I論公序良俗原則及其完善摘要自《民法總則》出臺(tái)后，進(jìn)一步闡釋了公序良俗，根據(jù)《民法總則》的相關(guān)規(guī)定來看，公序良俗的作用主要在于對(duì)習(xí)慣進(jìn)行規(guī)范，以及對(duì)法律行為是否有效進(jìn)行評(píng)判，與此同時(shí)，對(duì)有意違反公序良俗，致使他人受到傷害的，需要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。此外，公序良俗原則在民事司法案例中快速增長(zhǎng)，民事司法在適用上存在著一般道德和公序良俗原則的混同、法官在運(yùn)用公序良俗原則時(shí)表現(xiàn)出隨意性等問題。針對(duì)以上問題，本文采用文獻(xiàn)分析法、案例分析法等研究方法，對(duì)公序良俗原則的意義、性質(zhì)、作用、適用以及在我國(guó)建立公序良俗原則等實(shí)際情況著手，就完善我國(guó)公序良俗制度談了幾點(diǎn)看法。關(guān)鍵詞：公序良俗；適用方法；法律原則目錄TOC\o"1-3"\h\u7222摘要 I5683Abstract II30882引言 16032第一章公序良俗原則的含義 24551.1公序良俗原則的起源與發(fā)展 2248481.2我國(guó)公序良俗原則的確立和發(fā)展 220630第二章公序良俗原則的性質(zhì)、作用和適用 4256852.1公序良俗原則的性質(zhì) 489172.2公序良俗原則的作用 4225372.2.1彌補(bǔ)法律之不足 432032.2.2拓寬法源之渠道 4164542.3公序良俗原則在具體案例中的司法適用 52327第三章公序良俗制度的完善 7151763.1建立公序良俗原則的適用標(biāo)準(zhǔn) 751143.2完善司法適用中對(duì)公序良俗原則的解釋 7154913.3引入價(jià)值判斷方法 7270653.4加強(qiáng)公序良俗原則司法適用統(tǒng)一指導(dǎo)制度 829077結(jié)論 924499參考文獻(xiàn) 10引言公序良俗原則傳承了近代民法的立法精神，這是民法體系當(dāng)中確立基石作用所依據(jù)的一項(xiàng)基本原理，它對(duì)維系社會(huì)秩序、保障民間習(xí)俗具有重要作用?，F(xiàn)階段社會(huì)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，隨之也出現(xiàn)了種種新思潮、新觀念，社會(huì)公共秩序受到影響，傳統(tǒng)風(fēng)俗受到挑戰(zhàn)，倫理道德陷入了困境，法律規(guī)則根深蒂固的限制性在這一方面束手無策，但公序良俗原則在解決以上問題時(shí)，具有其他原則無法代替的意義。同時(shí)，公序良俗原則是法律的原則之一，有著原則的不確定性和模糊性。但它與其他法律原則有較大的不同，它具有特定內(nèi)容。我國(guó)法律關(guān)于公序良俗原則的規(guī)定，大多是概括式的規(guī)定。從而適用的基則、辦法等并無專門法律規(guī)定。這就給裁判者的運(yùn)用帶來一些顧慮。裁判者對(duì)于公序良俗原則存在認(rèn)識(shí)上的分歧和運(yùn)用上的不當(dāng)，均可能造成同案異判等現(xiàn)象。所以，若想在效率和公平之間取得較好的均衡，使裁判者勇于運(yùn)用公序良俗的原則來尋求公正，那么提出若干制度措施來加以解決，就顯得十分必要。第一章公序良俗原則的含義1.1公序良俗原則的起源與發(fā)展公序良俗原則最開始是出現(xiàn)在古羅馬法當(dāng)中。羅馬法上有很多涉及公序良俗的條例，在羅馬法當(dāng)中有很多后世民法適用公序良俗原則審理的痕跡，比如羅馬法學(xué)家烏爾比安在《薩賓評(píng)注》第42卷則指出：“總而言之，我們開創(chuàng)了‘這樣子的新規(guī)則’：不道德的要式口約，沒有任何效力?！边@反映出，在評(píng)估合意是否有效時(shí)，摻雜著道德成分，不道德合意便是“沒有任何效力”。很顯然，羅馬法關(guān)于公序良俗的規(guī)定對(duì)后世立法造成了非常深遠(yuǎn)的影響。公序良俗制度最先建立于法國(guó)法。在法國(guó)自由資本主義時(shí)代，個(gè)人自由因缺失而受到制約，致使社會(huì)漸趨紊亂，立法者慢慢意識(shí)到在私法上對(duì)自由加以限制不但是一種必然，而且還是一種需求。因此，為了調(diào)和這一時(shí)期尖銳的社會(huì)矛盾，公序良俗便由此產(chǎn)生。伴隨工業(yè)革命的興起，西方經(jīng)濟(jì)得到了迅猛的發(fā)展，公序良俗漸漸變?yōu)榭梢砸龑?dǎo)整個(gè)司法體系發(fā)展的基本原則。工業(yè)革命以后，許多大集團(tuán)都以“契約自由”的借口跟弱小企業(yè)簽署了不平等條約，以此瘋狂聚斂財(cái)富，致使不少小企業(yè)相繼倒閉。這個(gè)時(shí)候，契約自由原則受到質(zhì)疑，立法者便希望給法官們更加靈活的自由裁量權(quán)，借此可以更好的調(diào)節(jié)社會(huì)動(dòng)蕩經(jīng)濟(jì)關(guān)系。因此公序良俗原則跳脫出先前所能調(diào)節(jié)的范圍限制，作為擁有較大的靈活性、極強(qiáng)的適應(yīng)性的原則性的條例被寫入各個(gè)國(guó)家的民法典之中。1.2我國(guó)公序良俗原則的確立和發(fā)展我國(guó)《民法總則》運(yùn)用了“公序良俗”的理念。對(duì)“公序良俗”一詞的運(yùn)用獲得了學(xué)術(shù)界的廣泛認(rèn)同，認(rèn)為其符合現(xiàn)如今我國(guó)法制觀念與精神。依據(jù)國(guó)內(nèi)研究進(jìn)展來看，國(guó)內(nèi)對(duì)這個(gè)原則的探索取得了比較豐富的成果，眾多學(xué)者對(duì)于它的含義、適用情況、適用方法等，均展開了多方面、多層次的探討，對(duì)后來者進(jìn)行探究和分析，奠定了夯實(shí)的基礎(chǔ)。當(dāng)前國(guó)內(nèi)關(guān)于公序良俗原則的相關(guān)學(xué)術(shù)研究可大概分為以下幾種：一是對(duì)民法教科書進(jìn)行宏觀介紹。在我國(guó)現(xiàn)行民法教材中，公序良俗原則已經(jīng)基本被列入其中。在教材中的規(guī)定，便是對(duì)公序良俗原則這一概念的規(guī)定，對(duì)此還沒有展開深入研究，但是，它卻可以在一定程度上喚起學(xué)習(xí)者對(duì)公序良俗原則的認(rèn)知、深思的討論。二是公序良俗原則的具體化研究。由于公序良俗原則的內(nèi)涵太過于廣泛與模糊不清，對(duì)這一原則的具體化，很多學(xué)者現(xiàn)已進(jìn)行了全方位的研究，比如于飛在《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》一書中，主要論述了公序良俗原則在實(shí)際應(yīng)用中的問題，此書共分為三個(gè)部分。第一個(gè)部分是一般論，主要探討了有關(guān)公序良俗原則基本原理。第個(gè)二部分是方法論，主要是闡明了類型化適用和價(jià)值補(bǔ)充兩種將模糊不清抽象的原理具體化方式。第三個(gè)部分是適用論，在這一部分，其致力于討論公序良俗原則對(duì)法律行為與非法律行為的具體適用問題，期望公序良俗原則的作用與價(jià)值得到實(shí)現(xiàn)。三是對(duì)公序良俗原則在司法當(dāng)中的適用問題進(jìn)行了研究。司法適用這一原則，是一個(gè)長(zhǎng)期實(shí)踐難題和理論難點(diǎn)，例如，相同的案件會(huì)出現(xiàn)不一樣的判定情況，原則與規(guī)則的不恰當(dāng)適用，有向“一般條款逃逸”的趨向，導(dǎo)致公序良俗原則存在對(duì)象適用有誤，適用范圍過寬的現(xiàn)象。為解決判決時(shí)的難題，我國(guó)學(xué)者則專注于對(duì)公序良俗原則的適用方法進(jìn)行了研究，例如，明確公序良俗適用的情況、建立公序良俗評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、創(chuàng)設(shè)公序良俗的司法適用程序等。總而言之，國(guó)內(nèi)已有的研究一般涉及到兩方面的內(nèi)容，一是對(duì)公序良俗原則展開了理論性剖析，二是公序良俗原則的具體適用。針對(duì)具體的適用的問題上，多數(shù)僅限于法律行為以及合同領(lǐng)域的探討，建議公序良俗可采用類型化適用和價(jià)值判斷方法兩類適用方法，研究主體是針對(duì)公序良俗原則在某個(gè)方面或者某個(gè)領(lǐng)域所適用的個(gè)案展開論述。很少有學(xué)者根據(jù)大量司法裁判文書對(duì)已有的、與公序良俗原則的相關(guān)案例展開全方面的分析和梳理，給予一些開創(chuàng)性的規(guī)范方法。第二章公序良俗原則的性質(zhì)、作用和適用2.1公序良俗原則的性質(zhì)第一，公序良俗原則的普適性。當(dāng)代民法的社會(huì)本位，導(dǎo)致公序良俗原則突破了意識(shí)自治之局限性，變成普適用于所有民法的核心原則。其貫徹民法各部門法的始終，其在民事立法、司法中起到全面性的規(guī)范與指導(dǎo)作用。在我們國(guó)家合同法、物權(quán)法、侵權(quán)法等條例之中均有涵蓋。與所有權(quán)絕對(duì)原則、契約自由原則、過錯(cuò)責(zé)任原則等相關(guān)原則有非常大的差異，公序良俗原則在所有民法中處于重要的地位。一部分學(xué)者察覺到大陸法系國(guó)家的民法具有兩個(gè)基本原則，便是公序良俗原則與誠(chéng)信原則。并且公序良俗原則的適用領(lǐng)域會(huì)比誠(chéng)信原則要廣，它能夠最大限度的把代表國(guó)家社會(huì)普遍利益的道德吸納進(jìn)現(xiàn)行法律體系之中，即代表國(guó)家價(jià)值和社會(huì)價(jià)值的道德法律化，因此，公序良俗原則就被內(nèi)化為法秩序，變成了法秩序整體的價(jià)值理念。第二，因?yàn)榉蓪?duì)于所有人都適用同樣的規(guī)則，一視同仁保證公平、公正，旨在賦予法律規(guī)范具有普遍性，這就導(dǎo)致法律有一定的客觀性與缺陷，但公序良俗原則是民法基本原則之一，具有很大的模糊性、抽象性、開放性，能夠填補(bǔ)一些法律規(guī)則中的不足。在發(fā)生有悖公序良俗的事件時(shí)，如果沒有強(qiáng)制的、禁止性的條款，那么公序良俗原則就可以起到一個(gè)輔助的作用。公序良俗原則含義所具有的廣闊性，能夠把符合國(guó)家社會(huì)一般利益的道德理念，特別是同憲法基本人權(quán)有關(guān)的秩序、道德理念吸納進(jìn)法律規(guī)則中，從而有效處理錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化生活。同時(shí)，公序良俗原則是貫徹民法始終的一個(gè)基本法律原則，在案例正義實(shí)現(xiàn)環(huán)節(jié)中發(fā)揮著極為重要的效用。伴隨著社會(huì)的進(jìn)步，公序良俗原則還會(huì)體現(xiàn)出現(xiàn)階段法治理念，尤其是我國(guó)憲法價(jià)值精神當(dāng)中的特定秩序與道德因素能被嵌入到法律規(guī)則機(jī)制當(dāng)中，為了切合法律價(jià)值觀念、道德倫理等方面動(dòng)態(tài)變化，因此實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義與形式正義的深度整合。2.2公序良俗原則的作用2.2.1彌補(bǔ)法律之不足法律是以法條作為主要的表現(xiàn)形態(tài)，其內(nèi)涵便是法制觀念，法律是國(guó)家意志的反映，調(diào)整、引導(dǎo)著人們生活中的方方面面，所以，法律在特定的階段里必須是穩(wěn)定的。盧梭曾說過，“法律并不會(huì)偏重于少部分人及其個(gè)人行為，其針對(duì)的對(duì)象是廣泛且普遍的，也就是普遍百姓和不明確的行為?！庇捎诜尚枰€(wěn)定、普遍性等特點(diǎn)，而社會(huì)的發(fā)展則具有不可預(yù)測(cè)的特性，因此，法律作為人們的意識(shí)產(chǎn)物，一定會(huì)在非特定的階段中表現(xiàn)出其局限性。世界各國(guó)的眾多立法中現(xiàn)已表明，對(duì)有悖公序良俗的行為，就是難以把它具體化，變成狹義的法律規(guī)范。在民法當(dāng)中制定公序良俗原則，主要目的是為了假如某些行為損害公共利益與社會(huì)道德，而法律規(guī)則難以適用時(shí)，法官便可以以公序良俗原則來決定這樣的行為是無效的。2.2.2拓寬法源之渠道在大陸法系國(guó)家當(dāng)中，法律以成文法為主導(dǎo)，法官判決的依據(jù)應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)有的法律法規(guī)為依據(jù)，如前文所述，法律有其局限性，很難精確的評(píng)判全部案例，我們不妨能這樣理解，由于案件是錯(cuò)綜復(fù)雜、千變?nèi)f化的，成文法體系中可能存在著不能說理、很難調(diào)節(jié)的局面。博登海默認(rèn)為，“包含公序良俗在內(nèi)法律概念，主要是以‘社會(huì)道德、公平公正、社會(huì)傾向’來進(jìn)行法律淵源的概述?！惫蛄妓自瓌t正好擴(kuò)大了法源渠道，發(fā)揮了法律和社會(huì)的聯(lián)系作用，在維護(hù)法律穩(wěn)定時(shí)，還充實(shí)了法律糾紛處理方式。我國(guó)《民法典》第十條可作這樣的理解，在找遍所有法律之后，卻沒有找到裁判依據(jù)的情況下，可適用不違犯公序良俗的慣例來做裁判，與此同時(shí)，《民法典》第一百五十三條中也對(duì)其進(jìn)行了規(guī)定，違反公序良俗的民事法律行為是無效的，因此擴(kuò)大司法適用法源，在公序良俗原則中能夠發(fā)揮著重要作用。2.3公序良俗原則在具體案例中的司法適用原告盧某某的丈夫黃某某和被告楊某某是同事關(guān)系，原告到工地探望其夫，認(rèn)識(shí)了被告。被告屢次以解雇原告的丈夫?yàn)槔碛?，要與原告建立不正當(dāng)關(guān)系，2013年，雙方發(fā)生婚外情。此后兩年，被告為了體貼原告，答應(yīng)回國(guó)便離婚，還會(huì)與原告住在一起，并為其買房。原告的丈夫于2015年4月得知原告、被告間的不正當(dāng)關(guān)系，原告的婚姻自此有了破裂之勢(shì)。被告給了穩(wěn)住原告，答應(yīng)回家便離婚，但卻始終沒有離婚。2015年8月4日，原告向被告討要說法，卻被被告拒絕，原告無奈，選擇了跳橋自盡，后經(jīng)醫(yī)院搶救生命雖然無恙，卻落得終生殘疾，原告要求被告賠償損失199萬余元。法院審理后表示，民事活動(dòng)必需尊重社會(huì)公德，不損害社會(huì)公共利益。該案雖然被告楊某某沒有造成原告盧某某橋跳自盡的客觀事實(shí)，也沒有證據(jù)證實(shí)其在言語中激發(fā)原告跳橋行為的主觀導(dǎo)向。但在事件發(fā)生的兩年前，被告無視原告已經(jīng)有了家人這一事實(shí)，忽視社會(huì)倫理、道德風(fēng)俗等方面的制約，展開了一場(chǎng)原本不該發(fā)生的婚外情，因此早已埋下了隱患；事件發(fā)生之日，他攜妻子和原告發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)，當(dāng)形勢(shì)不好收拾時(shí)，被告本應(yīng)該采取較為妥善的辦法，委婉終結(jié)這場(chǎng)畸戀，然而被告卻沒有這樣做，因此加重了原告的不安情緒。從案件的現(xiàn)實(shí)情況來看，根據(jù)公序良俗原則，裁量被告向原告一次性賠償人民幣23萬元。這一案件屬于侵犯生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)的糾紛，那么該案件是否可以適用侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行判斷，現(xiàn)據(jù)此加以分析：侵權(quán)責(zé)任在構(gòu)成要件上運(yùn)用得更為嚴(yán)謹(jǐn)，在此情況下，如果認(rèn)為被告因回絕原告與其結(jié)婚的要求，原告受刺激后可能會(huì)發(fā)生的自殺、自殘行為，那么就要負(fù)擔(dān)先行為所誘發(fā)的行為義務(wù)，但這是很難立足的，首先，情感問題比較復(fù)雜，雖給當(dāng)事人心理上帶來了痛苦，但是從公眾普遍的意識(shí)來看，很少有直接實(shí)施自殺行為，原告行為本身就太極端了。此外，即便原告的婚姻面臨著支離破碎，且被告不想離婚，這樣的話，是否自殺就符合一般人的常識(shí)和慣例，此問題就更加莫衷一是了，很難下結(jié)論；和上述情況略有不同的還有一個(gè)看法：如果從侵權(quán)行為一般構(gòu)成要件上進(jìn)行分析，有一點(diǎn)很難繞開，那就是因果關(guān)系的確定，被告的拒絕，在一般情況下，并不會(huì)直接造成原告自殺的形為，因果關(guān)系不成立，從這一意義而言，并不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。與此案相對(duì)應(yīng)的是鄭州市中級(jí)人民法院近年宣判了一起電梯勸阻吸煙案件，同為普通勸阻吸煙行為，也沒有突破必要限度，原、被告雙方也沒有肢體沖突，法院慎重進(jìn)行了認(rèn)定，認(rèn)為楊勸阻段某某抽煙本身并不會(huì)導(dǎo)致段某某致死，勸阻行為和段某某之死事實(shí)并無因果關(guān)系，另外，楊某對(duì)段某之死是不可預(yù)料的，沒有過錯(cuò)的楊某無需負(fù)擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由此可見，被告人的行為是否違背公序良俗，是法院認(rèn)定被告人是否負(fù)有相應(yīng)責(zé)任的一個(gè)重要依據(jù)。在這一案件中，如果被告沒有責(zé)任，則違反了公眾對(duì)正義的理解，因此公序良俗原則可以當(dāng)做填補(bǔ)從而達(dá)到個(gè)案的公平與正義。第三章公序良俗制度的完善3.1建立公序良俗原則的適用標(biāo)準(zhǔn)公序良俗原則模糊性較強(qiáng)，內(nèi)涵難以明確，因而其邊界在適用過程中極難掌握，從法律原則的適用來看，抽象概念的定義和具體案例類型的劃分，一般都認(rèn)為是兩種不同思維模式。因此，可以借助于既有案例進(jìn)行研究，確立公序良俗原則的類型化適用機(jī)制，借此克服呆板界定所造成的許多不可預(yù)測(cè)因素。通過對(duì)類似法律關(guān)系進(jìn)行總結(jié)，使得各自的內(nèi)涵及適用條件更加清晰，還比較容易使用，法官可以根據(jù)法律關(guān)系是否具有同質(zhì)性來判決同一案件或者同類案件。確立公序良俗原則適用的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上就是畫一幅公序良俗的畫像，讓法官清楚的了解公序良俗原則是什么樣子，不至于造成混亂，類型化之的適用，無疑有助于個(gè)案正義的達(dá)成，還能夠極大緩沖因法律原則適用而破壞法律安定性，同時(shí)對(duì)法官隨意造法的自由裁量權(quán)也能進(jìn)行較好的管束。當(dāng)然，制定標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。公序良俗原則需要隨著時(shí)代的發(fā)展而進(jìn)行一定的變化，不斷更新內(nèi)涵，當(dāng)誕生了全新的類型時(shí)，現(xiàn)有的類型體系應(yīng)不斷更新與拓展，才能契合時(shí)代的發(fā)展和變革。3.2完善司法適用中對(duì)公序良俗原則的解釋為了能夠廣泛傾聽公眾的聲音，保證公序良俗原則適用過程更契合公眾普遍價(jià)值取向，對(duì)有些爭(zhēng)論較多、在社會(huì)上有廣泛影響的個(gè)案，僅使用人民陪審員制度可能還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。在這些較為復(fù)雜的案件中，合理利用公序良俗作出判決，使判決結(jié)果被公眾所接受，讓公眾心悅誠(chéng)服并與社會(huì)道德觀相一致，因此司法聽證制度的適用便是一種較為合適的做法。司法聽證制度的建立應(yīng)以復(fù)雜為目標(biāo)、對(duì)有較大影響的個(gè)案進(jìn)行適用。這一制度應(yīng)可根據(jù)當(dāng)事方的申請(qǐng)，而是否適用應(yīng)由法庭裁決，還可由法院根據(jù)其權(quán)限確定其適用。司法聽證制度在具體運(yùn)作時(shí)，可借鑒行政法上聽證制度。讓界內(nèi)人士介入其中，專家學(xué)者應(yīng)占有一定的比重。聽證會(huì)中所有陳述的所有內(nèi)容均應(yīng)記錄在案。為了有效規(guī)避法官的法條主義情況，因此在面對(duì)法律和道德之間的沖突時(shí)，就要堅(jiān)守適用規(guī)則，摒棄正義追求，在適用公序良俗原則作出裁判時(shí)，可邀請(qǐng)社會(huì)各界人士參加聽證，為了確保這一原則得到確切應(yīng)用?？梢哉?qǐng)婦聯(lián)群眾組織、行業(yè)協(xié)會(huì)、社會(huì)團(tuán)體等參加聽證，傾聽他們的心聲。由于中國(guó)有著典型的人情社會(huì)特性，司法聽證制度的適用，可以為公序良俗原則作為判決依據(jù)給予社會(huì)基礎(chǔ)，這類判決結(jié)果較易被公眾接受。3.3引入價(jià)值判斷方法就公序良俗原則司法適用來看，類型化適用機(jī)制雖然能給司法審判予以比較多的依據(jù)與確定性，但它本身同樣存在著較大的局限性，類型一經(jīng)劃清，便如同特定的法律規(guī)則，自產(chǎn)生之初，它便出現(xiàn)了不周延性和滯后性。不周延性產(chǎn)生于類型化研究判例的多寡，也就是有限的案例研究不可避免會(huì)出現(xiàn)不全面性問題；滯后性可歸結(jié)為類型化研究和時(shí)代發(fā)展之間的沖突，研究過去的案例，很難順應(yīng)今后社會(huì)生活中不斷發(fā)展和變化的需要。因此現(xiàn)階段對(duì)公序良俗原則的司法適用還主要靠?jī)r(jià)值補(bǔ)充法，其實(shí)也就是法官造法，在這個(gè)過程之中非常重要的一環(huán)便是價(jià)值判斷方法引進(jìn)。3.4加強(qiáng)公序良俗原則司法適用統(tǒng)一指導(dǎo)制度由于原則自身性質(zhì)具有模糊性，這就使公序良俗原則