民法典物權(quán)編第17章抵押權(quán)【第425-446條】逐條權(quán)威釋義

提示與聲明

1、本文檔內(nèi)容節(jié)錄自《中華人民共和國民法典釋義及適用指南（上冊）》【黃薇主編，全國

人大法工委民法室編，中國民主法制出版社2020年版】一書“物權(quán)編?擔(dān)保物權(quán)分編條文釋

義”的主體內(nèi)容；

2、本文檔僅供個人學(xué)習(xí)研究使用。

目錄

第十七章抵押權(quán)................................................................2

第一節(jié)一般抵押權(quán)...........................................................2

第三百九十四條【抵押權(quán)的定義】.........................................2

第三百九十五條【抵押財產(chǎn)的范圍】.......................................3

第三百九十六條【浮動抵押】.............................................5

第三百九十七條【建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)同時抵押規(guī)則】...................7

第三百九十八條【鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)抵押限制〕.................8

第三百九十九條【禁止抵押的財產(chǎn)范圍】...................................9

第四百條【抵押合同】..................................................11

第四百零一條【流押】..................................................13

第四百零二條【不動產(chǎn)抵押登記】........................................14

第四百零三條【動產(chǎn)抵押的效力】........................................14

第四百零四條【動產(chǎn)抵押權(quán)無追及效力】..................................15

第四百零五條【抵押權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系】..................................16

第四百零六條【抵押財產(chǎn)的處分】........................................17

第四百零七條【抵押權(quán)處分的從屬性】....................................20

第四百零八條【抵押權(quán)的保護】..........................................21

第四百零九條【抵押權(quán)及其順位的處分】.................................22

第四百一十條【抵押權(quán)的實現(xiàn)】..........................................23

第四百一十一條【浮動抵押財產(chǎn)的確定】.................................24

第四百一十二條【抵押權(quán)對抵押財產(chǎn)孳息的效力】..........................26

第四百一十三條【抵押財產(chǎn)變價后的處理】...............................27

第四百一十四條【數(shù)個抵押權(quán)的清償順序】...............................27

第四百一十五條【抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的清償順序】.............................30

第四百一十六條【動產(chǎn)購買價款抵押擔(dān)保的優(yōu)先權(quán)】........................31

第四百一十七條【抵押權(quán)對新增建筑物的效力】...........................33

第四百一十八條【集體所有土地使用權(quán)抵押權(quán)的實行效果】.................34

第四百一十九條【抵押權(quán)存續(xù)期間】......................................34

第二節(jié)最高額抵押權(quán).......................................................37

第四百二十條【最高額抵押權(quán)的定義】...................................37

第四百二十一條【最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)轉(zhuǎn)讓】.........................38

第四百二十二條【最高額抵押合同條款變更】............................39

第四百二十三條【最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)確定】.......................40

第四百二十四條【最高額抵押權(quán)的法律適用】.............................42

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中華人民共和國民法典第二編物權(quán)第四分編擔(dān)保物權(quán)

第十七章抵押權(quán)

第一節(jié)一般抵押權(quán)

第三百九十四條【抵押權(quán)的定義】

為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，

債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)

先受償。

前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押

財產(chǎn)。

條文主旨

本條是關(guān)于抵押權(quán)基本概念的規(guī)定。

條文釋義

抵押權(quán)足指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第二人K轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給

債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就

該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

抵押法律關(guān)系的當(dāng)事人為抵押人和抵押權(quán)人，客體為抵押財產(chǎn)。抵押人指為擔(dān)保債務(wù)的

履行而提供抵押財產(chǎn)的債務(wù)人或者第三人。抵押權(quán)人指接受抵押擔(dān)保的債權(quán)人。抵押財產(chǎn)指

抵押人提供的用于擔(dān)保債務(wù)履行的特定的物。

抵押權(quán)具有以下幾個特征：

其一，抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)。抵押權(quán)以抵押財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，抵押權(quán)人對?抵押財產(chǎn)享

有的權(quán)利，可對抗物的所有人以及第三人。這上要體現(xiàn)在抵押權(quán)人對抵押財產(chǎn)有追及、支配

的權(quán)利。所謂追及權(quán)，表現(xiàn)在抵押權(quán)設(shè)定后，抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響，抵押權(quán)仍

存在于該抵押財產(chǎn)上。所謂支配權(quán)，表現(xiàn)在抵押權(quán)人在抵押財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)已屆清償期而未

受清償，或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，有權(quán)依照法律規(guī)定，以抵押財產(chǎn)折價

或者以拍賣、變賣抵押財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

其二，抵押權(quán)是債務(wù)人或者第三人以其所有的或者有權(quán)處分的特定的財產(chǎn)設(shè)定的物權(quán)。

作為抵押權(quán)客體的財產(chǎn)，必須是債務(wù)人或者第三人所有的或者依法有權(quán)處分的財產(chǎn)，對自己

無所有權(quán)或者無處分權(quán)的財產(chǎn)不得設(shè)定抵押權(quán)。此外，債權(quán)人自己所有的財產(chǎn)也不得作為抵

押權(quán)的客體。用于抵押的財產(chǎn)還應(yīng)當(dāng)是特定的。所謂特定的財產(chǎn)，可以是不動產(chǎn)，也可以是

動產(chǎn)。抵押的財產(chǎn)不論是不動產(chǎn)還是動產(chǎn)，都必須是確定的或者是有具體指向的，比如，某

棟房屋、某宗土地、某企業(yè)現(xiàn)有的及將有的產(chǎn)品等。傳統(tǒng)民法學(xué)理論認(rèn)為，作為抵押權(quán)客體

的物只能是不動產(chǎn)，而動產(chǎn)只能作為質(zhì)權(quán)的客體。但是，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，作為擔(dān)保物權(quán)客

體的一些動產(chǎn)，不轉(zhuǎn)移占有比轉(zhuǎn)移占有更有利于經(jīng)濟活動的進行。因此，一些國家和地區(qū)立

法，規(guī)定了動產(chǎn)抵押擔(dān)保。物權(quán)法規(guī)定的用于抵押的財產(chǎn)既可以是不動產(chǎn)，也可以是動產(chǎn),

民法典物權(quán)編沿用了這些規(guī)定。

其三，抵押權(quán)是不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有的物權(quán)。抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人不必將抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)移

2

于抵押權(quán)人占有，抵押人為享有對抵押財產(chǎn)的占有、使月、收益和處分的權(quán)利，這是抵押權(quán)

區(qū)別于質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的特征。抵押權(quán)無需轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的占有有下列優(yōu)勢：一是設(shè)定抵押權(quán)

后，抵押人仍能占有抵押財產(chǎn)而進行使用、收益和處分，這有利于抵押人；二是抵押權(quán)人無

需承擔(dān)保管抵押財產(chǎn)的義務(wù)，但能獲得完全的抵押權(quán)，這有利于抵押權(quán)人；三是由于抵押財

產(chǎn)仍然保存在抵押人處，抵押人可以對其抵押財產(chǎn)進行保值增值，資源可以有效利用，充分

發(fā)揮物的使用價值。

其四，抵押權(quán)人有權(quán)就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。優(yōu)先受償，指當(dāng)債務(wù)人有多個債權(quán)人，其財

產(chǎn)不足清償全部債權(quán)時，有抵押權(quán)的債權(quán)人，可以優(yōu)先于或他無抵押權(quán)的債權(quán)人而受至IJ清償。

實現(xiàn)抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)具備以下條件之一：一是債務(wù)清償期限屆滿，債務(wù)人不履行義務(wù)。清償

期限未屆滿,抵押權(quán)人無權(quán)就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。二是發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形。

比如，債權(quán)人與債務(wù)人約定，貸款只能用于教學(xué)大樓的建設(shè)，改變貸款用途的，雙方憑借貸

法律關(guān)系終止，債務(wù)人須即刻歸還已貸出款項，不能歸還的，債權(quán)人可以拍賣債務(wù)人的抵押

財產(chǎn)，就拍賣取得的價款優(yōu)先受償。當(dāng)雙方約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的條件成就，即使債務(wù)清償期

限沒有屆滿，抵押權(quán)人也有權(quán)就拍賣、變賣抵押財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

第三百九十五條【抵押財產(chǎn)的范圍】

債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押:

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設(shè)用地使用權(quán)；

（三）海域使用權(quán)；

（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器;

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。

條文主旨

本條是關(guān)于抵押財產(chǎn)范圍的規(guī)定。

條文釋義

根據(jù)本條規(guī)定，財產(chǎn)抵押必須符合兩個條件：笫一，債務(wù)人或者第三人對抵押財產(chǎn)有處

分權(quán)；第二，是本條規(guī)定的可以抵押的財產(chǎn)。

債務(wù)人或者第三人對抵押財產(chǎn)有處分權(quán)包括：（1）債務(wù)人或者第三人是抵押財產(chǎn)的所有

權(quán)人。（2）債務(wù)人或者第三人對抵押財產(chǎn)享有用益物權(quán)，法律規(guī)定該用益物權(quán)可以抵押。比

如城市房地產(chǎn)管理法第48條規(guī)定，依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使

用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。以出讓方式取得的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。（3）債務(wù)人或者

第三人根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，或者經(jīng)過政府主管部門批準(zhǔn)，可以將其占有、使用的財

產(chǎn)抵押。比如《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》第15條規(guī)定，企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營

的需要，對一般固定資產(chǎn)：可以自主決定出租、抵押或者有償轉(zhuǎn)讓。對關(guān)犍設(shè)備、成套設(shè)備

或者重要建筑物，經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)，也可以抵押、有償轉(zhuǎn)讓。

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本條規(guī)定的可以抵押的財產(chǎn)包括：

一、建筑物和其他土地附著物

建筑物包括住宅、體育館等，但并非所有的建筑物都可以抵押，只有抵押人有權(quán)處分的

建筑物才可以抵押。城市房地產(chǎn)管理法第48條規(guī)定，依法取得的房屋所有權(quán)可以設(shè)定抵押

權(quán)。按照這一規(guī)定，私人建造或者購買的住宅、商業(yè)用房；集體所有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房；企事

業(yè)單位自建和購買的工商業(yè)用房、職工住房等，只要取得了所有權(quán)，就可以抵押。對于產(chǎn)權(quán)

屬于全民所有的房屋，包括國家確定給國家機關(guān)、全民所有制企事業(yè)單位、軍隊等使用的全

民所有的房屋，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，使用單位不得抵押。

其他土地附著?物，指附著于土地之上的除房屋以外的不動產(chǎn)。包括橋梁、隧道、大壩、

道路等構(gòu)筑物，以及林木、莊稼等，比如，房前屋后屬于公民個人所有的樹木，公民個人在

自留山、自留地和荒山、荒地、荒坡上種植的林木、農(nóng)咋物，集體所有的用材林、經(jīng)濟林、

防護林、炭薪林等。

二、建設(shè)用地使用權(quán)

建設(shè)用地使用權(quán)是權(quán)利主體依法對國家所有的土地享有的占有、使用和收益的權(quán)利。按

照現(xiàn)行法律規(guī)定，取得建設(shè)用地使用權(quán)主要有以下幾種方式：（1）通過無償劃撥取得。即國

家將國有土地依法確定給全民所有制單位、集體所有制單位或者個人使用。（2）通過出讓取

得。即國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土

地使用權(quán)出讓金。目前，出讓國有土地使用權(quán)主要采取協(xié)議、招標(biāo)、拍賣方式。（3）通過有

償轉(zhuǎn)讓取得。即土地使用者，將以出讓方式獲得的國有土地使用權(quán)，依法辦理有關(guān)手續(xù)后，

轉(zhuǎn)移給他人使用。建設(shè)用地使用權(quán)取得的方式不同，權(quán)利人享有的處分權(quán)也不同，建設(shè)用地

使用權(quán)可否抵押，取決于法律是否賦予權(quán)利人處分的權(quán)利，對此，一些法律作了規(guī)定，比如，

城市房地產(chǎn)管理法第48條規(guī)定，依法取得的房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，以及以出讓方

式取得的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。對于法律不允許抵押的建設(shè)用地使用權(quán)，不可以作

為抵押標(biāo)的物。

三、海域使用權(quán)

海域?qū)儆趪宜?，國家是海域所有?quán)的唯一主體。單位和個人使用海域，必須依法取

得海域使用權(quán)。海域使用權(quán)是?種用益物權(quán)，本法規(guī)定，依法取得的海域使用權(quán)受法律保護。

根據(jù)海域使用管理法，海域使用權(quán)取得的方式主要有三種：一是單位和個人向海洋行政主管

部門申請；二是招標(biāo)；三是拍賣。海域作為國家重要的自然資源實行有償使用制度。單位和

個人使用海域，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定繳納海域使用金。海域使用權(quán)作為一項重要的財產(chǎn)權(quán)

利，可以依法轉(zhuǎn)讓、繼承,對于海域使用權(quán)能否抵押，海域使用管理法沒有作出規(guī)定，物權(quán)

法關(guān)于可以抵押的財產(chǎn)范圍中也沒有明確列出海域使用權(quán)。

我國海域遼闊，海域資源豐富，充分發(fā)揮海域使用權(quán)的使用價值及交換價值有利于大力

發(fā)展海洋經(jīng)濟，進?步提高海洋經(jīng)濟的質(zhì)量和效益?！秶鴦?wù)院關(guān)于全民所有自然資源資產(chǎn)有

償使用制度改革的指導(dǎo)意見》中提出“完善海域有償使月分級、分類管理制度，適應(yīng)經(jīng)濟社

會發(fā)展多元化需求，完善海域使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、作價出資（入股）等權(quán)能”。

目前，《海域使用權(quán)管理規(guī)定》和《不動產(chǎn)登記暫行條例》及其實施細(xì)則也就海域使用權(quán)的

抵押登記作了具體規(guī)定。物權(quán)編在吸收相關(guān)意見的基礎(chǔ)上在抵押財產(chǎn)的范圍中增加規(guī)定了海

域使用權(quán)。

四、生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品

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生產(chǎn)設(shè)備包括：工業(yè)企業(yè)的各種機床、計算機、化學(xué)實驗設(shè)備、儀器儀表設(shè)備、通訊設(shè)

備，海港、碼頭、車站的裝卸機械，拖拉機、收割機等農(nóng)用機械等。

原材料指用于制造產(chǎn)品的原料和材料，比如用于煉鋼的鐵礦石，用于造紙的紙漿，用于

生產(chǎn)家具的木料，用于建設(shè)工程的磚、瓦、沙、石等。

半成品指尚未全部生產(chǎn)完成的產(chǎn)品，比如尚未組裝完成的汽車，尚未縫制紐扣的服裝。

產(chǎn)品指生產(chǎn)出來的物，比如汽車、輪船等交通工具，儀表、儀器、機床等生產(chǎn)設(shè)備，電

視機、電冰箱等生活用品。

五、正在建造的建筑物、船舶、航空器

實踐中，建設(shè)工程往往周期長、資金缺口大，以正在建造的建筑物、船舶、航空器作為

貸款的擔(dān)保，對于解決建設(shè)者融資難，保證在建工程順利完工具有重要作用，為此物權(quán)法規(guī)

定了在建的建筑物、船舶、航空器可以抵押，民法典物權(quán)編也保留了該規(guī)定。

六、交通運輸工具

交通運輸工具包括：匕機、船舶、火車、各種機動車輛等。

七、法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)

這是一項兜底性規(guī)定，以適應(yīng)不斷變化的經(jīng)濟生活需要。這項規(guī)定表明，以前6項規(guī)定

以外的財產(chǎn)抵押，必須同時具備兩個條件：（1）不是法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止抵押的財產(chǎn)；

（2）債務(wù)人或者第三人對該財產(chǎn)有處分權(quán)。

本條第2款規(guī)定，抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。這是關(guān)于企業(yè)財產(chǎn)集合抵押的

規(guī)定。根據(jù)該款規(guī)定，企業(yè)可以將企業(yè)的動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其某些權(quán)利作為一個整體進行擔(dān)保，

比如，將廠房、機器設(shè)備、庫存產(chǎn)成品、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)作為總資產(chǎn)向銀行抵押貸款。但是，

企業(yè)將財產(chǎn)一并抵押時，各項財產(chǎn)的名稱、數(shù)量等情況應(yīng)當(dāng)是明確的。

第三百九十六條【浮動抵押】

企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成

品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人

有權(quán)就抵押財產(chǎn)確定時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。

條文主旨

本條是關(guān)于浮動抵押的規(guī)定。

條文釋義

浮動抵押指權(quán)利人以現(xiàn)有的和將有的全部財產(chǎn)或者部分財產(chǎn)為其債務(wù)提供抵押擔(dān)保。債

務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就抵押財產(chǎn)確定

時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。比如企業(yè)以現(xiàn)有的以及未來可能買進的機器設(shè)備、庫存產(chǎn)成品、生產(chǎn)原

材料等動產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)的履行。抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人可以將抵押的原材料投入產(chǎn)品生產(chǎn)，可

以買入新的機器設(shè)備，也可以賣出產(chǎn)品，抵押財產(chǎn)處于一種浮動的狀態(tài)。然而，抵押權(quán)人實

現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是確定的，抵押財產(chǎn)需要從之前浮動的狀態(tài)變?yōu)楣潭ǖ臓顟B(tài)。根

據(jù)本法第411條的規(guī)定，當(dāng)發(fā)生債務(wù)履行期限屆滿債權(quán)未實現(xiàn)、抵押人被宣告破產(chǎn)或者解散、

當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形成就或者出現(xiàn)嚴(yán)重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形時，抵押財產(chǎn)確

定，也就是說此時抵押人有什么財產(chǎn)，這些財產(chǎn)就是抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)確定前，抵押權(quán)人

5

時于抵押人處分的財產(chǎn)不能追及，抵押人新增的財產(chǎn)要作為抵押財產(chǎn)；抵押財產(chǎn)確定后，對

于抵押人轉(zhuǎn)出的抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)不受影響，仍對這些財產(chǎn)具有追及效力，而對于抵押人新

增的財產(chǎn)，抵押權(quán)人不享有擔(dān)保物權(quán)。抵押人以其全部財產(chǎn)設(shè)定浮動抵押的，只需要在登記

時注明以全部財產(chǎn)抵押，即對抵押財產(chǎn)作概括性描述，不必詳列抵押財產(chǎn)清單。以部分財產(chǎn)

抵押的，則需要列明抵押的財產(chǎn)類別。

浮動抵押具有不同于固定抵押的兩個特征：第一，浮動抵押設(shè)定后，抵押的財產(chǎn)不斷發(fā)

生變化，直到約定或者法定的事由發(fā)生，抵押財產(chǎn)才確定。第二，浮動抵押期間，抵押人處

分抵押財產(chǎn)的，抵押權(quán)人對抵押財產(chǎn)無追及的權(quán)利，只能就約定或者法定事由發(fā)生后碓定的

財產(chǎn)優(yōu)先受償。

浮動抵押具有以卜優(yōu)點：（1）有利于企業(yè)融資，促進經(jīng)濟發(fā)展。企業(yè)可以用現(xiàn)有的和將

有的財產(chǎn)抵押，大大拓展了企業(yè)的融資能力，特別是對于一些發(fā)展前景較好的中小企業(yè)，用

作融資擔(dān)保的不動產(chǎn)有限，浮動抵押制度可以為它們創(chuàng)造有利的發(fā)展條件。（2）有利于簡化

抵押手續(xù)，降低抵押成本。設(shè)定浮動抵押時.，不需要對抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況

制作詳細(xì)目錄表，只需要對抵押的財產(chǎn)進行概括性描述；抵押期間，企業(yè)可以在經(jīng)營過程中

處分抵押財產(chǎn)，新增財產(chǎn)不需要辦理任何手續(xù)即成為抵押財產(chǎn)。（3）有利于企業(yè)正常經(jīng)營。

浮動抵押設(shè)定后，如果沒有約定或者法定事由，抵押人可以對抵押財產(chǎn)行使占有、使用、收

益和處分的權(quán)利，抵押權(quán)人不得對企業(yè)正常的經(jīng)營活動進行干涉。（4）可以補充傳統(tǒng)抵押的

不足。傳統(tǒng)抵押強調(diào)擔(dān)保財產(chǎn)的特定性、擔(dān)保財產(chǎn)的價值可預(yù)測性和保全性，但靈活性和融

資性功能不足，而浮動抵押解決了這一問題。（5）符合國際通行做法?，F(xiàn)在有相當(dāng)多的國家

實行了浮動抵押，經(jīng)濟全沫化的大趨勢，應(yīng)當(dāng)與國際做法相一致。（6）實踐的需要。很多公

司運用浮動抵押制度融資，特別在國際項目融資中，浮動抵押制度得到了廣泛應(yīng)用。

按照本條以及相關(guān)規(guī)定，設(shè)立浮動抵押應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

第一，設(shè)立浮動抵押的主體限于企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者?？紤]到我國設(shè)立

浮動抵押，主要是為了解決中小企業(yè)和農(nóng)民貸款難的問題，促進中小企業(yè)以及農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展,

因此，本法將設(shè)定浮動抵押的主體規(guī)定為企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。企業(yè)可以是

國有獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、公司制企業(yè)等，只要注冊登記為企業(yè)的組織都可

以設(shè)定浮動抵押。個體工商戶是以個人或者家庭經(jīng)營為主的經(jīng)濟單位，注冊登記為個體工商

戶的，也都可以設(shè)立浮動紙押。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，主要指農(nóng)村承包經(jīng)營戶，也可以是其他從

事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的人。除了上述三項主體，非營利的法人和非法人組織、特別法人以及非從事生

產(chǎn)經(jīng)營的自然人等不可以設(shè)立浮動抵押。

第二，設(shè)立浮動抵押的財產(chǎn)限于生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。對除此以外的動產(chǎn)

不得設(shè)立浮動抵押，對不動產(chǎn)也不得設(shè)立浮動抵押。

第三，實現(xiàn)抵押權(quán)的條件是不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的事由。

第四，浮動抵押優(yōu)先受償?shù)男ЯΨ秶鸀榈盅贺敭a(chǎn)確定時的動產(chǎn)。物權(quán)法第181條規(guī)定，

當(dāng)實現(xiàn)浮動抵押權(quán)的條件成就時，“債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償”。有的意見

提出，“實現(xiàn)抵押權(quán)時”可能會被理解為當(dāng)事人協(xié)議以疔價、拍賣、變賣的方式實現(xiàn)抵押權(quán)

或者請求法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)時，然而浮動抵押優(yōu)先受償?shù)男ЯΨ秶鷳?yīng)當(dāng)為浮動抵押轉(zhuǎn)

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化為固定抵押時所及的財產(chǎn)范圍，即浮動抵押確定時的財產(chǎn)范圍，抵押財產(chǎn)確定時的財產(chǎn)范

圍與實現(xiàn)抵押權(quán)時的財產(chǎn)范圍很有可能不一致。為了避免產(chǎn)生歧義，本法將物權(quán)法中的“實

現(xiàn)抵押權(quán)時”修改為“抵押財產(chǎn)確定時抵押財產(chǎn)如何確定，本法第411條作了明確規(guī)定，

即在債務(wù)履行期限屆滿債權(quán)未實現(xiàn)、抵押人被宣告破產(chǎn)或者解散、出現(xiàn)當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵

押權(quán)的情形以及出現(xiàn)嚴(yán)重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形時，抵押財產(chǎn)確定，抵押權(quán)人以該財產(chǎn)優(yōu)

先受償。

動產(chǎn)浮動抵押是特殊的動產(chǎn)抵押，盡管與一般的動產(chǎn)抵押相比具有抵押財產(chǎn)在確定前具

有浮動性、浮動抵押期間處分的財產(chǎn)不受追及等特征，但是在其他方面也適用動產(chǎn)抵押的一

般規(guī)則。如在抵押財產(chǎn)的范圍、抵押合同、抵押權(quán)的設(shè)立與對抗效力、抵押權(quán)的優(yōu)先受償順

位等方面都適用動產(chǎn)抵押的一般規(guī)則。

需要注意的是，與物權(quán)法相比，本條刪除了“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議”的規(guī)定，這主要是因

為本法第400條已明確規(guī)定，設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立抵押合同。為了避

免重復(fù)，本條刪去了要求書面協(xié)議的規(guī)定。但是設(shè)立浮動抵押仍要用書面形式訂立抵押合同,

該合同一般包括擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額、債務(wù)履行期間、抵押財產(chǎn)的范圍、實現(xiàn)抵押權(quán)的條

件等。這里所說的抵押財產(chǎn)的范圍并不要求詳細(xì)列明，比如以全部財產(chǎn)抵押的，可以寫“以

現(xiàn)有的或者將有的全部動聲抵押”；以部分財產(chǎn)抵押的，可以寫“以現(xiàn)有的和將有的魚產(chǎn)品、

蔬菜、水果抵押”。本讓不承認(rèn)以口頭形式訂立的浮動抵押合同。

第三百九十七條【建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)同時抵押規(guī)則】

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)

抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依據(jù)前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。

條文主旨

本條是關(guān)于建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用以抵押關(guān)系的規(guī)定。

條文釋義

建筑物所有權(quán)和建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)各為獨立的不動產(chǎn)權(quán)利。由于房屋

具有依附土地存在的天然特性，房屋所有權(quán)依法轉(zhuǎn)讓，必然產(chǎn)生建設(shè)用地使用權(quán)是否一并轉(zhuǎn)

讓的問題；同樣，建設(shè)用地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓，也會產(chǎn)生該土地上的建筑物所有權(quán)是否一并轉(zhuǎn)

讓的問題。由于房地產(chǎn)的不可分性，我國在處理房地產(chǎn)關(guān)系時的一個重要原則就是“地隨房

走或者房隨地走二所謂“地隨房走”就是轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)時，建設(shè)用地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓。

所謂“房隨地走”，就是轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)時，該土地上的房屋所有權(quán)也應(yīng)一并轉(zhuǎn)讓。這

一原則也同樣適用于抵押，在設(shè)定抵押權(quán)時,房屋的所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)一并抵押，

只有這樣，才能保證實現(xiàn)抵押權(quán)時，房屋所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓。

對于實踐出現(xiàn)的一些將房屋抵押，但不抵押建設(shè)用地使用權(quán),或者抵押建設(shè)用地使用權(quán),

但不抵押房屋所有權(quán)的情況，本條第2款規(guī)定：“抵押人未依據(jù)前款規(guī)定一并抵押的，未抵

押的財產(chǎn)視為一并抵押?！币簿褪钦f，即使抵押人只辦理了房屋所有權(quán)抵押登記，沒有辦理

建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記，實現(xiàn)房屋抵押權(quán)時，建設(shè)用地使用權(quán)也一并作為抵押財產(chǎn)。同樣，

只辦理了建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記，沒有辦理房屋所有權(quán)抵押登記的，實現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)

的抵押權(quán)時，房屋所有權(quán)也一并作為抵押財產(chǎn)。如果將房屋所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)分別抵

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押給不同的債權(quán)人，根據(jù)本條規(guī)定，前者的抵押效力及于建設(shè)用地使用權(quán)，后者的抵押效力

及于房屋所有權(quán)，債權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時，要以抵押登記的先后順序確定優(yōu)先受償順序。

第三百九十八條【鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)抵押限制】

鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，

其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

條文主旨

本條是關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建筑物和建設(shè)用地使用雙抵押的規(guī)定。

條文釋義

鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)為集體所有的土地上設(shè)立的土地使用權(quán)，木法第361

條規(guī)定，集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理的法律規(guī)定辦理。我國對耕地

實行特殊保護，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地。在2019年土地管理法修改之前，除興辦

鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本農(nóng)民集體所有的土地，或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村公共設(shè)

施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的以外，任何組織和個人進行建設(shè),

需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。2019年土地管理法修改時，在集體經(jīng)營性

建設(shè)用地方面，創(chuàng)新性地改變了過去農(nóng)村土地必須征為國有土地才能進入市場的問題，允許

土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建

設(shè)用地，通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用、建設(shè)。除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人

另有約定外，通過出讓等方式取得的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈

與或者抵押，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的出租、出讓及其轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與、抵押

的，參照同類用途的國有建設(shè)用地執(zhí)行。集體建設(shè)用地的使用者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照十.地利用總體

規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的用途使用土地。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地與入市的集體經(jīng)營性建設(shè)月地在使用主體、審批程序等方面有

不同。將鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，抵押權(quán)的實現(xiàn)可能會帶來建設(shè)用地使用權(quán)

出讓的效果，即入市的效果。由于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市有嚴(yán)格的要求,如必須符合規(guī)劃、

符合用途管制、經(jīng)依法登正確權(quán)、通過集體的決議程序等，如果對鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地

使用權(quán)抵押不作任何限制，可能出現(xiàn)規(guī)避法律，以抵押為名，使不符合入市要求的集體所有

的土地流入市場。為此本條規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、

村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押?！币簿褪钦f，鄉(xiāng)

鎮(zhèn)、村企業(yè)不能僅以集體所有的建設(shè)用地使用權(quán)抵押，但可以將鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑

物抵押，以廠房等建筑物抵押的，根據(jù)本法第397條，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并

抵押。法律雖然允許鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)隨廠房等建筑物一并抵押，但對實現(xiàn)抵

押權(quán)后土地的性質(zhì)和用途作了限制性規(guī)定。本法第418條規(guī)定，以集體所有土地的使用權(quán)依

法抵押的，實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。也就是

說，即使鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)隨其廠房等建筑物被拍賣、變賣了，受讓的土地仍

然屬丁?農(nóng)村集體所有，如果該土地原為工業(yè)用途，買受人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照該用途使用土地，未

經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，買受人不能將該土地用于商業(yè)、旅游和住宅建設(shè)。

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第三百九十九條【禁止抵押的財產(chǎn)范圍】

下列財產(chǎn)不得抵押：

（一）土地所有權(quán)；

（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)，但是法律規(guī)定可以抵押的

除外；

（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)

生設(shè)施和其他公益設(shè)施；

（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；

（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

條文主旨

本條是關(guān)于禁止抵押的財產(chǎn)的規(guī)定。

條文釋義

根據(jù)本條規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：

一、土地所有權(quán)

土地所有權(quán)包括國有土地的所有權(quán)，也包括集體所有土地的所有權(quán)。FI前，我國法律沒

有規(guī)定國有和集體所有的土地所有權(quán)可以抵押。如果允許土地所有權(quán)抵押，實現(xiàn)抵押權(quán)后，

必然帶來土地所有權(quán)歸屬的改變，從而違反憲法和法律關(guān)于我國土地只能歸國家或者集體所

有的規(guī)定，因此，土地所有權(quán)不得抵押。

二、宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)

近些年來，我國農(nóng)村土地制度改革不斷深化，對于集體所有土地的使用權(quán)能否抵押的問

題，法律和國家有關(guān)農(nóng)村土地的政策經(jīng)歷了一系列變化。

物權(quán)法規(guī)定：耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但法

律規(guī)定可以抵押的除外；鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的

廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)?并抵押；以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商

等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押。

根據(jù)物權(quán)法，集體所有土地的使用權(quán)中以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土

地承包經(jīng)營權(quán)以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押。其他類型的集體所有土地的使

用權(quán)有的與農(nóng)民的人身屬性聯(lián)系密切、有的具有基本生活保障的功能，有的屬于耕地涉及農(nóng)

業(yè)生產(chǎn)安全，為了避免集體土地的公有制性質(zhì)被改變、耕地紅線被突破、農(nóng)民利益受到損害，

基于當(dāng)時的社會發(fā)展?fàn)顩r，物權(quán)法對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用

權(quán)的抵押作了禁止性的規(guī)定.

由于社會實踐的發(fā)展,特別是由于?我國當(dāng)前處r由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵時期,

禁止集體所有的土地使用權(quán)的抵押不利于盤活農(nóng)民土地財產(chǎn)、不利于破解農(nóng)村金融缺血和農(nóng)

民貸款難等問題。然而，集體所有的土地使用權(quán)又是農(nóng)民最重要的土地財產(chǎn)權(quán)利，事關(guān)農(nóng)民

衣食所依和家人所居，對相關(guān)權(quán)利進行抵押可能會面臨衣民陷入失地困境的風(fēng)險，因此相關(guān)

改革必須慎重穩(wěn)妥。

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為了落實農(nóng)村土地的用益物權(quán)，賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利，深化農(nóng)村金融改革創(chuàng)新，有效

盤活農(nóng)村資源、資金、資產(chǎn)，為穩(wěn)步推進農(nóng)村土地制度改革提供經(jīng)驗和模式，十二屆全國人

大常委會十八次會議授權(quán)在部分試點地區(qū)分別暫時調(diào)整實施物權(quán)法、擔(dān)保法關(guān)于集體所有的

耕地使用權(quán)、集體所有的宅基地使用權(quán)不得抵押的規(guī)定。十二屆全國人大常委會三十一次會

議又將上述授權(quán)決定的期限延長了1年。

經(jīng)過3年試點，對于集體所有的耕地使用權(quán)的抵押，農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)抵押已經(jīng)取

得顯著成效，適時修改農(nóng)對土地承包法，將承包土地的經(jīng)營權(quán)抵押通過立法加以確認(rèn)，已經(jīng)

時機成熟。十三屆全國人大常委會七次會議表決通過了關(guān)于修改《中華人民共和國農(nóng)村土地

承包法》的決定，落實了中央關(guān)于承包地“三權(quán)分置”的改革要求，對于以家庭承包方式取

得的承包地，農(nóng)村土地承包法在第47條第1款規(guī)定：”承包方可以用承包地的土地經(jīng)營權(quán)向

金融機構(gòu)融資擔(dān)保，并向發(fā)包方備案。受讓方通過流轉(zhuǎn)取得的土地經(jīng)營權(quán)，經(jīng)承包方書面同

意并向發(fā)包方備案，可以向金融機構(gòu)融資擔(dān)保?！迸c此相銜接，物權(quán)法中有關(guān)耕地使用權(quán)不

得抵押的規(guī)定在此次民法典編纂過程中作出了相應(yīng)修改，民法典物權(quán)編刪除了物權(quán)法中關(guān)于

耕地使用權(quán)不得抵押的規(guī)定。

對于集體所有的宅基地使用權(quán)的抵押，從試點情況看出，目前我國宅基地使用權(quán)的抵押

條件尚不成熟，宅基地是農(nóng)民生活的必需和賴以生存的所在，特別是農(nóng)民一戶只有一處宅基

地，農(nóng)村居民出賣、出租住房后再申請宅基地的不予批準(zhǔn)，這一點與城市居民是不同的。農(nóng)

民一旦失去住房及其宅基地，將會喪失基本生存條件，影響社會穩(wěn)定。為了維護現(xiàn)行法律和

現(xiàn)階段國家有關(guān)農(nóng)村土地攻策，民法典物權(quán)編沿襲了物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，禁止以宅基地使用

權(quán)抵押。

自留地、自留山是農(nóng)民作為生活保障的基本生產(chǎn)資料，帶有社會保障性質(zhì)，從保護廣大

農(nóng)民根本利益出發(fā)，民法典物權(quán)編沿襲了物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，禁止以自留地、自留山的使用

權(quán)抵押。

雖然宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)不得抵押，但也有一些集體所有

的土地的使用權(quán)依法可以抵押，如本法以及農(nóng)村土地承包法規(guī)定的以家庭承包方式取得的承

包地的土地經(jīng)營權(quán)，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地的土地經(jīng)營權(quán)，土地管理

法規(guī)定的通過出讓等方式取得的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)等，為此本條第2項規(guī)定“但是

法律規(guī)定可以抵押的除外二

三、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的豐營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)

施和其他公益設(shè)施

物權(quán)法第184條規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教

育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施不得抵押。在民法典物權(quán)編的立法過程中，對這

一規(guī)定曾有不同意見。有的認(rèn)為，隨著教育體制和醫(yī)療體制的改革，出現(xiàn)了越來越多的民辦

學(xué)校和醫(yī)療機構(gòu)，這類主體國家投資少、融資需求大，又沒有教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施以外

的其他財產(chǎn)作為融資的擔(dān)保，僅靠捐助或者投資人的繼續(xù)投入等方式籌資，難以滿足要求。

因此，應(yīng)當(dāng)將學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)分為公辦或者民辦，允許民辦學(xué)校、醫(yī)療機構(gòu)佗教育

設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施抵押。有的建議規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)的教育

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設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施可以抵押，但實現(xiàn)抵押權(quán)時，不得改變學(xué)校、醫(yī)療機構(gòu)

等的性質(zhì)和用途。

經(jīng)對上述意見反復(fù)研究，考慮到民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院等已經(jīng)進行了分類管理改革，結(jié)合

本法總則編關(guān)于法人分類的規(guī)定，本法對物權(quán)法的上述規(guī)定作了相應(yīng)修改。即對于屬于非營

利法人的學(xué)校、幼兒園、美療機構(gòu)等的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施不得抵押,

主要理由為：屬于非營利法人的學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等不論是公辦的，還是民辦的，都

是為社會公益目的而設(shè)立的。如果允許以學(xué)校的教育設(shè)施抵押，一旦實現(xiàn)抵押權(quán)，不僅辦學(xué)

目的難以達(dá)到，嚴(yán)重的可能造成學(xué)生失學(xué)，影響社會安定。醫(yī)療機構(gòu)是為了保證公眾健康而

設(shè)立的，也是一種公益事業(yè)，醫(yī)療機構(gòu)在設(shè)置的區(qū)域布局、服務(wù)人口的數(shù)量、等級配置等方

面都有?統(tǒng)籌安排和考慮，尤其是農(nóng)村，一個區(qū)域甚至只有一所醫(yī)院，如果允許以醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)

施抵押，一旦醫(yī)療機構(gòu)無法償還貸款，抵押權(quán)人要求拍賣醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施用以清償債務(wù)，就會

影響公眾看病就醫(yī)，不利于保障人民的健康。需要說明的是，本條禁止抵押的，只是學(xué)校等

非營利法人的教育設(shè)施和關(guān)療衛(wèi)生設(shè)施。而對于屬于營利法人的民辦學(xué)校、民辦醫(yī)療機構(gòu)等,

其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施等可以依法抵押。

除學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)以外，其他以公益為目的成立.的非營利法人的社會公益設(shè)施

也不得抵押，比如，不得瘠公共圖書館、科學(xué)技術(shù)館、博物館、少年宮、敬老院、殘疾人福

利基金會等用于社會公益目的的設(shè)施抵押。

四、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)

財產(chǎn)所有權(quán)是權(quán)利主體依法對自己的財產(chǎn)占有、使用、收益和處分的權(quán)利。財產(chǎn)使用權(quán)

是依法對財產(chǎn)占有、使用、收益的權(quán)利。如果一項財產(chǎn)的所有權(quán)或者使用權(quán)不明確，甚至是

有爭議的，將其抵押不僅可能侵犯所有權(quán)人或者使用權(quán)人的合法權(quán)利，而且可能引起矛盾和

爭議，危害交易安全。因此，所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)不得抵押。

五、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)

依法查封、扣押財產(chǎn)，指人民法院或者行政機關(guān)采取強制措施將財產(chǎn)就地貼上封條或者

運到另外的處所，不準(zhǔn)任何人占有、使用或者處分。依法監(jiān)管的財產(chǎn)，指行政機關(guān)依照法律

規(guī)定監(jiān)督、管理的財產(chǎn)。比如海關(guān)依照有關(guān)法律、法規(guī)，監(jiān)管進出境的運輸工具、貨物、行

李物品、郵遞物品和其他物品，對違反海關(guān)法和其他有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的進出境貨物、物

品予以扣留。依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)，其合法性處于不確定狀態(tài)，國家法律不能予

以確認(rèn)和保護。因此禁止以依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)抵押。

六、法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)

這是一項兜底性規(guī)定。除本條前5項所列不得抵押的財產(chǎn)外，在設(shè)定抵押權(quán)時，還要看

其他法律、行政法規(guī)有無禁止抵押的規(guī)定。

第四百條【抵押合同】

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設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立抵押合同。

抵押合同一般包括下列條款：

（一）被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額；

（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

（三）抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量等情況；

（四）擔(dān)保的范圍。

條文主旨

本條是關(guān)于訂立抵押合同的規(guī)定。

條文釋義

設(shè)立抵押權(quán)不僅要求當(dāng)事人雙方意思表示一致，還要求通過一定的法律形式表現(xiàn)出來,

該種法律形式就是合同。今同有口頭和書面之分，對于匕較重大、容易發(fā)生糾紛或者需經(jīng)一

段時間才能終結(jié)的民事法律行為，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。抵押涉及的財產(chǎn)數(shù)額較大，法律關(guān)系

比較復(fù)雜，而且要在?段時間內(nèi)為債權(quán)擔(dān)保，因此，本條要求采用書面形式訂立抵押合同。

本條對于合同內(nèi)容的要求是指導(dǎo)性的，而不是強制性的。根據(jù)本條規(guī)定，抵押合同一般

包括以下內(nèi)容：

一、被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額

被擔(dān)保債權(quán)的種類，主要指主債權(quán)是財物之債，還是勞務(wù)之債。被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額，指

主債權(quán)的財物金額，或者對勞動者支付的工資、勞務(wù)費的金額。

二、債務(wù)人履行債務(wù)的期限

履行債務(wù)的期限，指債務(wù)人履行債務(wù)的最終日期。超過債務(wù)履行期限債務(wù)人未履行債務(wù)

的，就產(chǎn)生以抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣抵押財產(chǎn)償還債務(wù)的法律后果。由于履行債務(wù)的

期限是抵押權(quán)人可以實現(xiàn)抵押權(quán)的起算點，因此，抵押合同對此應(yīng)有明確規(guī)定。

三、抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量等情況

抵押財產(chǎn)的名稱，指恭押的是何種標(biāo)的物。數(shù)量，指抵押財產(chǎn)有多少。物權(quán)法規(guī)定抵押

合同的條款包括“抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)最、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸

屬”。在民法典的立法過程中，有的意見提出，為進一步改善營商環(huán)境，賦予當(dāng)事人更大自

主權(quán)，建議允許擔(dān)保合同對擔(dān)保財產(chǎn)作概括性的描述。據(jù)此，本條簡化規(guī)定了抵押合同的一

般條款，將該項修改為“抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量等情況”。

四、擔(dān)保的范圍

抵押財產(chǎn)擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。

當(dāng)事人可以在合同中約定抵押擔(dān)保的范圍只包括上述一項或者幾項，也可以約定對上述各項

都承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保范圍依當(dāng)事人的約定而確定；當(dāng)事人對擔(dān)保的范圍沒有約定的，抵押

人應(yīng)當(dāng)對主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)祖保物權(quán)的費用承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

抵押合同除包括上述4項內(nèi)容外，當(dāng)事人之間可能還有其他認(rèn)為需要約定的事項，這些

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內(nèi)容也可以在協(xié)商一致的情況下在抵押合同中進行約定。

第四百零一條【流押】

抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債

權(quán)人所有的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。

條文主旨

木條是關(guān)于流押條款效力的規(guī)定。

條文釋義

流押條款，指債權(quán)人在訂立抵押合同時與抵押人約定，債務(wù)人不履行債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸

債權(quán)人所有。擔(dān)保法以及物權(quán)法均禁止當(dāng)事人約定流押條款，主要考慮：（1）在設(shè)立抵押權(quán)

時，抵押人處于資金需求者的地位，?些抵押人出于緊急需要，可能不惜以自己價值很高的

抵押財產(chǎn)去為價值遠(yuǎn)低于該抵押財產(chǎn)的債權(quán)擔(dān)保，這不僅不利于保護抵押人的合法權(quán)益，也

與民法規(guī)定的平等、公平的原則相悖。（2）禁止流押的規(guī)定也要保證對抵押權(quán)人公平，如果

流押條款訂立后，因抵押財產(chǎn)價值縮減導(dǎo)致債權(quán)無法滿足，對債權(quán)人也是不公平的“抵押權(quán)

的設(shè)立不足風(fēng)險投資，需要公平地保障債權(quán)人和抵押人的合怯權(quán)益。（3）流押條款可能損害

抵押人的其他債權(quán)人的利益。（4）流押條款訂立后，當(dāng)事人雙方是否依照約定履行了合同，

不履行的原因是什么，可能相當(dāng)復(fù)雜，如果因抵押權(quán)人的原因造成債務(wù)不履行，抵押權(quán)人又

可以將抵押財產(chǎn)直接轉(zhuǎn)為自己所有，可能會引發(fā)更大的麻煩，帶來當(dāng)事人雙方特別是債務(wù)人

的更高的成本。（5）流押條款看起來實現(xiàn)成本比較低，但是如果低成本不能帶來公平的、高

質(zhì)量的經(jīng)濟社會效益，也會產(chǎn)生很多負(fù)面影響。

在民法典物權(quán)編的編纂過程中，一些意見提出，物杈法規(guī)定當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿

前，不得約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有，但是沒有明確規(guī)定如果進行

了這樣的約定該約定的效力如何。一些意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定流押條款無效，這才符合禁

止流押的宗旨。另一些意見認(rèn)為，如果當(dāng)事人約定了流押條款，那么當(dāng)事人之間抵押擔(dān)保的

法律關(guān)系的效力如何須進一步明確?？梢栽谠试S抵押權(quán)人取得抵押財產(chǎn)所有權(quán)的前提下，強

制性地對抵押權(quán)人課以清算義務(wù)，即對于抵押財產(chǎn)價值超過債權(quán)部分應(yīng)當(dāng)返還抵押人，不足

清償擔(dān)保債權(quán)的部分，仍由債務(wù)人清償。

我們研究認(rèn)為，抵押權(quán)性質(zhì)上屬于擔(dān)保物權(quán)，抵押權(quán)人設(shè)立抵押權(quán)的目的在于支配抵押

財產(chǎn)的交換價值而使債權(quán)獲得清償，而不是取得抵押財產(chǎn)的所有權(quán)。如果承認(rèn)流押條款的效

力，債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，債權(quán)人不經(jīng)過任何清算程序即可獲得抵押財產(chǎn)所有權(quán)，有違

抵押權(quán)的擔(dān)保物權(quán)木質(zhì)，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)抵押權(quán)人可以取得抵押財產(chǎn)所有權(quán)的事先約定的效力。然

而，當(dāng)事人之間訂立流押條款時，存在為債權(quán)進行擔(dān)保的意思表示，如果否認(rèn)該抵押權(quán)的效

力會使債權(quán)人的債權(quán)變成完全無擔(dān)保的普通債權(quán)，這既不符合債權(quán)人與抵押人之間的意思自

治，也會造成債權(quán)人的利益失衡。在對物權(quán)編草案進行二次審議以及向社會各界征求意見時，

有的意見提出，為進一步優(yōu)化營商環(huán)境，建議完善草案中有關(guān)流押條款、流質(zhì)條款的效力,

明確當(dāng)事人事先作出此類約定的，仍享有擔(dān)保權(quán)益，但是只能依法就抵押財產(chǎn)或者質(zhì)押財產(chǎn)

優(yōu)先受償。民法典物權(quán)編對物權(quán)法的規(guī)定進行了修改，明確了流押條款的效力，規(guī)定：抵押

權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有

的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。這表明當(dāng)事人訂立流押條款的，發(fā)生實現(xiàn)抵押權(quán)的情形

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時，抵押財產(chǎn)不能直接歸債權(quán)人所有，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)本法規(guī)定的實現(xiàn)抵押權(quán)的方式就抵押財

產(chǎn)優(yōu)先受償。

需要注意的是，當(dāng)事人之間訂有流押條款的，債權(quán)人依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，需要滿

足抵押權(quán)設(shè)立的前提條件，即不動產(chǎn)抵押權(quán)經(jīng)登記設(shè)立；動產(chǎn)抵押權(quán)經(jīng)抵押合同生效設(shè)立,

未登記的不得對抗善意第三人。

第四百零二條【不動產(chǎn)抵押登記】

以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的

建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。

條文主旨

本條是關(guān)于不動產(chǎn)抵押登記的規(guī)定。

條文釋義

財產(chǎn)抵押是重要的民事法律行為，法律除要求設(shè)立抵押權(quán)要訂立.書面合同以外，還要求

對某些財產(chǎn)辦理抵押登記,不經(jīng)抵押登記，抵押權(quán)不發(fā)生法律效力。這類財產(chǎn)主要足不動產(chǎn)，

本法規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的沒立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不

發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。根據(jù)本條規(guī)定，需要進行抵押登記的財產(chǎn)為：（1）建

筑物和其他土地附著物；（2）建設(shè)用地使用權(quán)；（3）海域使用權(quán)；（4）正在建造的建筑物。

抵押登記，便于債權(quán)人查看抵押財產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系以及是否負(fù)擔(dān)其他的用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等

權(quán)利，以決定是否接受該財產(chǎn)抵押擔(dān)保；可以使得實現(xiàn)抵押權(quán)的順序清楚、明確，防止糾紛

的發(fā)生；可以產(chǎn)生對抗第三人的效果，有利尸保護債權(quán)人的合法權(quán)益，有利于經(jīng)濟活動的正

常進行。

對于抵押登記的效力，擔(dān)保法第41條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押

的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之1=1起生效「物權(quán)法第187條將擔(dān)保法上述條

文中的“抵押合同自登記之口起生效”修改為“抵押權(quán)芻登記時設(shè)立"，主要考慮到抵押合

同的訂立是發(fā)生物權(quán)變動的原因行為，屬于債權(quán)關(guān)系范疇，其成立、生效應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法確

定。抵押權(quán)的效力，除了要求抵押合同合法有效這?要件以外，還必須符合物權(quán)法的公示原

則。將抵押合同的效力和抵押權(quán)的效力混為一談，不利于?保護抵押合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。

比如某甲與某乙訂立了房屋抵押合同，但是某甲拖著不為某乙辦理抵押登記，隨后某甲又將

該房屋抵押給了某丙，與某丙辦理了抵押登記。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，當(dāng)某甲不履行債務(wù)時，

由于某丙辦理了抵押登記享有抵押權(quán)，可以優(yōu)先受償，而某乙沒有辦理抵押登記，不享有抵

押權(quán)。如果認(rèn)為不辦理抵押登記則抵押合同不發(fā)生效力，那么，某乙不僅不能享有抵押權(quán),

連追究某甲合同違約責(zé)任的權(quán)利都喪失了，這不僅對某乙不公平，也會助長惡意損害他人權(quán)

益的行為,不利于社會經(jīng)濟秩序的維護。因此，物權(quán)法區(qū)分了抵押合同效力和物權(quán)變動效力。

民法典物權(quán)編沿襲了物權(quán)法第187條的規(guī)定，對于以本條規(guī)定的不動產(chǎn)設(shè)立抵押的，應(yīng)當(dāng)辦

理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。

第四百零三條【動產(chǎn)抵押的效力】

以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

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條文主旨

本條是關(guān)于動產(chǎn)抵押效力的規(guī)定。

條文釋義

根據(jù)本法第395條的規(guī)定，生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的船舶、航空

器，交通運輸工具等動產(chǎn)都可以成為抵押的客體。根據(jù)本法第396條的規(guī)定，企業(yè)、個體工

商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者還可以以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押。

對于動產(chǎn)抵押的效力，本關(guān)規(guī)定，以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，

不得對抗善意第三人。需要說明的是，木條既適用于一般的動產(chǎn)抵押，也適用于浮動抵押。

抵押登記，可以使抵押財產(chǎn)的潛在買受人明晰財產(chǎn)的物上負(fù)擔(dān)，以避免交易風(fēng)險，可以

使債權(quán)人查看抵押財產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系以及曾否抵押過，以決定是否接受該財產(chǎn)抵押擔(dān)保，也可

使得實現(xiàn)抵押權(quán)的順序清楚明確，預(yù)防糾紛發(fā)生，對于保護債權(quán)人和善意第三人的合法權(quán)益

和經(jīng)濟活動的正常進行具有重要意義。對于動產(chǎn)抵押，抵押權(quán)不以登記為生效要件，登記僅

具有對抗效力，主要原因在于：第一，對于某些交通運輸工具的抵押，我國有關(guān)法律都采用

了登記對抗制度。比如民用航空法、海商法規(guī)定，設(shè)定民用航空器抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)，應(yīng)

當(dāng)辦理抵押權(quán)登記,未經(jīng)登記,不得對抗第三人。對于?其他價值相對較小的動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)，

更沒有必要實行登記生效主義。第二，當(dāng)事人采用對動產(chǎn)不技移占有的抵押方式擔(dān)保債權(quán)的

實現(xiàn)往往是基于雙方的信任，如果對這些動產(chǎn)抵押也要求抵押登記才能生效，可能會對當(dāng)事

人造成不方便，也會增加抵押人的交易成本，特別是浮動抵押主要是解決中小企業(yè)、個體工

商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者貸款難，他們本身缺乏資金，一些主體又處于比較偏遠(yuǎn)的地區(qū)，辦理

抵押登記會有一定困難。此外，由于動產(chǎn)便于移動，具有流動性強的特點，即使辦理了抵押

登記，也不能保證所有權(quán)人不將已抵押的動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人。因此，本條對以動產(chǎn)抵押的沒有

采用登記生效制度，當(dāng)事人以這些動產(chǎn)抵押的，可以辦理出押登記，也可以不辦理抵押登記，

抵押權(quán)不以登記為生效條件，而是自抵押合同生效時設(shè)立。合同生效后，即使當(dāng)事人沒有辦

理登記，債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人仍然可以就實現(xiàn)抵押權(quán)的價款優(yōu)先受償。

但是，辦理與不辦理抵押登記的法律后果是不同的，未辦理抵押登記的，不得對抗善意

第三人。善意第三人，指不知道也不應(yīng)當(dāng)知道該財產(chǎn)己經(jīng)被抵押的事實的人。所謂不得對抗

善意第三人，包括兩個方面含義：一是合同簽訂后，如果抵押人將抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，對于善意

取得該財產(chǎn)的第三人，抵押權(quán)人無權(quán)追償，抵押權(quán)人將失去在該財產(chǎn)上的抵押權(quán)，只能要求

抵押人重新提供新的擔(dān)保，或者要求債務(wù)人及時償還債務(wù)。二是抵押合同簽訂后，如果抵押

人以該財產(chǎn)再次設(shè)定抵押或者質(zhì)押，而后位抵押權(quán)人進行了抵押登記或者后位質(zhì)權(quán)人I因交付

取得了對該動產(chǎn)的實際占有，那么，實現(xiàn)抵押權(quán)時，后位抵押權(quán)人以及后位質(zhì)權(quán)人可以優(yōu)先

于前位未進行抵押登記的抵押權(quán)人受償。辦理抵押登記的，抵押權(quán)具有對抗第三人的法律效

力，也就是說，抵押財產(chǎn)登記后，不論抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到i隹手中，只要債務(wù)履行期限屆滿債務(wù)

人沒有履行債務(wù)，抵押權(quán)就具有追及效力，抵押權(quán)人可以就該抵押財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán).同時在

受償順序上，己登記的抵押權(quán)優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)、后設(shè)立的抵押權(quán)以及質(zhì)權(quán)受償。由此

可見，為了切實保障自己債權(quán)的實現(xiàn)，抵押權(quán)人最好進吁抵押登記。

第四百零四條【動產(chǎn)抵押權(quán)無追及效力】

以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

條文主旨

15

本條是關(guān)于動產(chǎn)抵押不得對抗正常經(jīng)營活動中的買受人的規(guī)定。

條文釋義

對于正常經(jīng)營活動中的買受人的保護，物權(quán)法在第189條規(guī)定，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)

業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、注成品、產(chǎn)品抵押的，不得對抗正常

經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。物權(quán)法規(guī)定的正常經(jīng)營活動中佗買受

人的保護只限于在浮動抵押的情形，之所以這樣規(guī)定，主要因為：浮動抵押是現(xiàn)有的和將有

的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保，抵押期間抵押人可以占有、使用、處分抵押財產(chǎn)，如果以全部或者部分動

產(chǎn)抵押，又不讓抵押人處分該財產(chǎn)，抵押人的經(jīng)營活動就無法進行了。特別是浮動抵押的標(biāo)

的物通常是原材料、庫存產(chǎn)成品，這些動產(chǎn)經(jīng)常處于流動過程中，既然法律允許浮動抵押人

在抵押期間處分抵押財產(chǎn)，且不必通知抵押權(quán)人，那么對于浮動抵押財產(chǎn)的買受人就應(yīng)當(dāng)給

予一定的保護。否則，所有動產(chǎn)的買受人為避免買受的貨物被在先設(shè)立的抵押權(quán)所追及，在

每次交易前都必須查閱登記資料來看該貨物上是否設(shè)有浮動抵押，這樣將使動產(chǎn)交易活動變

得極其滯重，也讓動產(chǎn)以占有作為權(quán)利外觀的?般規(guī)則受到?jīng)_擊，不能適應(yīng)現(xiàn)代商業(yè)的需要。

為此，物權(quán)法在浮動抵押的情形中對正常經(jīng)營活動中的買受人確立了特別保護規(guī)則，即無論

浮動抵押是否登記，只要抵押財產(chǎn)的買受人為正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財

產(chǎn)的買受人，其買受的財聲不受抵押權(quán)的追及。

在民法典物權(quán)編的編篡過程中，有些意見提出，物權(quán)法中正常經(jīng)營活動中的買受人的保

護規(guī)則僅適用于浮動抵押的情形，一般的動產(chǎn)抵押沒有類似的規(guī)定。但是依據(jù)物權(quán)法第180

條第1款第4項的規(guī)定，在原材料、半成品、產(chǎn)品上也可以設(shè)定一股的動產(chǎn)抵押權(quán)，而這些

財產(chǎn)在性質(zhì)上屬于存貨，常常在正常經(jīng)營活動中被賣出，如果正常經(jīng)營活動中的買受人的保

護規(guī)則不適用于一般的動產(chǎn)抵押的情形，那么一般的動產(chǎn)抵押權(quán)人可以對抗正常經(jīng)營活動中

該抵押財產(chǎn)的買受人，這意味著以后所有正常經(jīng)營活動中的買受人在交易之前都需要查閱所

要購買的物品上是否存在抵押以及該抵押是一般的動產(chǎn)抵押還是浮動抵押，這既不合交易習(xí)

慣，也會降低交易效率。建議將正常經(jīng)營活動中的買受人的保護規(guī)則的適用范圍擴大至一般

的動產(chǎn)抵押。在民法典物權(quán)編的立法過程中，吸收了上述意見，規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，不

得對抗正常'經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。”將物權(quán)法中適用于動產(chǎn)

浮動抵押的正常交易活動中的買受人的保護規(guī)則上升為動產(chǎn)抵押權(quán)的一般規(guī)則，適用于一般

的動產(chǎn)抵押以及浮動抵押情形。

按照本條規(guī)定，受到保護的買受人必須符合以下條件：第一，買受人是在正常經(jīng)營活動

中買受了抵押財產(chǎn)，即出賣人出賣抵押財產(chǎn)是其正常的經(jīng)營活動，而買受人既可以是在存貨

融資中，買受出賣人在正常經(jīng)營過程中出售的已設(shè)定擔(dān)保的存貨的人，也可以是市場交易中

的消費者。買受人取得的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)是出賣人通常銷售的動產(chǎn)，而出賣人也一般以銷售該類

動產(chǎn)為業(yè)。第二，買受人必須已經(jīng)支付合理價款。在判斷買受人支付價款是否合理時，應(yīng)當(dāng)

根據(jù)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的性質(zhì)、數(shù)量以及付款方式等具體情況，參考轉(zhuǎn)讓時交易地市場價格以及交

易習(xí)慣等因素綜合認(rèn)定。第三，買受人」取得抵押財產(chǎn)，即抵押財產(chǎn)的所有權(quán)已通過交付轉(zhuǎn)

讓給買受人。具備這三個條件，無論該動產(chǎn)抵押是否登記，抵押財產(chǎn)的買受人可以對抗抵押

權(quán)人，即買受人可以取得買受的抵押財產(chǎn)的所有權(quán)并且不受抵押權(quán)人的追及。

第四百零五條【抵押權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系】

抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。

條文主旨

16

本條是關(guān)于抵押權(quán)和租賃權(quán)關(guān)系的規(guī)定。

條文釋義

以房屋等財產(chǎn)抵押的，在設(shè)定抵押權(quán)之前，有時該財產(chǎn)上已存在租賃法律關(guān)系，這種在

抵押權(quán)設(shè)立之前事先存在的租賃關(guān)系是否繼續(xù)有效呢？從理論上訓(xùn):,財產(chǎn)租賃屬于債權(quán)的范

疇，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則，財產(chǎn)所有權(quán)人將已出租的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人的，第三人取

得財產(chǎn)的所有權(quán)的同時，承租人的租賃關(guān)系即歸于消滅。承租人可以要求出租人承擔(dān)債務(wù)不

履行的違約責(zé)任，但是不能向租賃物的買受人要求繼續(xù)履行租賃合同，因為承租人與買受人

不存在租賃合同關(guān)系。但是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，為了保護承租人尤其是不動產(chǎn)承租人的

利益，維護社會穩(wěn)定，現(xiàn)代各國民法都逐漸采取了增強租賃權(quán)效力的做法，將“買賣擊破租

賃”規(guī)則轉(zhuǎn)為“買賣不破租賃”規(guī)則，即租賃關(guān)系成立后，即使出租人將租賃物轉(zhuǎn)賣給第三

人，該原已存在的租賃關(guān)系仍然對買受人有效，承租人仍然可以向受讓人主張租賃權(quán)，受讓

人取得的是一項有租賃關(guān)系負(fù)擔(dān)的財產(chǎn)所有權(quán)。本法第725條也規(guī)定：“租賃物在承相人按

照租賃合同占有期限內(nèi)發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。”買賣等處分行為可以

使租賃物的所有權(quán)發(fā)生變動，設(shè)定抵押也屬于處分行為，在實現(xiàn)抵押權(quán)時會導(dǎo)致租賃物所有

權(quán)的變動，可能影響到事先存在的租賃關(guān)系，為了保障承租人的權(quán)利，切實落實“買賣不破

租賃”原則的精神，物權(quán)法第190條規(guī)定，訂立.抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系

不受該抵押權(quán)的影響。即，因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而將抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，抵押人與承租人之間原有的

租賃關(guān)系不當(dāng)然終止，承租人可以在租賃合同的有效期內(nèi)繼續(xù)享有承租的權(quán)利。

在民法典物權(quán)編的編纂過程中，有些意見提出，僅憑訂立抵押合同的時間與訂立租賃合

同的時間來認(rèn)定抵押權(quán)和租賃關(guān)系的先后，容易滋生道德風(fēng)險。在實踐中存在一些當(dāng)事人惡

意串通，通過虛構(gòu)租賃關(guān)系或者倒簽租賃合同的方式，侵害抵押權(quán)人的利益，為抵押權(quán)人實

現(xiàn)抵押權(quán)制造障礙。同樣，當(dāng)事人之間也有可能虛構(gòu)抵押關(guān)系或者倒簽抵押合同，侵害承租

人的利益。建議在認(rèn)定抵押權(quán)和租賃關(guān)系的先后順序時規(guī)定較為嚴(yán)格的條件。民法典物權(quán)編

吸收了以上意見，將物權(quán)法中的“訂立抵押合同前”修改為“抵押權(quán)設(shè)立前”，將“抵押財

產(chǎn)已出租的”修改為“抵押財產(chǎn)已出租并轉(zhuǎn)移占有的“。即在判斷租賃關(guān)系受不受抵押權(quán)的

影響時，要看在抵押權(quán)設(shè)立前抵押財產(chǎn)是否已出租并轉(zhuǎn)移占有。不動產(chǎn)抵押權(quán)在登記時設(shè)立,

動產(chǎn)抵押權(quán)在訂立抵押合同時設(shè)立，認(rèn)定抵押權(quán)設(shè)立的時間分別以登記和訂立合同的時間為

準(zhǔn)。要求已出租的抵押財產(chǎn)須在抵押權(quán)設(shè)立前轉(zhuǎn)移占有，主要是考慮到保護承租人的權(quán)利要

以承租人對租賃物有一定的支配利益為前提，如果承租人尚未取得對租賃物的占有，在設(shè)定

抵押時債權(quán)人沒有理由知道該租賃關(guān)系的存在，此時如果主張在先訂立的租賃關(guān)系不受抵押

權(quán)的影響則對抵押權(quán)人不公平。

第四百零六條【抵押財產(chǎn)的處分】

抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓

的，抵押權(quán)不受影響。

抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可

能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

條文主旨

本條是關(guān)于抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的規(guī)定。

17

條文釋義

抵押權(quán)是不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的物權(quán)。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，抵押期間,抵押人不喪失對物的占有、

使用、收益和處分的權(quán)利。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，抵押權(quán)人對轉(zhuǎn)讓的抵押財產(chǎn)具有物上追

及的法律效力。比如，甲向乙借款時，為擔(dān)保借款的償還將房屋抵押給了乙，之后又將該房

屋賣給了丙，如果債務(wù)履行期限屆滿甲沒有向乙歸還借款，乙有權(quán)拍賣或者變賣丙所購買的

房屋，并就拍賣或者變賣所得的價款優(yōu)先受償。上述理論和做法有利于加速經(jīng)濟流轉(zhuǎn)，更好

地發(fā)揮物的效用，但也使抵押權(quán)人和抵押財產(chǎn)的買受人承擔(dān)了一定的風(fēng)險。比如，抵押人轉(zhuǎn)

讓已抵押但沒有辦理抵押登記的汽車，買受人根據(jù)善意取得的規(guī)定取得該汽車所有權(quán)的同時,

抵押權(quán)消滅，抵押權(quán)就無法實現(xiàn)了。又比如，轉(zhuǎn)讓負(fù)有抵押權(quán)的財產(chǎn)，抵押權(quán)人有權(quán)就受讓

人買受的抵押財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)，就可能出現(xiàn)買受人因抵押權(quán)的實現(xiàn)而喪失買受的抵押財產(chǎn)，

又無法從抵押人處取回已支付的轉(zhuǎn)讓價款的情況。因此，在設(shè)計抵押期間抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓規(guī)

則時，既需要考慮發(fā)揮物的效用，乂要維護抵押權(quán)人和抵押財產(chǎn)的買受人的合法權(quán)益，作出

符合我國實踐情況的規(guī)定。我國民事法律中關(guān)于抵押期間抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則經(jīng)歷了以下變

化：

一、物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定

物權(quán)法在第191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將

轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押

人所有