上接受中國人民銀行的指導(dǎo)與監(jiān)督（這一職能現(xiàn)已轉(zhuǎn)讓給銀監(jiān)會），但是對政策性銀行的調(diào)整目前仍處于一種無法可依的狀態(tài)。實際上，在金融發(fā)達國家都存在調(diào)整政策性金融的法律規(guī)范，如日本的《開發(fā)銀行法》及《輸出入銀行法》就與其《普通銀行法》相對應(yīng)。筆者認為，既然政策性金融作為國家金融體系中不可或缺的組成部分，那么就有必要將其納入金融法治化的范圍之中。如此，則不僅可以明確政策金融機構(gòu)的功能、法律地位及業(yè)務(wù)范圍，同時也可以增加其運行的透明性、規(guī)范性與程序性。（七）商業(yè)銀行破產(chǎn)法律問題我國的商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度主要由《商業(yè)銀行法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》及相關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章及司法解釋組成?？v觀我國商業(yè)銀行破產(chǎn)的法律體系，我們不難發(fā)現(xiàn)除了《商業(yè)銀行法》第71條規(guī)定，商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應(yīng)當優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息外，我國商業(yè)銀行在破產(chǎn)的法律規(guī)則處理上與一般企業(yè)的破產(chǎn)并無實質(zhì)上的差異。這意味著，在商業(yè)銀行破產(chǎn)時，除適用上述第71條外，一般均適用《企業(yè)破產(chǎn)法》與《民事訴訟法》第19章“破產(chǎn)還債程序”的規(guī)定。筆者認為，這樣的一種定位是值得我們深思的。從《商業(yè)銀行法》第71條的內(nèi)容及已有的破產(chǎn)案件的實踐看，商業(yè)銀行破產(chǎn)的風(fēng)險最終全部由國家承擔(dān)。實質(zhì)上，在商業(yè)銀行破產(chǎn)時，存款人的法律地位與破產(chǎn)銀行的其他債權(quán)人并無差別，在無優(yōu)先受償權(quán)的情況下，其只能就所余的破產(chǎn)財產(chǎn)依其所持有的債權(quán)比例進行平等的受償。在國人金融風(fēng)險意識本就低下的情況下，目前的法律規(guī)則無疑不利于我國民眾應(yīng)有的金融風(fēng)險意識的培育及強化市場行為對商業(yè)銀行的監(jiān)督作用。實際上，我國的商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度已遠滯后于銀行破產(chǎn)法律理念的演變，這種理念已歷經(jīng)了兩次創(chuàng)新性的發(fā)展：第一次規(guī)則創(chuàng)新的價值理念表現(xiàn)為從一般破產(chǎn)到對存款人特殊保護；第二次規(guī)則創(chuàng)新的理念表現(xiàn)為從對存款人的特殊規(guī)則保護到破產(chǎn)預(yù)防。二、對我國金融法則現(xiàn)狀的總體評價與分析（一）實用主義的評價：對我國金融法則供給機制的客觀認知我國金融法則供給體位不高。在目前的法律體系下其體現(xiàn)為“部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔”之格局?？梢哉f，這也是作者寫作該論題時一直避免使用金融立法的表述，而使用法則供給之根本原因。我國《立法法》第7條對立法權(quán)限作出了明確的規(guī)定，該條規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”因此，從目前我國金融法體系來看，稱得上法律的只有《商業(yè)銀行法》、《中國人民銀行法》、《證券法》、《保險法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等。對于此種規(guī)則供給模式的效應(yīng)，筆者認為應(yīng)該從兩個方面進行評價：一是積極方面的效應(yīng)。若對于我國金融法則的創(chuàng)新啟動嚴格的“法律”之立法程序，則一方面不僅會人為地增加規(guī)則供給的成本，在另一方面由于我國正處于一個經(jīng)濟法律制度整合、創(chuàng)新與轉(zhuǎn)型的時期，經(jīng)濟社會關(guān)系的發(fā)展較快，規(guī)則的供給明顯存有滯后性，所以若采用嚴格意義的立法程序，則不能快速適應(yīng)我國經(jīng)濟關(guān)系發(fā)展的內(nèi)在需求。盡管有的學(xué)者對于我國的這種規(guī)則供給模式提出了質(zhì)疑，因為從立法原則上分析，立法應(yīng)具有統(tǒng)一性，即法律體系內(nèi)部要堅守和諧統(tǒng)一的原則。它要求法律體系內(nèi)部各法律部門之間、各項法律、法規(guī)之間以及法律規(guī)范之間要相互銜接、相互協(xié)調(diào)。這是一國法律體系充分發(fā)揮作用的內(nèi)在因素，［3］（P301）但是客觀而言對于一個經(jīng)濟快速發(fā)展而又急需與之相配備的法律平臺作為支撐的國家而言，這種“應(yīng)急式”的規(guī)則供給模式還是比較現(xiàn)實可行的，因為機動的規(guī)則供給模式可以迅速解決規(guī)則的一時之需；二是消極方面的影響。我國目前的這種規(guī)則供給模式固然可以暫時性地滿足現(xiàn)實的要求，但是也犯了立法原理中的大忌，因為這種規(guī)則供給的方程式可以歸結(jié)為：發(fā)現(xiàn)規(guī)則漏洞→出臺新的規(guī)則進行矯正→再發(fā)現(xiàn)漏洞→再供給新的規(guī)則進行填補。這種“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的規(guī)則供給范式無疑與立法學(xué)原理中的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性原則相悖。其直接結(jié)果是導(dǎo)致法律規(guī)則的指引、評價與預(yù)測功能的喪失及規(guī)則之間的諸多重疊。如中國人民銀行所制定的許多規(guī)則不僅僅是對我國原商業(yè)銀行基本法的重述，而且部門規(guī)章之間的相互拷貝現(xiàn)象更是嚴重，如1997年12月實施的《支付結(jié)算辦法》之主體內(nèi)容差不多是《票據(jù)法》與《票據(jù)管理辦法》的翻版。除此之外，規(guī)則之間的沖突也是一個值得關(guān)注的問題，如在信用卡問題上，并行適用的有《支付結(jié)算辦法》與《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》。前法第132條規(guī)定商業(yè)銀行（包括外資銀行、合資銀行）、非銀行金融機制未經(jīng)中國人民銀行批準不得發(fā)行信用卡，而后法則規(guī)定，商業(yè)銀行未經(jīng)中國人民銀行批準不得發(fā)行信用卡，非金融機構(gòu)、非銀行金融機構(gòu)、境外金融機構(gòu)的駐華代表機構(gòu)不得經(jīng)營信用卡業(yè)務(wù)。顯然，該兩文件之間在經(jīng)營信用卡業(yè)務(wù)主體上的規(guī)定不一致。實質(zhì)上，這種范式的弊端已在美國的金融法治化進程中得到印證，這種突發(fā)性的、應(yīng)急式的方程式反映了美國金融監(jiān)管體制的建立缺乏整體綜合考慮，更無長遠合理規(guī)劃，而只是為應(yīng)付危機、解決問題、彌補漏洞而采取的應(yīng)急舉措，因而不可避免地在解決一些問題的同時又遺留一些問題，甚至在解決舊問題的同時又引發(fā)新問題。［4］（P115）其實，對于我國來說，這種規(guī)則供給模式的后果又何嘗不是如此呢？隨后涌現(xiàn)的大量“通知”與“細則”便是較好的說明。另外，這種部門規(guī)章占我國金融法律體系主體的事實還有一個不可忽視的現(xiàn)象，即部門或集團利益的強化或以金融監(jiān)管權(quán)為邊際的勢力范圍的形成與鞏固。事實上，這種現(xiàn)象已成為人們對部門規(guī)則供給模式進行非議與責(zé)難的一個焦點，因為高度部門化使統(tǒng)一的管理政策無法制訂，并使部門之間發(fā)生矛盾。同時對于性質(zhì)類似的金融機構(gòu)給予人為的不同待遇。［5］（P136）那么，在目前的這種范式下，對于我國金融法規(guī)則供給機制的上述兩種觀點應(yīng)如何進行評判呢？筆者認為由于我國本就欠缺法治的本土資源，金融法治更是處于一個“摸著石頭過河”的探索時期，所以在規(guī)則供給的實踐中有必要確立“有用即真理”的實用主義哲學(xué)。其實，實用主義的方法，不是什么特別的結(jié)果，只不過是一種確立方向的態(tài)度。這個態(tài)度不是去看最先的事物、原則、范疇和假定是必須的東西，而是去看最后的結(jié)果、收獲、效果和真實。［6］（P26）如此而言，美國法律制度的演進已向我們揭示了這樣一種事實：實用主義的規(guī)則供給范式比較符合經(jīng)濟快速發(fā)展的內(nèi)在需求。如美國人在其法律制度的構(gòu)建中，盡管沿用了英國式的遵循先例的理念，但實踐證明美國人是青出于藍而勝于藍。美國實用主義法學(xué)派的代表人物霍姆斯的信條是：法的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯。他認為“經(jīng)驗”是指法官在遵循先例的前提下，充分根據(jù)變化中的社會生活，給予先例以新的生命。同時，他亦認為法在不斷演進著，從未達到一致。它永遠從生活中汲取新的原則，并總是從歷史中保留那些未被刪除或未被汲取的東西。只有當法停止發(fā)展，它才會達到完全一致。［7］(P32)實際上，美國的這種實用主義的法律思維是值得金融法治心切的我們尊重的，因為我國金融法律制度的構(gòu)建都在很大程度上直接或間接地受到美國的影響與誘導(dǎo)。如1933年美國銀行法確立了銀行業(yè)與證券業(yè)分野的格局，隨后我國1995年的商業(yè)銀行法便也對銀行業(yè)與證券業(yè)等的界限進行了嚴格的設(shè)定。隨著美國國內(nèi)金融業(yè)的發(fā)展及國際金融競爭的需要，美國1999年的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》廢除了原來的分業(yè)模式，這也引起我國亦對自己的金融法進行了相應(yīng)反思與整改，如2003年《商業(yè)銀行法》第43條針對小范圍合業(yè)的需要增加的但書部分。法諺云：兩利相輕取其重，兩害相輕取其輕。相比較之下，目前我國采取實用主義的規(guī)則供給范式還是比較符合我國市場經(jīng)濟發(fā)展中法治化需求的，但是其違背規(guī)則供給哲學(xué)的實踐應(yīng)引起我們的反省與檢討。（二）規(guī)則供給主體的多元化從我國金融法的規(guī)則供給主體來看，有國務(wù)院、中國人民銀行、中國銀證會、中國證監(jiān)會、中國保監(jiān)會、財部政、國家外匯管理局、最高人民法院及國家稅務(wù)總局等。因此，我國金融法規(guī)則供給的主體具有多元性。這一方面說明，我國金融法的發(fā)展正處于一個轉(zhuǎn)型期，需要多方利益的妥協(xié)與平衡。然而，從另一個層面考察，作者認為這種多元化的現(xiàn)象并不有利于金融法的整合與完善，因為這種政出多門的現(xiàn)象極易導(dǎo)致規(guī)則的不統(tǒng)一，而最后為了對這種規(guī)則中的灰色地帶進行彌補就不得不出臺大量的“通知類”與“解釋類”的規(guī)范性文件，從而在實質(zhì)上有損于規(guī)則本應(yīng)有的邏輯性與穩(wěn)定性。另外，有一點也應(yīng)明確的是盡管主體多元化，但是在金融法則供給體系中從歷史與作用考察其中占主導(dǎo)地位的是中國人民銀行、中國證監(jiān)會、中國保監(jiān)會及中國銀監(jiān)會。筆者認為，在這之中，有一個事實是值得我們深思的，即自2003年中國銀監(jiān)會成立后如何審視中國人民銀行出臺的規(guī)章？及如何建立金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制？這些都是新形勢下，我們必須深思熟慮的問題。（三）規(guī)則自身的質(zhì)量解析我國金融法是由“部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔”組合而成的一個龐大規(guī)則群，但是考究這些法則，我們不難得出這樣一個結(jié)論：規(guī)則的質(zhì)量差、效率不高。如關(guān)于存款的歸屬權(quán)問題，1992年的《儲蓄管理條例》第5條規(guī)定：“國家保護個人合法儲蓄存款的所有權(quán)及其他合法權(quán)益，鼓勵個人參加儲蓄?！痹摋l例第33條亦規(guī)定：“儲蓄存款的所有權(quán)發(fā)生爭議，涉及辦理過戶的，儲蓄機構(gòu)依據(jù)人民法院發(fā)生法律效力的判決書、裁定書或調(diào)解書辦理過戶手續(xù)?！敝袊嗣胥y行1993年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行儲蓄管理條例的若干規(guī)定》第3條與第40條再次規(guī)定，客戶擁有其存款的所有權(quán)。這種定位無疑與商業(yè)銀行資產(chǎn)負債業(yè)務(wù)的性質(zhì)不符，同時也混淆了儲蓄合同與保管合同、借用合同的差別。另外，2002年通過的《商業(yè)銀行信息披露暫行辦法》雖然是中國商業(yè)銀行信息披露法治化進程中的一個質(zhì)性的飛越，但是該辦法的意義可能在很大程度上只停留于形式意義上，因為其并沒有對違背信息披露義務(wù)的銀行及直接責(zé)任人等配以嚴格的法律責(zé)任，同時也并沒有對披露的程序進行明確的規(guī)定。如此，在程序正義欠缺的情形下，實質(zhì)正義亦會大大會挫。其次是我國的金融法律文件大多被冠以“通知”、“試行”與“暫行”等標志性特征，不利于金融法體系的建構(gòu)。且令人不解的是，經(jīng)過筆者考證人民銀行于1986年4月發(fā)布的《再貼現(xiàn)管理暫行規(guī)定》及于1990年12月發(fā)布的《利率管理暫行規(guī)定》從其出臺的時間來看，已分別歷經(jīng)約19年與15年仍處于試行與暫行狀態(tài)。這種規(guī)則供給的現(xiàn)實不能使人對法律規(guī)則產(chǎn)生應(yīng)有的信任之感，因為“應(yīng)急式”、“一事一法”性的規(guī)則供給模式會使人質(zhì)疑規(guī)則供給的嚴肅性與權(quán)威性。（四）規(guī)則供給理念上的滯后性現(xiàn)行的金融法則并沒有實質(zhì)上體現(xiàn)國際金融立法發(fā)展的新理念。如就銀行監(jiān)管法而言，目前國際銀行監(jiān)管法在理念上已有了實質(zhì)性的突破。如巴塞爾銀行監(jiān)管委員會早在1983年就提出了“監(jiān)管必須是充分的，且任何銀行都不能逃避監(jiān)管的理念。這一思想便在隨后的《有效銀行監(jiān)管核心原則》等文件中得到再現(xiàn)，其認為跨國銀行監(jiān)管應(yīng)至少遵循以下四項原則：雙重許可原則、適度監(jiān)管原則、并表監(jiān)原則及審慎監(jiān)管原則。［8］(P30-31)新巴塞爾資本框架更是確立了以“最低資本要求、外部監(jiān)督與檢查及市場紀律”為核心的對商業(yè)銀行進行系統(tǒng)性監(jiān)管的新思維，從而實質(zhì)性地將公司內(nèi)部治理的思想納入了銀行監(jiān)管法律體系之中。然而，這些新思維并沒有實質(zhì)性地在我國銀行監(jiān)管法整合中得到實質(zhì)性的關(guān)注。如《商業(yè)銀行信息披露暫行辦法》便沒有將巴塞爾銀行監(jiān)管體系中的定性與定量披露的要求進行吸納，我國的《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》亦是以過時的1988年巴塞爾資本文件為藍本。此外，在銀行業(yè)的私法規(guī)則領(lǐng)域，除了前述的對存款性質(zhì)定性不準確之外，我國其它的某些法律制度在立法價值與理念上亦存有滯后性，如擔(dān)保法就是一個明顯的例證。我國1995年的《擔(dān)保法》不僅仍然固守擔(dān)保合同的從屬性特征，而且該法的立法價值理念與該制度的發(fā)展相距甚遠，如第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿抵押人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟?！钡?0條與第87條對質(zhì)押物與留置物的處分亦有相類似的規(guī)定。這種規(guī)定嚴重地妨礙了抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人與留置權(quán)人對擔(dān)保標的物的處分權(quán)，從而直接地影響了其債權(quán)的實現(xiàn)，阻滯了資金融通。實際上，自二戰(zhàn)以來，隨著世界經(jīng)濟的發(fā)展，國際融資活動的日益頻繁，擔(dān)保制度不斷演變和發(fā)展，主要表現(xiàn)在：擔(dān)保方式推陳出新，擔(dān)保的價值取向從安全轉(zhuǎn)向效益，[3]擔(dān)保的社會功能從保全債權(quán)走向媒介融資。［9］(P174)若從這一角度進行分析，在金融快速突進的今天，我國目前的擔(dān)保法則無疑沒有緊跟時代發(fā)展對其提出的新要求。此外，在該問題上，還有一種現(xiàn)象是值得我們注意的，即盡管巴塞爾銀行監(jiān)管委員所倡導(dǎo)的金融監(jiān)管理念、歐盟等區(qū)域性合作組織的成功實踐及英美等金融發(fā)達國家通過國內(nèi)法國際化與國際法國內(nèi)化的方式所推出的金融監(jiān)管思維多為我國銀行法發(fā)展中的“供體”，但是對作為受體的中國而言，其對國際銀行法發(fā)展走向的影響及新的金融監(jiān)管理念的話語權(quán)把握是不夠的。事實也表明盡管在某些情況下，中國也被邀請參加了一些國際銀行監(jiān)管理念變革的研討，如新巴塞爾資本協(xié)議草案的磋商，但是在金融實力不平衡、及金融法治化程度差異性不等的情形下，我們的影響力度是極其有限的。因此，在一定程度上可以說從國際銀行監(jiān)管理念的發(fā)展與中國金融法供給機制之間的關(guān)系來看，它們之間體現(xiàn)出的不是一種互動性的對等關(guān)系，而是一種單流向的理念供給關(guān)系。這一點是值得我們密切關(guān)注的。三、我國金融法則供給機制發(fā)展走向思考盡管筆者傾向于我國金融法則供給機制中所折射出的“有用即真理”的實用主義，但是有一點不能回避的是這樣一種規(guī)則供給的定式已給我國金融法治造成了比較嚴重的體系混亂，同時也使我們的法律人與公民對本應(yīng)遵循的立法原理產(chǎn)生了不應(yīng)有的狐疑。盡管我們可以開脫地說這是借鑒美國法律實用主義所帶來的副產(chǎn)品，但是必須知道粗線條的立法并不是美國法律的秉性，事實是，在其成文法實踐中立法的邏輯性、條理性與條文的細膩性受到了應(yīng)有的尊重。因此，在品嘗實用主義的規(guī)則供給模式所帶來的短期利好時，我們更應(yīng)深入地從一個法律文明國家的角度來考證一下這種模式所潛在的弊端，因為我們對法律規(guī)則的消費并非是一次性竹筷般的消費，而是可能將其作為傳家寶而進行代代相傳。君不見，一個多世紀前產(chǎn)生的法、德兩國的《民法典》雖經(jīng)百余年的時光隧道，但如今仍是兩國人民維護其人格尊嚴及財產(chǎn)保護的圣經(jīng)。筆者認為，為了使我們的金融法也能經(jīng)久耐用，也能代代傳承，作為法律規(guī)則供給者的法律人就必順在以下幾點上有所為：其一是規(guī)則供給理念上的調(diào)整?！耙皇乱环ā?、“成熟一部與制定一部”的應(yīng)急型理念固然有資用之處，但這畢竟是一種對法律規(guī)則進行短期的消費行為，它是以“導(dǎo)致整個法律體系中不同法律部門之間在效力等問題上的混亂與模糊狀態(tài)”為代價的。因此，在規(guī)則供給模式上，我國應(yīng)洗刷目前的“以部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔”的規(guī)則構(gòu)成格局，從而走向“法律規(guī)則為主、部門規(guī)章為點綴”的新氣象。筆者認為，這種定位有以下諸多好處：一方面，其可以促進規(guī)則供給權(quán)力的集中，容易使我國法律規(guī)則之間的一致性、銜接性、協(xié)調(diào)性及穩(wěn)定性的增強，從而避免朝令夕改的局面。同時，這種處理方式也可以間接地消融原有的各監(jiān)管部門依托于規(guī)則的供給權(quán)所形成的勢力范圍。在另一方面，也可以提高規(guī)則自身的質(zhì)量。實際上，我國目前的諸多規(guī)則之所以量多質(zhì)次，其無不與部門規(guī)章供給者自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)水平、專業(yè)法律知識、規(guī)則供給技術(shù)水平相關(guān)。若采取法律規(guī)則為主的模式無疑可以在很大程度上克服上述弊端，因為公開化的立法程序會使更多的專家能者參與規(guī)則供給的過程，并運用較好的立法技術(shù)。法律的真理在于立法者的修養(yǎng)，金融法律文本的法治就是一個驗證我國立法者修行的較佳平臺。此外，法律體系應(yīng)是一個相對完整的規(guī)則體系。從上文的分析，我們可以感知我國的金融法律體系是不完善的。這一點在銀行法域表現(xiàn)得更為突出，在該法域我國還沒有比較完善的破產(chǎn)法律制度，在內(nèi)資與外資金融機構(gòu)法律適用問題上實行的還是一套分流的模式。同時，政策性金融被徹底地游離于金融法治之外。這些空白的區(qū)域都有待我們審慎地進行良法的譜寫。為了使我國金融法律體系實現(xiàn)系統(tǒng)性與邏輯性，作者認為我國有必要對目前已有的金融法則進行徹底的匯編，因為匯編不僅可以使我們對自己的金融法家底有個全面客觀的認識，同時也可以使我們發(fā)現(xiàn)漏洞，感知矛盾與不足?？梢哉f，金融法律的匯編是我國金融法治化的有效手段。其二是本土資源的適度考慮。法包含著一個民族歷經(jīng)多少世紀發(fā)展的故事，因而不能將它僅僅當作好像一本數(shù)學(xué)教科書里的定理、公式來研究。為了知道法是什么，我們必須了解它的過去以及未來趨勢。［10］（P5）薩維尼認為在人類歷史的初期，便可發(fā)現(xiàn)與特定人民相聯(lián)系的法律，這如同他們的語言、生活方式和制度安排。這些表現(xiàn)不是相互割裂的，而是特定人民具有的各種特點。因此，每個民族必須有其特有的法律制度。［11］（P23）盡管作者并不主張中國法治進路的探索中應(yīng)對中國積貧積弱的法治文化進行追根究底式的資源挖掘，但是在金融法律規(guī)則移植的過程中我國必須密切關(guān)注國外法（供體）與本國法（受體）之間的同構(gòu)性與兼容性，要對受體進行必要的機理調(diào)適，以防止移植之后出現(xiàn)被移植的“組織”的變異。［12］（P272）我國在2001年引進的獨立董事制度的實際效果就一直受到人們的責(zé)難就是一個很好的說明。那么，在現(xiàn)階段，我國金融法治應(yīng)具體注意什么問題呢？筆者認為，盡管在一系列的社會運動與經(jīng)濟體制的劇變進程中，整個中國社會正處于一種深刻的轉(zhuǎn)型與相對置換中，原有的社會模式逐漸蛻變、破裂，關(guān)系社會正在漸漸淡出，［13］（P2）但是中國社會仍然是一種基于社會關(guān)系的社會，它既不是社會本位，也不是個人本位，而是關(guān)系本位。這種社會關(guān)系本位論無疑是與我們正在力求實現(xiàn)的公平、正義、平等等目標相左。在規(guī)則供給的過程中，立法者對于這種現(xiàn)狀必須有個公正的認識，因此在出臺相關(guān)規(guī)則時既不能操之過急，也不能全部對西方的金融模式與規(guī)則進行翻版。在另一方面，我們所借鑒或移植的規(guī)則的生成土壤都是比較成熟的市場經(jīng)濟，雖然我們已自認為市場經(jīng)濟已全然在中國建立，但客觀而言我國的市場仍是發(fā)展進化型的，市場仍如于一個割裂的條塊狀態(tài)，如行政壟斷就是最好的說明。這一客觀事實亦是立法者必須權(quán)衡的問題。其三是金融立法的國際化問題。金融的全球化與自由化帶來金融規(guī)則的趨同化，這就要求金融法治必須考慮到整個國際金融立法的走勢及新的理念。如在安然事件之后，美國便出臺了《索克斯法案》，強化了對披露信息真實性的要求，加強了對會計事務(wù)所、上市公司高層人士等在信息披露方面的法律責(zé)任。同時，英國、日本等亦對各自的金融監(jiān)管體制進行了務(wù)實性的重構(gòu)，如日本成立金融廳，英國成立金融服務(wù)局。在國際上，巴塞爾銀行監(jiān)管委員會加強了與其他國際金融監(jiān)管組織的合作，其關(guān)注的重點從銀行業(yè)的監(jiān)管向金