PAGE1PAGE5拐賣兒童罪的認(rèn)定廖騰瓊內(nèi)容摘要：拐賣兒童是侵犯公民人身權(quán)利的行為，兒童作為未成年人，受到法律的特別保護(hù)。本文從犯罪主觀構(gòu)成、犯罪形態(tài)、此罪與彼罪的區(qū)別以及刑事責(zé)任等方面作了簡(jiǎn)要的闡述。關(guān)鍵詞：拐賣兒童犯罪構(gòu)成刑事責(zé)任由于受幾千年封建宗法思想的影響，婦女兒童在新中國(guó)成立前長(zhǎng)期處于受歧視、受屈辱、受摧殘的地位。新中國(guó)成立后，雖然廢除了半封建半殖民地社會(huì)的法統(tǒng)，逐步建立了完善的社會(huì)主義法制，但是，受封建宗法思想殘余影響，婦女兒童的合法權(quán)益仍常常受到不法侵犯。特別是近年來(lái),將兒童作為商品進(jìn)行買賣比較猖狂。廣西玉林“3.17拐賣兒童案”就是一個(gè)例證。為了保護(hù)兒童免受非法侵犯，我國(guó)刑法以兒童為特定對(duì)象，對(duì)兒童作了專門(mén)的刑法保護(hù)。刑法第240條規(guī)定了拐賣兒童罪。拐賣兒童罪是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童，以及以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的行為。拐賣兒童罪是根據(jù)刑法240條拐賣婦女兒童罪分解出來(lái)的。兒童，包括不滿1周歲的嬰兒、已滿1周歲末滿6周歲的幼兒和已滿6周歲不滿14周歲的兒童。兒童不分男女性別。拐賣兒童罪在客觀方面表現(xiàn)為拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童，或者偷盜嬰幼兒的行為。拐騙，是指以欺騙、利誘等非暴力手段將兒童拐走，以便出賣的行為。綁架，是指以暴力、脅迫或者麻醉方法劫持、控制兒童的行為。收買，是指以金錢或者其他財(cái)物買取、換取兒童的行為。販賣，是指將兒童當(dāng)作商品出售給他人以獲取非法利益的行為。接送，是指行為人在拐賣兒童過(guò)程中的接收、運(yùn)送的行為。中轉(zhuǎn)，是指為拐賣兒童的罪犯提供中途場(chǎng)所或機(jī)會(huì)。偷盜嬰幼兒，是指秘密竊取不滿6周歲的兒童的行為。行為人只要實(shí)施上述七種行為之一的，就構(gòu)成本罪。一、如何理解“以出賣為目的”犯罪目的是行為人希望通過(guò)實(shí)施犯罪行為達(dá)到某種目的的心理態(tài)度。犯罪目的是某些犯罪的構(gòu)成要件。這些犯罪可分為兩種情況：（1）是法律明文規(guī)定某種目的為犯罪構(gòu)成要件。（2）是法律沒(méi)有明文規(guī)定某種目的，但在理論解釋上應(yīng)當(dāng)具有某種目的為犯罪構(gòu)成要件，行為人不具有這種目的，犯罪就不能成立。拐賣兒童罪的犯罪目的是刑法240條明文規(guī)定的。以出賣為目的，應(yīng)當(dāng)是本罪的主觀構(gòu)成要件，也是與其他罪相區(qū)別的顯著標(biāo)志。以出賣為目的，行為尚未付諸實(shí)施或?qū)嵤┪茨艹晒?，?gòu)成犯罪的不同形態(tài)。行為人對(duì)兒童實(shí)施的拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)以及偷盜的行為均是在出賣的主觀心態(tài)支配下進(jìn)行的行為。至于行為人的行為是否取得利益，在所不問(wèn)。有的行為人出賣兒童，因?yàn)槠淙〉玫膬和驄雰菏菞墜牖驈乃耸稚蠠o(wú)償或低價(jià)得來(lái)，有的因?yàn)橛胁〉榷С隽速M(fèi)用，因此并沒(méi)有贏得經(jīng)濟(jì)利益，還可能虧本。但是人販子是為了出賣人口牟利，至于得到多少，是虧是贏這是無(wú)法預(yù)見(jiàn)的，不影響本罪的成立。二、成立本罪是否以違背被害人的意志為前提我國(guó)刑法理論界與司法實(shí)務(wù)中對(duì)此有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，拐賣兒童罪侵犯的是他人的人身自由權(quán)利，行為人采取欺騙、利誘、脅迫的手段，將被害人當(dāng)成特殊“商品”進(jìn)行出賣，必須以違背被害人意志為前提，但是不能以被害人是否同意作為是否違背其意志的標(biāo)準(zhǔn)參見(jiàn)廖福田編著:《刑法分則的理論與司法實(shí)踐》，法律出版社1993年版，第520-522頁(yè)。。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公民人身權(quán)利是《憲法》賦予公民的基本權(quán)利，法律必須維護(hù)公民的人格尊嚴(yán)，禁止將人作為商品出賣，即使被害人基于某種原因，同意他人將自己出賣，也同樣無(wú)法改變這種行為的犯罪性質(zhì)。其次，作為一種故意犯罪，法律也只要求行為人認(rèn)識(shí)到自己行為的性質(zhì)及其行為人必然明知自已的犯罪行為給被害人造成的心理反應(yīng)。因而，被害人同意被拐賣與否并不影響拐賣兒童罪的成立。對(duì)那些被拐賣的兒童，由于其缺乏辨明是非的能力，既無(wú)行為能力也無(wú)責(zé)任能力，因而不存在是否同意的問(wèn)題。有的學(xué)者指出，刑法并未將違背被害人的意志規(guī)定為本罪的成立條件。事實(shí)上，有的兒童因?yàn)槭艿郊彝サ倪z棄或虐待而脫離家庭、愿意被他人拐賣的情況是存在的。但這并不能否認(rèn)拐賣行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，因?yàn)榘讶水?dāng)作“商品”進(jìn)行販賣牟利，其本身就嚴(yán)重侵犯了他人的人身權(quán)利張明楷:《刑法學(xué)》(下)，法律出版社1997年版，第717頁(yè)。參見(jiàn)廖福田編著:《刑法分則的理論與司法實(shí)踐》，法律出版社1993年版，第520-522頁(yè)。張明楷:《刑法學(xué)》(下)，法律出版社1997年版，第717頁(yè)。本人贊成后一種觀點(diǎn)。將違背被害人意志作為拐賣兒童罪的要件，不僅沒(méi)有立法根據(jù)，而且對(duì)實(shí)踐是極不利的。有的學(xué)者將拐賣行為解釋為“拐騙”與“販賣”的統(tǒng)一，拐騙是販賣的前提，販賣是拐騙的結(jié)果。既然拐賣行為中含有拐騙，表明被害人是受了蒙蔽，而非自愿地被人出賣。這種將拐賣僅僅理解為使被害人受蒙蔽的觀點(diǎn)是片面的。實(shí)際上，人販子為了出賣人口牟利，手段多種多樣。從實(shí)踐來(lái)看，有牽連犯是指行為人直接追求一個(gè)犯罪目的，而此犯罪的方法或結(jié)果行為又必然構(gòu)成其他犯罪的犯罪形態(tài)。行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)行為分別為目的行為、原因行為或手段行為，行為人追求的是目的行為。本罪行為人的不同行為可以牽連到其他犯罪，如拐騙、綁架、收買、偷盜行為，這此行為可分別構(gòu)成其他不同的犯罪。五、共犯拐賣兒童罪簡(jiǎn)單的共同犯罪與有具體明確分工的共同犯罪具體體現(xiàn)不同:（一）簡(jiǎn)單的共同犯罪可能存在三種形式，即拐騙-出賣，綁架-出賣，以及收買-出賣。如果行為人最終將兒童賣出，構(gòu)成既遂，否則，由于行為人意志以外的原因未賣出的，為未遂。（二）有具體明確分工的共同犯罪，有的共犯實(shí)行拐騙或綁架，有的收買，有的中間轉(zhuǎn)手販賣，有的負(fù)責(zé)中轉(zhuǎn)、運(yùn)送，有的將兒童賣出。這些行為的組合在不同案件中可以有不同的表現(xiàn)，排列組合的形式多樣。比如有些案件可能存在多個(gè)販賣、中轉(zhuǎn)、接送的環(huán)節(jié)(如甲在販賣后由乙中轉(zhuǎn)，丙續(xù)販賣)，有的案件中同一行為人實(shí)施多種行為，比如既拐騙，后又負(fù)責(zé)中轉(zhuǎn)。但不論表現(xiàn)形式如何，共同犯罪是否既遂，都應(yīng)以各共犯主觀上具有的將兒童賣往某地的目的是否實(shí)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)。需要指出，如果拐賣兒童的各行為人已共同實(shí)現(xiàn)了出賣兒童的目的，即已將兒童賣到某地某人手里，其中某個(gè)共犯又繼而將兒童轉(zhuǎn)手販賣但未賣出的，那么，先前各共犯實(shí)施的犯罪達(dá)到了既遂狀態(tài)，某個(gè)共犯爾后又實(shí)施的行為是另一拐賣兒童的行為，這后一行為的未遂對(duì)前面其參與的共同犯罪并無(wú)影響。比如，甲、乙、丙三人商定相互配合將某人賣給丁，出賣給丁后，丙又私下退還丁的部分“買款”，將該人賣往別處，以圖更大價(jià)錢，在出賣過(guò)程中即被抓獲。在此，甲、乙、丙將某人賣給丁的行為完成時(shí)，已構(gòu)成拐賣的共同犯罪既遂。爾后丙將該人“贖回”又轉(zhuǎn)手未逞的行為，系另一拐賣(未遂)行為。六、拐賣兒童罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)區(qū)分的界限（一）罪與非罪的界限。拐賣已滿14周歲以上的男性，不構(gòu)成本罪，視具體情況可以非法拘禁罪論處。（二）拐賣兒童罪與拐賣婦女罪的區(qū)別。兩罪的主要區(qū)別是犯罪對(duì)象不同，拐賣兒童罪的對(duì)象是不滿14周歲的兒童，性別上不論男女。拐賣婦女罪的對(duì)象是已滿14周歲的女性。（三）拐賣兒童罪與偷盜嬰幼兒罪的區(qū)別。拐賣兒童罪與偷盜嬰幼兒罪的“偷盜嬰幼兒”的行為相同，但是，兩罪的主觀目的和對(duì)象不同，拐賣兒童罪的主觀目的是出賣，偷盜嬰幼兒罪不要求主觀上有明確的出賣目的。（四）拐賣兒童罪與收買被拐賣的兒童罪。收賣被拐賣的兒童罪與拐賣兒童罪的主要區(qū)別是主觀目的不同，拐賣兒童罪的主觀目的是出賣，收賣被拐賣的兒童僅僅是收賣行為，沒(méi)有出賣目的的心理態(tài)度。（五）拐賣兒童罪與拐騙兒童罪。兩罪的主觀目的不同，拐騙兒童罪沒(méi)有以出賣為目的，犯罪目的不作為犯罪的構(gòu)成要件,只要實(shí)施拐騙行為就構(gòu)成拐騙兒童罪。（六）拐賣兒童罪與綁架罪的區(qū)別。刑法第239條第1款規(guī)定了綁架罪，拐賣兒童罪與綁架罪中的“綁架”行為相比，拐賣兒童罪中的綁架的手段相對(duì)要窄，僅限于暴力、脅迫和麻醉三種方法。綁架罪的綁架還可以是控制他人和勒索他人。兩者的主觀目的不同：拐賣兒童罪的主觀要件是以出賣為目的，綁架罪的主觀目的是勒索財(cái)物。七、拐賣兒童罪的刑罰根據(jù)刑法240條的規(guī)定，拐賣兒童的刑罰有生命刑、財(cái)產(chǎn)刑，而且處罰較重，有無(wú)期徒刑、死刑。有期徒刑為五年以上。正確裁量犯罪的刑罰，必須根據(jù)具體案件的情節(jié)合理準(zhǔn)確地適用相應(yīng)的刑種和適當(dāng)?shù)男潭取＃ㄒ唬╆P(guān)于本罪的數(shù)額。由于本罪并沒(méi)有規(guī)定以犯罪所得數(shù)額作為定罪或處罰的依據(jù)，本罪不是數(shù)額犯。沒(méi)有取得經(jīng)濟(jì)利益，或者說(shuō)數(shù)額巨大、特別巨大對(duì)構(gòu)成本罪沒(méi)有實(shí)質(zhì)的意義，只能在量刑上酌情考慮。犯罪行為人是否取得預(yù)期的經(jīng)濟(jì)利益，不影響本罪的定罪處罰，不能以行為人未取得經(jīng)濟(jì)利益或者所得經(jīng)濟(jì)利益小而在定罪量刑上有區(qū)別。有的行為人出賣兒童，因?yàn)槠淙〉玫膬和驄雰菏菞墜牖驈乃耸稚蠠o(wú)償或低價(jià)得來(lái)，并沒(méi)有贏得多少經(jīng)濟(jì)利益，相反，有的因?yàn)槲桂B(yǎng)或看病等支出較大，自己還虧了本。這些不影響定罪量刑。（二）關(guān)于罰金刑的適用。罰金刑是指由人民法院判決犯罪分子向國(guó)家繳納的一定數(shù)額金錢的一種刑罰方法，屬于附加刑的一種。具有剝奪犯罪成本的功能，可以使罪犯在一定時(shí)間內(nèi)喪失從事經(jīng)濟(jì)犯罪的能力。罰金刑是一種有效的刑罰措施，具有懲罰犯罪的作用，不同于古代的“以錢贖刑”。罰金刑是一種附加刑，既可以單獨(dú)適用，又可以附加適用。從《刑法》第240條規(guī)定來(lái)看，是“并處”，但是沒(méi)有明確規(guī)定幅度或數(shù)額。可分為二檔，從最低的五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金到十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。至于罰金的多少，十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，是并處罰金還是沒(méi)收財(cái)產(chǎn)只能根據(jù)具體案件情況，根據(jù)行為人實(shí)際情況由法官自由確定。（三）死刑的適用?！缎谭ā返?40條規(guī)定情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。從刑法條文規(guī)定來(lái)看，死刑雖然不是唯一刑罰，有五年以上十年以下有期徒刑，十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，但情節(jié)特別嚴(yán)重的只有死刑，沒(méi)有其