數(shù)據(jù)交易安全港??書

SafeHarborforDataExchangeWhitePaper

編寫組（排名不分先后）

吳蔽余、戴昕、朱恬逸、吳峻

編寫單位（排名不分先后）

北京?學(xué)法學(xué)院

上海數(shù)據(jù)交易所

數(shù)據(jù)交易安全港??書

SafeHarborforDataExchangeWhitePaper

報告要點(diǎn)

“安全港規(guī)則”（譯自英文“safeharborrules”，也常被譯作“避風(fēng)港規(guī)則”）。目前在我國，包括《個人

信息保護(hù)法》《數(shù)據(jù)安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等在內(nèi)的數(shù)據(jù)領(lǐng)域基礎(chǔ)性法律，已建構(gòu)出一個強(qiáng)調(diào)風(fēng)險預(yù)防、損

害問責(zé)的原則性制度框架。但由于法律中的許多規(guī)定較為籠統(tǒng)，市場主體對更高法律確定性和責(zé)任可預(yù)期性

的需求尚待滿足。

安全港規(guī)則旨在為數(shù)據(jù)交易市場主體提供一個清晰、明確的合規(guī)路徑，在提升數(shù)據(jù)交易活動自身安全性

的同時，也為交易提供相應(yīng)的法律保障，從而促進(jìn)交易規(guī)模的擴(kuò)大、體量的釋放和活躍度的提升。具體而言，

安全港規(guī)則將以數(shù)據(jù)交易所場內(nèi)交易的安全保障和技術(shù)服務(wù)條件為基礎(chǔ)，設(shè)置更為明確的市場主體合規(guī)路徑，

為后者提供可操作的合規(guī)要求和合規(guī)方案，從而既降低交易自身帶來的數(shù)據(jù)風(fēng)險，又為交易主體帶來更為確

定的合規(guī)預(yù)期。根據(jù)目前的設(shè)想，數(shù)據(jù)交易安全港規(guī)則包含“2+2”框架。首先，“合規(guī)技術(shù)”與“法律規(guī)則”

相結(jié)合，不僅將使用區(qū)塊鏈存證、AI智能檢測、隱私計算等合規(guī)技術(shù)手段確保數(shù)據(jù)交易安全可信，也將引

入合規(guī)、透明、可操作的法律規(guī)則，明確安全港的適用條件、免責(zé)后果。其次，“主動投入”與“預(yù)期免責(zé)”

相結(jié)合，安全港要求企業(yè)滿足特定的資質(zhì)、合規(guī)條件，并進(jìn)行可信披露，主動投入相關(guān)成本進(jìn)行“駛?cè)搿卑?/p>

全港的動作，從而獲得免責(zé)預(yù)期：在監(jiān)管部門的授權(quán)下、在數(shù)據(jù)交易場所建構(gòu)的可信空間內(nèi)開展交易，可以

避免因為事先未曾預(yù)料的風(fēng)險而事后被追責(zé)。

安全港規(guī)則并不意味著放任市場自由。對于“駛?cè)搿卑踩鄣臄?shù)據(jù)交易活動，權(quán)威機(jī)關(guān)仍然有責(zé)任和權(quán)

力對其進(jìn)行監(jiān)管。權(quán)威機(jī)關(guān)還可以通過定期審核、隨機(jī)抽查等方式，確保市場主體真正遵循安全港規(guī)則，從

而確保數(shù)據(jù)交易的合規(guī)性、透明性和公正性。安全港規(guī)則在交易所以集中、透明的方式施行，會更有助于規(guī)

則倡導(dǎo)的合規(guī)交易模式產(chǎn)生溢出效應(yīng)。相對規(guī)范、安全的場內(nèi)數(shù)據(jù)交易模式，基于披露機(jī)制，可對場外交易

產(chǎn)生引導(dǎo)作用，成為更大范圍內(nèi)市場主體在進(jìn)行數(shù)據(jù)交易活動時協(xié)調(diào)行為的聚焦點(diǎn)。即使市場主體因種種原

因，不選擇或無法選擇進(jìn)行場內(nèi)交易，也可參照場內(nèi)交易所適用的安全港規(guī)則的要求規(guī)劃自身行為。這種參

照不僅對自行探索合規(guī)的企業(yè)有價值，對整體層面的風(fēng)險控制也有價值。

上海數(shù)據(jù)交易所針對案例中展示的市場需求和痛點(diǎn)，建構(gòu)了包含下列具體措施的數(shù)據(jù)交易安全港：其一，

智能接入，基于企業(yè)主動申請和特定場景（特別是創(chuàng)新容錯場景）主動接入，對流通交易數(shù)據(jù)進(jìn)行智能分類

分級、按需接入安全港。其二，可信交易，在合規(guī)技術(shù)保障下，在監(jiān)管部門授權(quán)、監(jiān)管、驗收等流程下按照

特殊規(guī)則在港內(nèi)交易。其三，風(fēng)險響應(yīng)，在安全港港內(nèi)交易，如果存在侵權(quán)投訴、情勢變更等風(fēng)險警示情形，

及時啟動中止交易、信息披露等響應(yīng)機(jī)制，并保障市場主體取得與前期合規(guī)投入、創(chuàng)新容錯政策相適應(yīng)的責(zé)

任豁免。其四，反饋迭代，成立數(shù)據(jù)交易合規(guī)委員會，對安全港規(guī)則進(jìn)行動態(tài)調(diào)整，并與行業(yè)主管部門、監(jiān)

管部門、司法部門進(jìn)行定期溝通反饋，根據(jù)安全港運(yùn)行情況和需求情況迭代完善相應(yīng)規(guī)則。

1

數(shù)據(jù)交易安全港??書

SafeHarborforDataExchangeWhitePaper

《數(shù)據(jù)交易安全港白皮書》（“《白皮書》”）開創(chuàng)性地提出應(yīng)運(yùn)用“安全港規(guī)則”這一制度工具，提

升交易主體參與數(shù)據(jù)交易活動的積極性，釋放數(shù)據(jù)交易動能，并更為高效、平衡地推動數(shù)據(jù)要素配置過程中

安全保障和價值創(chuàng)造兩大政策目標(biāo)的實現(xiàn)。在數(shù)據(jù)交易的場景中，安全港規(guī)則以一套“2+2”框架為主要內(nèi)容，

即“合規(guī)技術(shù)”與“法律規(guī)則”相結(jié)合，“主動投入”與“預(yù)期免責(zé)”相結(jié)合。將數(shù)據(jù)交易所等專業(yè)、可信、

高效的中介交易場景探索打造成為安全港規(guī)則的核心制度適用場景，不但有助于提升數(shù)據(jù)交易活動的整體安

全性，而且有助于市場主體有效管理其在參與創(chuàng)新性、具有高價值產(chǎn)出的數(shù)據(jù)交易活動時面臨的法律風(fēng)險，

降低其不確定性，從而提升市場主體參與交易的積極性和整體交易活躍度。

《白皮書》將在檢視當(dāng)前國內(nèi)和國際數(shù)據(jù)交易市場現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，分析數(shù)據(jù)交易市場進(jìn)一步發(fā)展所面臨

的與競爭環(huán)境和法律環(huán)境有關(guān)的核心障礙與挑戰(zhàn)。在各方積極尋求數(shù)據(jù)交易進(jìn)一步破局的大背景下，應(yīng)當(dāng)看

到，以上海數(shù)據(jù)交易所為代表的數(shù)據(jù)交易中介平臺類機(jī)構(gòu)，其提出和開展的多項數(shù)據(jù)交易安全合規(guī)探索，均

體現(xiàn)出交易所場內(nèi)交易在兼顧安全性和效率性方面所具有的獨(dú)特優(yōu)勢。據(jù)此，結(jié)合對安全港規(guī)則一般制度原

理的闡釋，《白皮書》提出，安全港規(guī)則是將數(shù)據(jù)交易實踐向前推進(jìn)的一種可行思路，而數(shù)據(jù)交易所應(yīng)被建

設(shè)成為安全港規(guī)則的核心制度適用場景。對于具備相應(yīng)技術(shù)和服務(wù)條件，有能力高效保障場內(nèi)交易相對場外

交易安全優(yōu)勢的數(shù)據(jù)交易所，有關(guān)部門應(yīng)考慮在政策層面為其中的場內(nèi)交易活動提供基于安全港規(guī)則的合規(guī)

效力，從而促進(jìn)更大規(guī)模的數(shù)據(jù)交易活動以更安全的方式開展，使得數(shù)據(jù)要素在流通中獲得更高的整體配置

效率。

?、國內(nèi)外數(shù)據(jù)交易實踐簡介

1.1國外數(shù)據(jù)交易實踐簡介

數(shù)據(jù)交易并非互聯(lián)網(wǎng)時代的獨(dú)有現(xiàn)象，它的根源追溯到遠(yuǎn)早于數(shù)字化浪潮的時代。實際上，數(shù)據(jù)的交換

和利用在商業(yè)活動中一直占據(jù)著核心地位，無論是古代商人通過手錄和交換貿(mào)易信息，還是工業(yè)時代通

過統(tǒng)計數(shù)據(jù)優(yōu)化生產(chǎn)流程，1數(shù)據(jù)交易始終是推動知識發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長的重要力量。然而，互聯(lián)網(wǎng)時代的到

來加速了數(shù)據(jù)交易的速度與規(guī)模，使其成為日常商業(yè)活動中不可或缺的一部分。

隨著科技的不斷發(fā)展，數(shù)據(jù)交易的概念和實踐也經(jīng)歷了深刻的變革。特別是在1970年代左右，隨著電

子技術(shù)的普及，海外特別是美國的數(shù)據(jù)交易開始步入電子化時代，這一變化使得數(shù)據(jù)交易的模式和效率都發(fā)

生了質(zhì)的飛躍。具體來看，美國的數(shù)據(jù)交易模式主要分為三種類型，各自有著不同的運(yùn)作機(jī)制和參與主體。

1

由于商業(yè)需求的存在，即便當(dāng)時還沒有如今這般便利的數(shù)字技術(shù)，美國也已經(jīng)開始了實質(zhì)意義上的數(shù)據(jù)交易。伴隨著獨(dú)?戰(zhàn)爭與南北

戰(zhàn)爭，美國近代?業(yè)初步形成，??產(chǎn)值在1810?1860年間增?了10倍；在這?過程中，美國企業(yè)在商業(yè)活動中越發(fā)需要更準(zhǔn)確的

信息以幫助??完成商業(yè)決策，這便促?了紐約布魯克林在1860年出現(xiàn)了第?家信?局，開啟了美國數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)市場的時代并在1956

年促成了基于數(shù)據(jù)的FICO信?分的誕?。數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)?（databroker）在這個過程中起到了重要作?。數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)?通過與各類數(shù)據(jù)提

供?的合作，負(fù)責(zé)收集、整合和維護(hù)?量的個?和企業(yè)數(shù)據(jù)。他們的職責(zé)涵蓋數(shù)據(jù)的獲取、處理和管理，以確保數(shù)據(jù)的完整性和準(zhǔn)確性。

同時，數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)?還與數(shù)據(jù)需求?合作，如?融機(jī)構(gòu)和保險公司，為他們提供可靠的數(shù)據(jù)資源。通過數(shù)據(jù)交易的?式，數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)?將數(shù)

據(jù)提供給FICO體系，?于信?評分和?險分析。

2

數(shù)據(jù)交易安全港??書

SafeHarborforDataExchangeWhitePaper

第一種是C2B分銷模式，這種模式下的數(shù)據(jù)平臺直接與消費(fèi)者打交道，用戶主動向平臺提供自己的個

人數(shù)據(jù)。而作為交換，平臺會提供商品、服務(wù)、現(xiàn)金回報，或者是優(yōu)惠、折扣和積分等形式的利益，從而吸

引用戶分享自己的數(shù)據(jù)。

第二種是B2B集中銷售模式，這里的數(shù)據(jù)平臺起到連接數(shù)據(jù)提供方和數(shù)據(jù)購買方的橋梁作用。這一模

式更接近于數(shù)據(jù)市場的概念，類似于中國對數(shù)據(jù)交易所的構(gòu)想。在這個模式中，平臺為雙方提供撮合服務(wù)，

確保交易的正規(guī)化和合規(guī)化。參與方必須通過平臺的審核，他們可以自主定價，設(shè)定銷售期限和使用條件，

而平臺則負(fù)責(zé)確保交易的順暢和安全。

第三種數(shù)字經(jīng)紀(jì)人模式是對前一模式的擴(kuò)展。中介性數(shù)據(jù)平臺在這里充當(dāng)數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)的角色，它們從個人

用戶那里收集數(shù)據(jù)，并將這些數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)使用。這種模式的運(yùn)作涉及復(fù)雜的數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)和處理過程，

要求平臺在確保數(shù)據(jù)質(zhì)量、保護(hù)個人隱私以及遵守相關(guān)法律法規(guī)等方面有著更高的標(biāo)準(zhǔn)和能力。

通過這三種模式，不難看出，數(shù)據(jù)平臺在美國數(shù)據(jù)交易中扮演著極為重要的角色。他們不僅是數(shù)據(jù)交易

的促成者，更是維護(hù)交易安全、保護(hù)交易主體數(shù)據(jù)相關(guān)利益、公民個體數(shù)據(jù)隱私權(quán)益乃至國家安全等一般社

會利益的關(guān)鍵力量。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，這些模式的創(chuàng)新和完善將對全球的數(shù)據(jù)交易實踐產(chǎn)生深遠(yuǎn)的

影響。

在美國的數(shù)據(jù)交易實踐中，雖然也有學(xué)者曾經(jīng)主張建立全國的數(shù)據(jù)交易市場來進(jìn)行個人數(shù)據(jù)的公開交易，

2但是美國的數(shù)據(jù)交易實踐的主流，仍然是數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)人（databroker）模式。這一模式的核心在于數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)公

司的運(yùn)作，這些公司精于從各種途徑搜集和加工用戶數(shù)據(jù)，并將其轉(zhuǎn)化為商業(yè)智能或營銷工具出售給企業(yè)。

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)人的定義凸顯了這些機(jī)構(gòu)在現(xiàn)代商業(yè)中的角色——它們是搭建企業(yè)與消費(fèi)者

之間橋梁的專家，但同時也引發(fā)了一系列隱私與監(jiān)管的問題。3

在美國，政府對數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)人的監(jiān)管相對寬松，他們在處理消費(fèi)者數(shù)據(jù)時的不透明做法常常讓消費(fèi)者在交

易中感到處于劣勢，且在事后很難找到保護(hù)自己利益的有效途徑。而在中國，以廣東省2022年5月的試點(diǎn)

為代表，雖然數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)人的概念和實踐也在蓬勃發(fā)展，但在市場規(guī)模和成熟度方面與美國仍有一段距離。4

綜上所述，數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)人模式在美國已經(jīng)成為數(shù)據(jù)交易的一個標(biāo)志性實踐，而這一模式的影響力和問題也

引起了全球的關(guān)注和思考。對于中國來說，借鑒和適應(yīng)這一模式，同時考慮本土的法律、文化和市場特點(diǎn)，

對于建立更加成熟和規(guī)范的數(shù)據(jù)交易市場至關(guān)重要。

2

SeeKennethC.Laudon,MarketsandPrivacy,39(9)communicationoftheACM92,99-100(1996).

3

SeeJustinSherman,DataBrokerRegistriesinBills:theADPPAandtheDELETEAct,Lawfare,Jun.6,2023,

</article/data-broker-registries-in-bills-the-adppa-and-the-delete-act>accessedNov.

17,2023.

4

參?劉珊：《全國?批“數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)?”在?州海珠誕?3家企業(yè)?選，涉及電??業(yè)、電?商務(wù)、?融等領(lǐng)域》，載《南??報》2020

年5?28?，第4版。

3

數(shù)據(jù)交易安全港??書

SafeHarborforDataExchangeWhitePaper

在全球范圍內(nèi)，數(shù)據(jù)交易的模式和理念正處在快速演變之中。除了美國所倡導(dǎo)的數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)人模式，歐盟

也在探索一條不同的路徑，那就是創(chuàng)建一個歐洲共同數(shù)據(jù)空間。這一宏偉的構(gòu)想意在打造一個跨領(lǐng)域、統(tǒng)一

的歐洲數(shù)據(jù)市場，其宗旨與數(shù)據(jù)交易所有著異曲同工之妙。5

歐盟委員會不僅在理念上提出了這一計劃，更通過了一系列的立法措施以支持其實施。例如，歐盟《數(shù)

據(jù)治理法》（EuropeanDataGovernanceAct）于2022年6月23日通過，于2023年9月24日適用于歐盟各

成員國；而后，歐洲議會于2023年11月9日通過《數(shù)字法案》（EUDataAct），該法案將在完成余下程序

后生效。上述立法行動，均體現(xiàn)了歐盟對于包括數(shù)據(jù)交易在內(nèi)的數(shù)據(jù)領(lǐng)域的重視，或?qū)⒃诤罄m(xù)進(jìn)一步影響數(shù)

據(jù)交易市場的經(jīng)營。盡管歐洲共同數(shù)據(jù)空間還處于起步階段，還未展現(xiàn)出明確的成果，但其目標(biāo)十分明確：

促進(jìn)數(shù)據(jù)共享和流通，以此加快歐洲數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為企業(yè)和創(chuàng)新者開拓更廣闊的市場和提供更多的機(jī)遇。

在這一框架下，歐洲共同數(shù)據(jù)空間計劃為各行各業(yè)的數(shù)據(jù)使用者提供一個安全、可信的平臺，從而更有

效地管理和利用數(shù)據(jù)資源。這一平臺將成為加速跨國合作、激發(fā)技術(shù)革新的重要力量，并為歐洲的數(shù)字化轉(zhuǎn)

型鋪平道路。

當(dāng)然，這個雄心勃勃的計劃并非沒有挑戰(zhàn)。在推進(jìn)過程中，歐盟必須應(yīng)對眾多復(fù)雜的法律、隱私以及安

全問題。實現(xiàn)這一計劃需要?dú)W盟委員會、各成員國以及企業(yè)和其他利益相關(guān)者之間的緊密合作，共同確保數(shù)

據(jù)的安全和個人隱私得到嚴(yán)格保護(hù)。

雖然歐洲共同數(shù)據(jù)空間的實際成果還有待觀察，但這一進(jìn)程無疑彰顯了歐盟對于數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的高度重視和

對未來發(fā)展的明確愿景。隨著技術(shù)的不斷創(chuàng)新和全球數(shù)字化轉(zhuǎn)型的加速，歐洲共同數(shù)據(jù)空間不僅有潛力為歐

洲數(shù)字經(jīng)濟(jì)帶來新的活力，也為全球數(shù)據(jù)交易模式的多樣化和發(fā)展提供了新的視角和可能性。

在審視全球數(shù)據(jù)交易的不同模式時，可以注意到美國和歐盟各自的做法提供了有益的參考。美國的數(shù)據(jù)

經(jīng)紀(jì)人模式強(qiáng)調(diào)了市場的自由流動和效率，而歐盟的共同數(shù)據(jù)空間則側(cè)重于打造安全、規(guī)范的跨國數(shù)據(jù)交易

環(huán)境。這兩種做法都在各自的法律和文化背景下發(fā)揮了作用，并為世界其他國家，包括中國，提供了值得借

鑒的經(jīng)驗。

然而，這些國際經(jīng)驗并不能簡單地移植到中國。中國在數(shù)據(jù)交易方面的發(fā)展必須立足于本國的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、

法律體系和市場環(huán)境。中國需要根據(jù)自己的國情，借鑒國外的先進(jìn)做法，同時結(jié)合本土的實際情況，來構(gòu)建

適合自己的數(shù)據(jù)交易模式。

5

具體到數(shù)據(jù)市場/平臺，境外市場的主要參與者包括Dawex、Datarade等公司。Dawex是?家于2015年成?的科技公司，其總部

位于法國，業(yè)務(wù)拓展?歐洲、亞洲、北美和中東。Dawex的主要業(yè)務(wù)是為各個公司/集團(tuán)構(gòu)建??的數(shù)據(jù)交換平臺（DataExchange

Platform）提供技術(shù)?持，例如Dawex在2023年9?25?推出的企業(yè)數(shù)據(jù)中?解決?案（CorporateDataHubsolution）即

5

是旨在幫助集團(tuán)公司內(nèi)部數(shù)據(jù)孤島、促進(jìn)組織內(nèi)數(shù)據(jù)流通。在Dawex積極運(yùn)營的?本，也由私營部?牽頭成?了依托于Dawex數(shù)據(jù)

交換技術(shù)的?本數(shù)據(jù)交換公司（JDEX），該?本公司旨在創(chuàng)建?個跨越?業(yè)、學(xué)術(shù)界和政府的?型數(shù)據(jù)交易社區(qū)，為促進(jìn)跨?業(yè)和跨境

5

數(shù)據(jù)交換環(huán)境作出貢獻(xiàn)。Datarade則并?單純的技術(shù)提供者，其市場平臺整合了超過2000家數(shù)據(jù)提供商，是全球最?的數(shù)據(jù)交易平

臺；Datarade的多樣化交易環(huán)境促進(jìn)了全球的數(shù)據(jù)交易，買家有機(jī)會找到更合適的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)商則可以通過Datarade的平臺將數(shù)據(jù)

5

交易到全球各地。在這個意義上Datarade類似于淘寶等B2C的交易平臺，只是其交易標(biāo)的從?常?品變成了數(shù)據(jù)——Datarade給

了買家與賣家交互的場所，并同時提供了買家對賣家的評價機(jī)制，致?于打破數(shù)據(jù)交易市場的不透明。

4

數(shù)據(jù)交易安全港??書

SafeHarborforDataExchangeWhitePaper

對于中國來說，重要的是要找到一個既能保護(hù)個人隱私和數(shù)據(jù)安全，又能促進(jìn)數(shù)據(jù)流通和經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新的平

衡點(diǎn)。這可能意味著需要制定更加創(chuàng)新性的法律規(guī)范，確立更加嚴(yán)格的數(shù)據(jù)管理框架，并建設(shè)透明、可信的

數(shù)據(jù)交易場所。

1.2我國數(shù)據(jù)交易實踐簡介

追溯我國過去二十余年中不同種類的數(shù)據(jù)和信息使用方式，也能看到和海外數(shù)據(jù)交易實踐相似的發(fā)展路

徑——數(shù)據(jù)和信息交換行為一直存在于平臺企業(yè)構(gòu)建的市場中，但直到近些年才凝結(jié)為“數(shù)據(jù)交易”這一觀

念。

當(dāng)前，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的基礎(chǔ)性資源、重要生產(chǎn)力和關(guān)鍵生產(chǎn)要素?？倳洀?qiáng)調(diào)，數(shù)據(jù)基礎(chǔ)

制度建設(shè)事關(guān)國家發(fā)展和安全大局，要統(tǒng)籌推進(jìn)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、流通交易、收益分配、安全治理，加快構(gòu)建數(shù)據(jù)

基礎(chǔ)制度體系。6其中，建立合規(guī)高效、場內(nèi)外結(jié)合的數(shù)據(jù)要素流通和交易制度成為了主要的關(guān)切。深入理

解國家關(guān)于要素市場化配置的政策就不難發(fā)現(xiàn)，該政策的目標(biāo)是培育和建立數(shù)據(jù)要素市場，且對相關(guān)舉措有

比較明確的看法和指引：首先是利用公共機(jī)關(guān)的地位解決數(shù)據(jù)供給側(cè)問題（即開放共享），其次是通過標(biāo)準(zhǔn)

化等措施提升數(shù)據(jù)價值，最后是加強(qiáng)資源流通和整合，加強(qiáng)市場基礎(chǔ)設(shè)施（如數(shù)據(jù)資產(chǎn)評估、登記結(jié)算、交

易撮合、爭議仲裁）。7

可見，若要釋放數(shù)據(jù)的全部價值，就需要讓數(shù)據(jù)在全社會流動起來。目前無論是學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界，基

本能夠?qū)?shù)據(jù)需要自由流通、擴(kuò)大共享達(dá)成共識。人們已經(jīng)逐漸認(rèn)識到，不同于傳統(tǒng)的生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)具有

非排他性、非競爭性的特點(diǎn)，而數(shù)據(jù)實現(xiàn)價值又要以大規(guī)模聚合（aggregation）為前提。例如，亞馬遜在進(jìn)

行產(chǎn)品銷售預(yù)測時，隨著積累的數(shù)據(jù)周數(shù)增加，預(yù)測的準(zhǔn)確性也隨之提升，而在機(jī)器學(xué)習(xí)領(lǐng)域，以提高汽車

安全性的算法為例，當(dāng)算法訓(xùn)練所用的數(shù)據(jù)量更大時，它能夠執(zhí)行更復(fù)雜的任務(wù)（如自動駕駛），這說明在

數(shù)據(jù)量大的情況下，技術(shù)解決方案的質(zhì)量和效能會顯著提高。總的來說，無論是在商業(yè)預(yù)測、技術(shù)創(chuàng)新還是

企業(yè)發(fā)展等方面，數(shù)據(jù)的大規(guī)模聚合都是實現(xiàn)其最大價值的關(guān)鍵。8

由此，如果能讓數(shù)據(jù)在全社會的范圍內(nèi)流動起來，就可以讓數(shù)據(jù)在不同主體的開發(fā)下，被激發(fā)各個維度

的價值潛力。9因此，建立成熟的數(shù)據(jù)要素市場，被認(rèn)為是刻不容緩的要事，10不僅因為我國的數(shù)據(jù)產(chǎn)量從

6

陸婭楠：《構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作?——國家發(fā)展改?委負(fù)責(zé)同志答記者問》，

/n1/2022/1220/c64387-32590046.html

7

?國務(wù)院發(fā)布的《要素市場化配置綜合改?試點(diǎn)總體?案》，載中央??政府?/zhengce/content/2022-

01/06/content_5666681.htm。

8

SeeCharlesI.JonesandChristopherTonetti,“NonrivalryandtheEconomicsofData”,AmericanEconomicReview,

Vol.110,No.9,2020,p.2821.

9

唐郡：《數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度奠基：淡化所有權(quán)，優(yōu)先流通》，載微信公眾號“財經(jīng)五?花”，2022年10?8?。

10

?如《?東省數(shù)據(jù)要素市場化配置改???書》中指出，?東搶占發(fā)展先機(jī)，前瞻性、全局性、整體性推進(jìn)數(shù)據(jù)要素市場化配置改?。

參??東省政務(wù)服務(wù)數(shù)據(jù)管理局?站，/gkmlpt/content/4/4042/post_4042842.html#2589。也有學(xué)者明

確提出這?觀點(diǎn)。參??朝椿：《論基于供給側(cè)的數(shù)據(jù)要素市場建設(shè)》，載《中國科學(xué)院院刊》2022年第10期，第1402-1409?。

5

數(shù)據(jù)交易安全港??書

SafeHarborforDataExchangeWhitePaper

2017年的2.3ZB增長至2022年的8.1ZB，以占比10.5%的規(guī)模位居世界第二，也是因為數(shù)據(jù)被視為深刻改

變生產(chǎn)和生活的新型生產(chǎn)要素，是我國未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展超越主要競爭對手的戰(zhàn)略制高點(diǎn)。11

然而，即便數(shù)據(jù)的流動、共享、開放依然成為了熱議的話題，但“專網(wǎng)林立”“信息孤島”“數(shù)據(jù)煙囪”

12才更能揭示真正的現(xiàn)實情況：盡管人人都知道數(shù)據(jù)只有流通起來才能被釋放盡可能多的價值，但是企業(yè)或

其他組織為了維持自己的競爭優(yōu)勢，并不會主動地?fù)肀?shù)據(jù)共享和數(shù)據(jù)流動，反而是控制數(shù)據(jù)的獲取和流動，

甚至在特定數(shù)據(jù)產(chǎn)品市場實施的排除限制競爭。這是因為企業(yè)或其他組織可以利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢提高產(chǎn)品質(zhì)量或

服務(wù)水平，從而保持較高的客戶粘性并不斷擴(kuò)大市場規(guī)模，而規(guī)模效應(yīng)的提升又會反向增強(qiáng)企業(yè)的數(shù)據(jù)優(yōu)勢，

有利于形成市場進(jìn)入壁壘，13因此，初創(chuàng)企業(yè)進(jìn)入數(shù)據(jù)驅(qū)動型產(chǎn)品市場可能會面臨較高的進(jìn)入障礙，比如在

搜索引擎與社交產(chǎn)品市場。14

觀察當(dāng)前的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)格局，可以發(fā)現(xiàn)無論是企業(yè)還是其他組織，都在積極地“圈地”，以牢固地控制自己

的數(shù)據(jù)資源?！皠澋貫橥酢钡默F(xiàn)象普遍存在，組織傾向于保護(hù)和內(nèi)部利用其數(shù)據(jù)，而非輕易地分享或出售。因

此，一個合理的推論是，如果政府能夠在外部建立一個數(shù)據(jù)要素交易市場，并且這個市場能夠提供足夠的激

勵機(jī)制，那么它可能會吸引那些控制數(shù)據(jù)的企業(yè)和組織參與進(jìn)來。如果這個市場能夠確保數(shù)據(jù)出售方得到合

理的報酬，同時也滿足數(shù)據(jù)購買方的需求，那么它可能會促成一種互利共贏的局面。

因此，在2020年3月中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》

（以下簡稱“數(shù)據(jù)二十條”）首次提出了要加快培育數(shù)據(jù)要素市場之后，15通過建立數(shù)據(jù)要素市場來解決數(shù)據(jù)

封閉的邏輯成為了主流。在實踐中，全國各地迅速開啟了一輪數(shù)據(jù)要素市場的建設(shè)，并將數(shù)據(jù)交易所或數(shù)據(jù)

交易中心作為發(fā)展模式；在理論上，也有不少學(xué)者暢想數(shù)據(jù)交易市場也能像證券交易市場一樣，發(fā)展出登記、

盡調(diào)、評估、掛牌、交易、結(jié)算、交割、審計等一系列流程。16

盡管我國政府在政策和財政上都對數(shù)據(jù)交易所的建設(shè)投入了巨大的支持，期望通過數(shù)據(jù)交易所刺激企業(yè)

在場內(nèi)開展交易，但實際成效卻并不如人意。盡管政策上的激勵措施不斷，交易所內(nèi)的項目仍然難以聚集成

有效的交易量。17近年來，雖然全國各地紛紛推動數(shù)據(jù)交易所或交易平臺的建設(shè)，但那些已經(jīng)投入使用的交

11

參?于施洋、王建冬、郭巧敏：《我國構(gòu)建數(shù)據(jù)新型要素市場體系?臨的挑戰(zhàn)與對策》，載《電?政務(wù)》2020年第3期，第2-12?。

12

唐郡：《數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度奠基：淡化所有權(quán)，優(yōu)先流通》，載微信公眾號“財經(jīng)五?花”，2022年10?8?。

13

參?梅夏英、王劍《“數(shù)據(jù)壟斷”命題真?zhèn)螤幾h的理論回應(yīng)》，載《法學(xué)論壇》2021年第5期，第99-101?。

14

SeeKerber,Wolfgang."DigitalMarkets,Data,andPrivacy:CompetitionLaw,ConsumerLawandData

Protection",JournalofIntellectualPropertyLaw&Practice11.11(2016):856-66.;Argenton,Cédric,andJens

Prüfer."SearchEngineCompetitionWithNetworkExternalities",JournalofCompetitionLawandEconomics8.1

(2012):73-105.

15

《中共中央國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意?》提出?地、勞動、資本、技術(shù)、數(shù)據(jù)五個要素領(lǐng)域的改??

向，其中針對數(shù)據(jù)要素,第?次明確了加快培育要素市場的發(fā)展?向,要求加強(qiáng)數(shù)據(jù)資源整合和安全保護(hù)。

16

參?范?仲：《完善數(shù)據(jù)要素基本制度加快數(shù)據(jù)要素市場建設(shè)》，載《中國?融》2022年第1期，第14-17?。

17

據(jù)統(tǒng)計，2020年，交易所場內(nèi)數(shù)據(jù)交易只占我國數(shù)據(jù)交易市場總規(guī)模的4%。參?中國?絡(luò)空間協(xié)會、溫州市委?信辦及南都?數(shù)據(jù)

研究院：《布局與破局——2022年中國數(shù)據(jù)交易實踐趨勢報告》，第31?，載道客巴巴?站/p-

94087802708426.html，2023年1?2?訪問。

6

數(shù)據(jù)交易安全港??書

SafeHarborforDataExchangeWhitePaper

易所普遍面臨著交易活躍度不高的窘境。這反映出，在數(shù)據(jù)交易所的建設(shè)上，還需更深入的市場研究和制度

創(chuàng)新，以實現(xiàn)真正有益于企業(yè)和整個經(jīng)濟(jì)生態(tài)的發(fā)展。

盡管政府試圖通過數(shù)據(jù)交易所提供一個正規(guī)化的交易環(huán)境，但實際上交易所的交易量和活躍度卻遠(yuǎn)未達(dá)

到預(yù)期。與此形成鮮明對比的是，場外交易正在如火如荼地進(jìn)行著，它幾乎已成為數(shù)據(jù)交易領(lǐng)域的主流方式。

數(shù)據(jù)交易所的最初設(shè)想，是希望將地下或黑市的非正式數(shù)據(jù)交易引入光明、規(guī)范的交易環(huán)境中，以實現(xiàn)

數(shù)據(jù)流通的合法化和標(biāo)準(zhǔn)化。但現(xiàn)實情況卻是，許多場外交易的參與者并沒有太大的動力去適應(yīng)交易所更為

嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)和流程，特別是對于那些通常只涉及一次性交易的數(shù)據(jù)。18

這種現(xiàn)狀反映出，盡管數(shù)據(jù)交易所在理論上提供了一個更加安全和透明的交易平臺，但若不能提供足夠

的激勵或降低交易成本，它們難以吸引那些已經(jīng)習(xí)慣于場外交易的市場參與者。因此，如果數(shù)據(jù)交易所想要

在未來的數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)中扮演更重要的角色，就必須創(chuàng)新其服務(wù)方式和制度，提供真正能夠吸引并滿足市場參與

者需求的解決方案。

在當(dāng)前關(guān)于如何優(yōu)化數(shù)據(jù)交易所的討論中，一個關(guān)鍵的問題往往被忽視：交易主體為何持續(xù)對場內(nèi)交易

保持著謹(jǐn)慎甚至是回避的態(tài)度？討論如何完善交易所的各種機(jī)制——包括定價、流通、信用和支付等19——

固然重要，但這些討論之前，必須首先理解交易主體的真實顧慮和需求。

事實上，僅僅通過建立一個數(shù)據(jù)交易平臺，并不能自動地滿足交易參與者的所有需求。如果要真正吸引

交易主體走入交易所，更需要做的是站在交易主體的角度，深入挖掘交易主體的真實擔(dān)憂，從而提供更為切

實的解決方案。

因此，要想激活場內(nèi)交易，需要重新定位數(shù)據(jù)交易所的角色和功能可能是更好的處理——這不僅僅是簡

單地復(fù)制互聯(lián)網(wǎng)平臺早期的邏輯和行為模式，而是基于對交易主體深層次需求的洞察，設(shè)計出更為精準(zhǔn)的策

略和規(guī)則。目前可能最需要先做的，是構(gòu)建一個真正能激發(fā)交易熱情的環(huán)境，這樣交易主體才會被吸引進(jìn)場，

積極參與交易，從而讓數(shù)據(jù)交易所真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

18

參?胡凌：《數(shù)據(jù)要素財產(chǎn)權(quán)的形成：從法律結(jié)構(gòu)到市場結(jié)構(gòu)》，載《東?法學(xué)》2022年第2期，第120-131?。

19

有學(xué)者提出，數(shù)據(jù)交易所的重點(diǎn)在于思考如何通過公共機(jī)構(gòu)的外部?量重新規(guī)制市場各類核?機(jī)制。參?陳越峰：《超越數(shù)據(jù)界權(quán)：

數(shù)據(jù)處理的雙重公法構(gòu)造》，載《華東政法?學(xué)學(xué)報》，2022年第1期，第18-31?。

7

數(shù)據(jù)交易安全港??書

SafeHarborforDataExchangeWhitePaper

?、數(shù)據(jù)交易現(xiàn)狀解析：競爭挑戰(zhàn)與法律?險

2.1數(shù)據(jù)交易主體面臨的競爭性風(fēng)險

數(shù)據(jù)，這個在數(shù)字化時代日益被提及的詞匯，往往被輕率地比作現(xiàn)代的“石油”或“黃金”。然而，這一比

喻忽略了數(shù)據(jù)本身的復(fù)雜性和多樣性。數(shù)據(jù)并不僅僅是一串串?dāng)?shù)字的堆砌，更不是簡單的電子表格可以囊括

的。20真正的價值產(chǎn)生于數(shù)據(jù)的原始性和其與買方產(chǎn)品結(jié)合時所展現(xiàn)的潛力。

原始數(shù)據(jù)是對現(xiàn)實世界中的人、物、事件的直接記錄——它們是未經(jīng)加工的數(shù)字化信息，它們的價值在

于能夠準(zhǔn)確反映被記錄對象的狀態(tài)。21這些數(shù)據(jù)集在被整合、清洗或分類后，才能夠作為分析的基礎(chǔ)。22然而，

僅僅擁有這些原始數(shù)據(jù)集，并不能自動轉(zhuǎn)化為商業(yè)智慧，它們必須被妥善利用。

數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為商業(yè)價值的過程可以概括為以下四個主要模式。23第一種是數(shù)據(jù)的聚合，這一過程涉及將來

自不同來源的原始數(shù)據(jù)集中于一點(diǎn)，以便于用戶訪問和利用，就像“天眼查”或“萬德”所做的那樣。

第二種是數(shù)據(jù)的應(yīng)用化，這是指將數(shù)據(jù)以用戶友好的形式，如App，直觀呈現(xiàn)給用戶，降低他們獲得和

理解數(shù)據(jù)的門檻，正如“車來了”或“飛常準(zhǔn)”所展現(xiàn)的。

第三種是數(shù)據(jù)的變現(xiàn)，這經(jīng)常體現(xiàn)在咨詢公司、智庫或企業(yè)戰(zhàn)略團(tuán)隊的工作中，他們通過分析數(shù)據(jù)產(chǎn)生

的深層次信息和知識，創(chuàng)造出新的商業(yè)模式和價值。

第四種是數(shù)據(jù)的賦能，這在算法優(yōu)化和機(jī)器學(xué)習(xí)領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯，大量多維度的數(shù)據(jù)集對于精煉算

法和預(yù)測模型至關(guān)重要，從而推動企業(yè)在未來的商業(yè)實踐中獲得成功。

總而言之，數(shù)據(jù)的真實價值并非僅僅在于其原始形態(tài)，而是在于這些原始數(shù)據(jù)如何被加工、分析并最終

被應(yīng)用，它們在與買方產(chǎn)品的融合中，才能釋放出巨大的商業(yè)潛力。

在我國的數(shù)據(jù)交易所中，盡管眾多數(shù)據(jù)產(chǎn)品已經(jīng)被列出以供交易，但這些產(chǎn)品往往并未能滿足市場的實

際需求。關(guān)鍵的問題在于，這些所謂的“數(shù)據(jù)產(chǎn)品”通常缺乏可機(jī)讀性，不符合原始數(shù)據(jù)的要求，從而未能吸

引到那些真正需要數(shù)據(jù)來推動商業(yè)創(chuàng)新的買方。

許多在交易所掛牌的所謂數(shù)據(jù)產(chǎn)品，實際上是對原始數(shù)據(jù)進(jìn)行了某種程度的加工處理，轉(zhuǎn)變?yōu)榱藥в刑?/p>

定解釋或結(jié)論的“知識產(chǎn)品”。購買者獲得的可能只是一個指標(biāo)、一個趨勢或者一項結(jié)論，而這些成果往往缺

乏用于進(jìn)一步分析或整合的潛力，難以與其他數(shù)據(jù)產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)，創(chuàng)造新的價值。

20

例如，很多政府認(rèn)為發(fā)布pdf格式的數(shù)據(jù)?件也屬于開放數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式。參?鄭磊：《開放不等于公開、共享和交易：政府?dāng)?shù)據(jù)開

放與相近概念的界定與辨析》，載《南京社會科學(xué)》2018年第9期，第83-89?。

21

參??富平：《數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的制度基礎(chǔ)——數(shù)據(jù)全?開放利?模式的構(gòu)想》，載《?東社會科學(xué)》2019年第5期，第5?。

22

參??富平：《數(shù)據(jù)流通理論——數(shù)據(jù)資源權(quán)利配置的基礎(chǔ)》，載《中外法學(xué)》2019年第6期，第1405?。

23

筆者參照AndrewStott撰寫的《為了經(jīng)濟(jì)增?的數(shù)據(jù)開放》(OpenDataForEconomicGrowth)報告，作了?中的分類。See

AndrewStott,OpenDataforEconomicGrowth(Jun25,2014),athttps:

///handle/10986/19997.

8

數(shù)據(jù)交易安全港??書

SafeHarborforDataExchangeWhitePaper

“數(shù)據(jù)一旦轉(zhuǎn)化為具有特定含義的信息或知識，原始數(shù)據(jù)的生命就此結(jié)束?！?4原始數(shù)據(jù)的真正價值在于

其未經(jīng)加工的、原生態(tài)的狀態(tài)，它們能夠被購買者自由地分析和探索，以挖掘出更深層次的商業(yè)機(jī)會。一旦

數(shù)據(jù)被固化為特定的信息或知識，它就失去了作為數(shù)據(jù)的活力和多樣性。

因此，對于數(shù)據(jù)交易所而言，想要迅速吸引并聚集買方的關(guān)鍵在于提供能夠直接被商業(yè)界利用、具備創(chuàng)

新潛力的真正的數(shù)據(jù)產(chǎn)品。只有那些能夠被靈活運(yùn)用、并能夠促進(jìn)新模式商業(yè)價值轉(zhuǎn)化的原始、機(jī)讀數(shù)據(jù)，

才是買方真正期待和愿意為之支付的產(chǎn)品。只有當(dāng)數(shù)據(jù)交易所把握住這一核心需求，并據(jù)此調(diào)整其產(chǎn)品供給

策略時，才可能在數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的大潮中占據(jù)一席之地。

市場對于原始數(shù)據(jù)的渴望幾乎無處不在，但數(shù)據(jù)持有者對于出售這些原始數(shù)據(jù)卻顯得異常謹(jǐn)慎，這種現(xiàn)

象背后的邏輯值得深入探討。

在信息時代，數(shù)據(jù)的潛在價值是難以預(yù)測的，且未來可能呈現(xiàn)指數(shù)級增長，正是由于這種潛在價值的不

確定性，數(shù)據(jù)持有者對于原始數(shù)據(jù)的保護(hù)態(tài)度尤為慎重。

數(shù)據(jù)雖然不具備物理意義上的排他性，理論上它的分享和開發(fā)能夠最大化其價值。然而，在現(xiàn)實的商業(yè)

競爭環(huán)境中，數(shù)據(jù)的擁有者往往選擇保護(hù)自己的數(shù)據(jù)資產(chǎn)，以避免潛在的競爭挑戰(zhàn)。數(shù)據(jù)一旦公開，就相當(dāng)

于將企業(yè)的策略和知識財產(chǎn)暴露給可能的競爭對手。

企業(yè)之所以謹(jǐn)慎出售原始數(shù)據(jù)，是因為數(shù)據(jù)的真正價值在于其預(yù)測能力——通過解析用戶偏好、揭示模

式并構(gòu)建連接，數(shù)據(jù)能夠?qū)τ脩舻臎Q策產(chǎn)生影響。25這種預(yù)測能力并非固有，而是需要與企業(yè)內(nèi)部的數(shù)據(jù)分

析結(jié)構(gòu)和用戶賬戶體系緊密結(jié)合，通過個性化推送等手段實現(xiàn)，才能確保數(shù)據(jù)的價值與現(xiàn)實世界緊密相連，

而不是虛構(gòu)的泡沫。26

綜上所述，原始數(shù)據(jù)的出售與保留之間的平衡，需要每個數(shù)據(jù)持有者根據(jù)自己的業(yè)務(wù)目標(biāo)和市場策略來

權(quán)衡。

在數(shù)據(jù)價值的轉(zhuǎn)化過程中，人類行為的復(fù)雜性不容忽視。即使擁有大量關(guān)于某個用戶的行為數(shù)據(jù)，算法

也不能完全預(yù)測其未來的選擇，27因為行為背后是錯綜復(fù)雜的偏好和權(quán)重。28數(shù)據(jù)算法的智慧在于，它不是去

窮盡每一個偏好的緣由，而是通過模式的識別，將分散的數(shù)據(jù)點(diǎn)連接起來，從而得出大概率的行為預(yù)測。29

24

?富平、冉?苒：《數(shù)據(jù)要素市場形成論——?種數(shù)據(jù)要素治理的機(jī)制框架》，載《上海經(jīng)濟(jì)研究》2022年第9期，第70-86?。

25

參?胡凌：《論賽博空間的架構(gòu)及其法律意蘊(yùn)》，載《東?法學(xué)》2018年第3期，第87-91?。

26

SeeKaterinaPistor,“RulebyData:TheEndofMarkets?”,LawandContemporaryProblems,Vol.83,No.2,2020,

p.110-112.

27

?的?為遠(yuǎn)?想象得復(fù)雜，?個?為的背后不僅存在多個偏好，而且不同偏好之間還存在權(quán)重?低——即便算法“知道”?個顧客?

年買了50次草莓口味的雪糕，也不能預(yù)測該顧客會不會買草莓口味的蛋糕。算法在?定程度上也和?腦?樣，不會去追問究竟為什么

該顧客會買50次草莓口味的冰淇淋，而是當(dāng)“知道”該顧客?年吃了50次草莓口味的雪糕，喝了40次草莓口味的奶昔，買了30罐

草莓口味的曲奇，才能?致“推斷”出?個?為模式：該顧客在選擇甜?的時候尤其偏好草莓味，所以該顧客?概率會選草莓口味的蛋

糕。

28

SeeViktorMayer-Sch?nbergerandKennethN.Cukier,BigData:ARevolutionThatWillTransformHowWeLive,

Work,andThink,HoughtonMifflinHarcourt,2013,Chapter1-3.

29

SeeEthemAlpaydin,MachineLearning,MITPress,2016,Chapter4.

9

數(shù)據(jù)交易安全港??書

SafeHarborforDataExchangeWhitePaper

由此可知，“數(shù)據(jù)+算法”能輸出精準(zhǔn)預(yù)測的前提，不僅是被輸入大量數(shù)據(jù)，而且還被輸入多個維度的數(shù)

據(jù)30：比如電商平臺不是僅從用戶購買的商品中，就直接捕捉到了用戶的偏好，而是收集了用戶在電商平臺

有關(guān)的所有網(wǎng)站的數(shù)據(jù)，從買的衣服、吃的外賣、看的視頻、玩的游戲、住的酒店這些數(shù)據(jù)中，提取到了用

戶的偏好。31

在現(xiàn)實中，各家企業(yè)或其他組織都已在自家的賽道中深耕多年，已經(jīng)積累了大量的同維度數(shù)據(jù)，但真正

能發(fā)揮最大潛力的，是多個維度的數(shù)據(jù)?；蛟S可以設(shè)想，以往一個電商平臺可能需要10年的積累，才能從

用戶瀏覽、購買商品的數(shù)據(jù)里，大致推測出用戶的消費(fèi)偏好，但如今一個短視頻平臺若想發(fā)展電商業(yè)務(wù)，可

能只需要拿到用戶近半年的商品購買數(shù)據(jù)，再結(jié)合上用戶已經(jīng)在短視頻平臺留下的大量視頻觀看、點(diǎn)贊、下

載數(shù)據(jù)，就能大致定位用戶的消費(fèi)偏好。

企業(yè)對原始數(shù)據(jù)的保護(hù)態(tài)度之嚴(yán)格，源于其深知數(shù)據(jù)的潛在價值和競爭優(yōu)勢。在企業(yè)看來，原始數(shù)據(jù)是

寶貴的資產(chǎn)，通常會首先自行挖掘開發(fā)，希望從中獲得創(chuàng)新和增長的動力。僅當(dāng)內(nèi)部開發(fā)遇到瓶頸，無法進(jìn)

一步挖掘其價值時，企業(yè)才可能將這些數(shù)據(jù)出售，但這樣的決策通常伴隨著高度的謹(jǐn)慎，因為一旦原始數(shù)據(jù)

落入競爭對手之手，潛在的競爭風(fēng)險巨大。

這種風(fēng)險不僅僅在于數(shù)據(jù)的匿名化程度，即便是去標(biāo)識化的數(shù)據(jù)，在精心地分析和對特定群體的細(xì)致研

究下，也能夠產(chǎn)生強(qiáng)大的預(yù)測力，為競爭對手帶來意料之外的市場洞察。原始數(shù)據(jù)在不同企業(yè)手中的價值可

能天差地別，一個數(shù)據(jù)點(diǎn)的加入，可能使得競爭對手的數(shù)據(jù)分析得到質(zhì)的飛躍，從而在市場上獲得巨大的優(yōu)

勢。

同時，由于算法和機(jī)器學(xué)習(xí)的發(fā)展日新月異，每一次迭代都可能帶來顛覆性的變化，這使得數(shù)據(jù)價值的

估算變得極其復(fù)雜。32企業(yè)難以預(yù)測，自己出售的數(shù)據(jù)在他人手中的應(yīng)用和價值轉(zhuǎn)化能力，因此在不確定性

如此高的情況下，售出原始數(shù)據(jù)帶來的直接現(xiàn)金流入，可能與潛在的商業(yè)損失相比顯得微不足道。

在這樣的背景下，出售原始數(shù)據(jù)不僅可能削弱企業(yè)自身的創(chuàng)新能力和市場地位，還可能無形中增強(qiáng)了競

爭對手的力量。因此，對于許多企業(yè)而言，保留并內(nèi)部開發(fā)原始數(shù)據(jù)，而非將其貿(mào)易于市場，更是一種長遠(yuǎn)

的戰(zhàn)略選擇。

這一邏輯同樣能在國外企業(yè)中得到驗證：即便是谷歌“高調(diào)宣傳”將會開放數(shù)據(jù)和代碼，但從來沒有開放

過它收集的原始數(shù)據(jù)和算法；亞馬遜雖然向程序開發(fā)者開放了編程接口，但一向嚴(yán)格控制接口深入原始數(shù)據(jù)。

33

30

SeeRostekandNathanYoder,“MatchingwithMultilateralContracts”(July2,2017),at

/abstract=2997223.

31

例如，阿?巴巴集團(tuán)旗下有淘寶、餓了么、優(yōu)酷??、阿?游戲、?豬等公司，?乎涵蓋了各種領(lǐng)域。

32

例如，計算機(jī)領(lǐng)域著名的萊斯定理(Rice’sTheorem),就證明了某類算法的不可知屬性，算法復(fù)雜化模塊化,會令各個部分算法之間

的相互反應(yīng)變得更加不可預(yù)測。參?沈偉偉《算法透明原則的迷思——算法規(guī)制理論的批判》，載《環(huán)球法律評論》2019年第6期，第

20-39?。

33

SeeJulieE.Cohen,BetweenTruthandPower:TheLegalConstructionsofInformationalCapitalism,Oxford

UniversityPress,2019,p.45.

10

數(shù)據(jù)交易安全港??書

SafeHarborforDataExchangeWhitePaper

實際上，企業(yè)或其他組織，尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不傾向于出售自己的原始數(shù)據(jù)，是由其生產(chǎn)方式本身所決

定的?；ヂ?lián)網(wǎng)作為一種新型生產(chǎn)方式，不斷連接線上與線下各類生產(chǎn)性資源，在社會范圍內(nèi)調(diào)動匹配，從而

創(chuàng)造性地產(chǎn)生有效利用資源的新方法，并對既有行業(yè)的利益格局和秩序產(chǎn)生破壞性影響。34這意味著，“原

始數(shù)據(jù)”是企業(yè)或其他組織在互聯(lián)網(wǎng)這一賽道最大的競爭力，原始數(shù)據(jù)既可以創(chuàng)造性地從物理世界和傳統(tǒng)行

業(yè)中“非法”獲取尚未數(shù)字化的資源（比如百度文庫針對文化產(chǎn)業(yè)的侵權(quán)和盜版），也可以“搭便車”從其他

競爭者那里獲取已經(jīng)數(shù)字化的資源（通過爬蟲抓取競爭對手的信息內(nèi)容，如圖片35、用戶創(chuàng)作文字36、數(shù)據(jù)

37）。

但無論是以何種方式獲取原始數(shù)據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)作為一種新經(jīng)濟(jì)，相對于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)而言，它的運(yùn)轉(zhuǎn)邏輯是從

何處以低成本獲得原始數(shù)據(jù)，同時使用算法進(jìn)行匹配。新經(jīng)濟(jì)的興起要求數(shù)據(jù)保持流動和低成本非法獲取，

動態(tài)地積累更多用戶活動和數(shù)據(jù)，但同時希望它們在自己的不斷擴(kuò)展的架構(gòu)內(nèi)流動，而非跨平臺流動，從而

通過架構(gòu)的微觀機(jī)制不斷監(jiān)控追蹤；對外則要求架構(gòu)不受非法入侵。38

在當(dāng)今的競爭格局下，數(shù)據(jù)交易市場的特征可以概括為“需求大于供給”。企業(yè)在爭奪市場份額和拓展

業(yè)務(wù)的同時，對數(shù)據(jù)的需求日益增長，數(shù)據(jù)已經(jīng)變成了他們發(fā)展的關(guān)鍵推動力。然而，正是因為這種強(qiáng)烈的

需求，企業(yè)對自己掌握的原始數(shù)據(jù)變得更加保護(hù)性，他們寧愿自己嘗試開發(fā)，也不愿輕易將數(shù)據(jù)讓渡給潛在

的競爭者。

在我國，上文所提到的涉及數(shù)據(jù)、流量和社會資本等的一系列不正當(dāng)競爭案例，反映出司法機(jī)關(guān)逐漸承

認(rèn)原始數(shù)據(jù)對企業(yè)而言是一項重要的競爭優(yōu)勢。尤其是在反爬蟲案件的判決中，看到了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)潛在的競

爭秩序：平臺企業(yè)可以排他性地利用用戶授權(quán)的行為數(shù)據(jù)，而抵制其他競爭者的訪問和使用。即便是在允許

第三方使用的情況下，也必須遵循平臺制定的嚴(yán)格規(guī)則。

有學(xué)者將這種平臺企業(yè)的“自主圈地”現(xiàn)象稱為“非法興起2.0”。在這個階段，平臺企業(yè)不再是簡單

地以低成本搭便車獲取數(shù)據(jù)，而是更加積極地通過合法渠道確立其在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的地位。這種“非法興起”

展現(xiàn)了新經(jīng)濟(jì)的雙面性：一方面，它需要不斷擴(kuò)張、吸收新的資源來建立新的市場；另一方面，則需筑起防

線，抵御其他競爭者對其資源的侵蝕。39一旦擴(kuò)張的步伐放緩，互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新和發(fā)展便可能受阻；然而，如果

不加以控制地讓不正當(dāng)競爭行為泛濫，那么市場和生產(chǎn)秩序就會陷入混亂，導(dǎo)致逆向選擇的現(xiàn)象。

因此，數(shù)據(jù)交易市場的本質(zhì)是一種供不應(yīng)求的狀態(tài)。廣泛且持續(xù)地對原始數(shù)據(jù)的需求顯而易見，它是企

業(yè)及組織增長和擴(kuò)張的驅(qū)動力。但是，與此同時，這些組織為了保持自己的競爭邊緣——正如廚師愿意出售

烹飪出的佳肴而保留食譜一樣——并不傾向于向外界出售他們的原始數(shù)據(jù)。這一矛盾性是數(shù)據(jù)交易市場獨(dú)特

的經(jīng)濟(jì)動態(tài)。

34“”——

參?胡凌：《互聯(lián)??法興起2.0以數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)為例》，載《地??法研究》2021年第6期，第21-36?。

35

?眾點(diǎn)評訴百度不正當(dāng)競爭案(2016年)。

36

?眾點(diǎn)評訴愛幫?不正當(dāng)競爭案(2011年)

37

新浪訴脈脈不正當(dāng)競爭案(2016年)

38“”——

參?胡凌：《互聯(lián)??法興起2.0以數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)為例》，載《地??法研究》2021年第6期，第21-36?。

39

參?胡凌：《互聯(lián)?“?法興起”2.0——以數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)為例》，載《地??法研究》2021年第6期，第21-36?。

11

數(shù)據(jù)交易安全港??書

SafeHarborforDataExchangeWhitePaper

2.2數(shù)據(jù)交易主體面臨的法律風(fēng)險

在數(shù)據(jù)交易的復(fù)雜環(huán)境中，除了面臨激烈的競爭挑戰(zhàn)，數(shù)據(jù)交易主體還需應(yīng)對一系列的法律風(fēng)險。這些

法律風(fēng)險不僅對交易流程產(chǎn)生影響，也對交易雙方的決策造成深遠(yuǎn)的影響。

盡管在數(shù)據(jù)交易的實踐中，交易雙方約定的合同可以有效地分配多數(shù)風(fēng)險，確保交易流程順暢——合同

通常清晰界定權(quán)利、責(zé)任，對侵權(quán)等普遍風(fēng)險作出具體規(guī)定——但仍有關(guān)鍵風(fēng)險無法完全由合同涵蓋。

比如，當(dāng)涉及國家安全或個人信息保護(hù)時，合同在交易中能發(fā)揮的效力就變得有限。首先，國家安全風(fēng)

險由于其敏感性和可能導(dǎo)致的重大后果，往往超出合同雙方的風(fēng)險承擔(dān)能力，難以在合同中明確規(guī)定。

其次，個人信息保護(hù)風(fēng)險更加復(fù)雜，因其相關(guān)法律條款模糊、執(zhí)法態(tài)度不一致，導(dǎo)致交易雙方面臨極大

不確定性。此外，合同無法預(yù)設(shè)或規(guī)避行政責(zé)任，使得即便雙方在合同中達(dá)成共識，也可能面臨執(zhí)法機(jī)構(gòu)不

可預(yù)測的行政措施。同時，個人信息的泄露或不當(dāng)使用還可能引發(fā)公眾不滿和輿論壓力，在這種情況下，公

眾的關(guān)注往往不涉及合同細(xì)節(jié)，而是將責(zé)任泛化到所有相關(guān)方。這種外部性的影響意味著，即使風(fēng)險在合同

中有所體現(xiàn)，也無法阻止由此引發(fā)的公共譴責(zé)。

總的來說，與國家安全和個人信息保護(hù)相關(guān)的法律風(fēng)險，由于其不確定性極高，甚至在一些情況下具有

系統(tǒng)性特征，因此往往超越了交易方私人合同能夠完全內(nèi)化、妥善安排的范疇。相關(guān)法律制度本身的復(fù)雜性

和適用的不確定性，使得合同在這些領(lǐng)域內(nèi)的風(fēng)險分配變得困難。

2.2.1數(shù)據(jù)交易與國家安全風(fēng)險

數(shù)據(jù)流動和交易可能看似日常和普通，但在某些情境下，它們有可能帶來巨大的安全風(fēng)險。數(shù)據(jù)的廣泛

流通和易于訪問性雖然為社會發(fā)展提供了巨大推動力，但也暴露了潛在的安全漏洞，特別是在關(guān)鍵國家基礎(chǔ)

設(shè)施和敏感領(lǐng)域。然而，不僅僅是保密數(shù)據(jù)，就連公開和眾所周知的信息，也可能在某些情況下變得“敏感”

對公開數(shù)據(jù)的不當(dāng)管理和使用也會引發(fā)對國家安全的嚴(yán)重?fù)?dān)憂。以下幾個著名案例充分展示了數(shù)據(jù)流動可能

引起的安全問題。

首先，是著名的美國“Strava事件”，該軟件支持?jǐn)?shù)百萬的用戶發(fā)布自己的運(yùn)動位置，通過匯總所有用

戶的運(yùn)動位置后，會在平臺上發(fā)布運(yùn)動“熱圖”，供所有用戶在地圖上查看運(yùn)動人群最集中的區(qū)域。這些

“熱圖”無意中揭示了美國在世界各地的秘密軍事基地，特別是在撒哈拉沙漠和阿富汗城市郊區(qū)的集中活動

——畢竟，在撒哈拉沙漠和阿富汗城市郊區(qū)居然集中著大量運(yùn)動的美國人40——這突顯了即使是為了娛樂或

健康目的收集的數(shù)據(jù)，也可能被用作不當(dāng)用途。

其次，是我國的滴滴“大數(shù)據(jù)揭秘事件”，這一事件不僅引起了社會的廣泛討論，更重要的是，它強(qiáng)調(diào)

了數(shù)據(jù)使用和公開的風(fēng)險。2015年，滴滴作為我國領(lǐng)先的出行平臺，發(fā)布了一篇名為《大數(shù)據(jù)揭秘：高溫天

部委加班大比拼》的文章。該文章基于滴滴的實時移動出行數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，展示了在高溫天氣下，哪些國家

部委的員工加班最為勤奮，其中，國土資源部和公安部被點(diǎn)名加班“最狠”。41這篇文章可能本意為展示大

數(shù)據(jù)分析的威力和為公眾提供有趣的數(shù)據(jù)視角，但是，它的發(fā)布引發(fā)了廣泛關(guān)注和爭議。問題的核心在于，

40

SeeOmriBen-Shahar,“DataPollution”,JournalofLegalAnalysis,Vol.11,No.1,2019,pp.112-115.

41

參?《?溫天部委加班??拼國?資源部“最狠”》，載???，/n/2015/0719/c1001-

27325279.html。

12

數(shù)據(jù)交易安全港??書

SafeHarborforDataExchangeWhitePaper

通過結(jié)合部委的公開活動和社會事件，外界可能會對部委的日常工作進(jìn)行大致的推斷，這為惡意行為者提供

了可能的利用空間。

最后一個例子是2022年4月的央視《焦點(diǎn)訪談》報道一起典型案例“高鐵數(shù)據(jù)泄露事件”，這一事件

生動體現(xiàn)了即使是公開數(shù)據(jù)，也可能對國家安全構(gòu)成潛在威脅。在這一事件中，上海的一家公司與境外的公

司進(jìn)行了所謂的“正常開展工程技術(shù)服務(wù)”。然而，這一合作被認(rèn)為涉及非法向境外提供我國的高鐵數(shù)據(jù)，

而且導(dǎo)致法定代表人、銷售總監(jiān)和銷售人員在2021年12月31日被上海市國家安全局逮捕。

值得注意的是，涉案的“高鐵信號數(shù)據(jù)”并不是國家的保密數(shù)據(jù)，其采集行為本身似乎也不會影響高鐵

無線通信的正常進(jìn)行，更不會威脅列車的安全運(yùn)行。然而，這并不意味著其對國家安全沒有潛在的威脅。高

鐵信號可能承載著關(guān)于高鐵運(yùn)行管理、指揮調(diào)度等各種指令，如果這些數(shù)據(jù)被非法利用，例如被用于故意干

擾或惡意攻擊，可能會對我國的鐵路運(yùn)營構(gòu)成嚴(yán)重的威脅，例如導(dǎo)致高鐵通信無線中斷，進(jìn)而影響高鐵的正

常運(yùn)行。

值得注意的是，上海這家公司并不是一個小規(guī)?；虿恢慕M織。相反，它有著完善的組織架構(gòu)和功能

崗位，包括法務(wù)、技術(shù)總監(jiān)、網(wǎng)絡(luò)安全總監(jiān)等，并擁有專門的網(wǎng)絡(luò)安全子公司。此外，與其合作的境外的公

司也是一個專業(yè)的國際通信服務(wù)公司，其客戶遍及各國政府、軍隊及大型企業(yè)。42

數(shù)據(jù)交易，尤其在如今全球化、數(shù)字化的時代，具有雙刃劍的特性。一方面，數(shù)據(jù)的共享與交易能夠為

企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)效益和新的市場機(jī)會；另一方面，數(shù)據(jù)的交易可能意味著它被無法預(yù)測或控制的對方或第三方

用于不明目的，從而帶來潛在風(fēng)險。如上文中的高鐵數(shù)據(jù)泄露事件所展示的，即便是看似普通的公開數(shù)據(jù)，

也可能承載著關(guān)鍵信息，如若被惡意利用后，可能會對國家安全造成威脅。

這些潛在的風(fēng)險由于其難以預(yù)測和難以預(yù)知的特性，給企業(yè)帶來了巨大的擔(dān)憂。為了規(guī)避可能的法律糾

紛、聲譽(yù)損失，甚至是對國家安全的潛在危害，許多企業(yè)選擇謹(jǐn)慎行事，避免出售或共享其擁有的數(shù)據(jù)。這

種風(fēng)險意識，使得數(shù)據(jù)交易的行為被覆蓋上一層陰影，尤其是在涉及關(guān)鍵數(shù)據(jù)或涉及國家利益的情況下。

實際上，數(shù)據(jù)的重要性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了經(jīng)濟(jì)價值的范疇，它已成為國家經(jīng)濟(jì)安全和主權(quán)的關(guān)鍵要素。隨

著數(shù)據(jù)價值的不斷提升，各國對數(shù)據(jù)跨境交易的關(guān)注也日益增強(qiáng)。這種關(guān)注不僅源于數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)潛力，更因

為數(shù)據(jù)交易可能對國家安全構(gòu)成影響。因此，數(shù)據(jù)跨境交易在國家安全層面上面臨著日益嚴(yán)峻的法律和監(jiān)管

挑戰(zhàn)。2022年1月，最高人民法院、最高人民檢察院根據(jù)十三屆全國人大常委會第二十四次會議通過的《中

華人民共和國刑法修正案（十一）》新增設(shè)“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”，對應(yīng)刑法

第二百一十九條之一的罪狀表述，即“為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的，

處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。與屬于情節(jié)犯

的其他七項知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪不同，該罪系行為犯，一經(jīng)實施即構(gòu)成犯罪；“情節(jié)嚴(yán)重”則是加重處罰的依

據(jù)。

新增的罪名為數(shù)據(jù)跨境交易劃定了刑事紅線，強(qiáng)調(diào)了數(shù)據(jù)交易不僅是經(jīng)濟(jì)行為，更是與國家安全緊密相

連的活動。這種法律環(huán)境的變化使得數(shù)據(jù)交易主體在面對跨境數(shù)據(jù)交易時變得非常謹(jǐn)慎，擔(dān)心觸犯法律，即

使沒有直接的危害結(jié)果。因此，這種擔(dān)憂不僅抑制了數(shù)據(jù)交易的活躍度，也反映出當(dāng)前數(shù)據(jù)交易環(huán)境中的法

42

/zt/content/2022-04/14/content_8703750.htm

13

數(shù)據(jù)交易安全港??書

SafeHarborforDataExchangeWhitePaper

律挑戰(zhàn)。在這樣的背景下，數(shù)據(jù)交易主體在進(jìn)行交易時必須展現(xiàn)出極高的警惕性，以避免潛在的法律風(fēng)險。

這種風(fēng)險意識不僅限制了數(shù)據(jù)的交易和流通，也揭示了當(dāng)前數(shù)據(jù)交易環(huán)境中與國家安全相關(guān)的合規(guī)壓力。

然而，法律設(shè)計層面的這種擔(dān)憂并非空穴來風(fēng)，而是基于過去一些數(shù)據(jù)泄露事件?！傲ν匕浮笔谴祟愂?/p>

件中的經(jīng)典案例，該案清晰地展現(xiàn)了數(shù)據(jù)跨境對國家經(jīng)濟(jì)安全的影響——當(dāng)時我國在鐵礦石貿(mào)易中處于被動

地位，而澳大利亞力拓公司通過非法手段收集到了我國鋼鐵企業(yè)的商業(yè)數(shù)據(jù)，最終導(dǎo)致我國企業(yè)巨額預(yù)付款

的經(jīng)濟(jì)損失，更讓我國在鐵礦石價格談判中處于極其不利的地位。

根據(jù)人民法院報文章，發(fā)生在2010年的“力拓案”間接地推動了兩高在2021年新增了這一罪名“本罪

侵害的法益不局限于權(quán)利人的商業(yè)秘密，更涉及國家經(jīng)濟(jì)安全”。43“力拓案”的發(fā)生背景是我國處于鐵礦

石貿(mào)易中的劣勢地位。從世界范圍看，我國是最大的鐵礦石進(jìn)口國之一，但鐵礦石的定價權(quán)一直掌握在澳大

利亞力拓公司等三家公司手中，使得我國在鐵礦石采購一直處于被動地位。

根據(jù)判決書公開的信息，2003年至2009年間澳大利亞力拓公司駐上海代表處首席代表胡士泰等4人，

為澳大利亞力拓公司在中國鐵礦石貿(mào)易中獲取更多的銷售利潤，采取利誘等不正當(dāng)手段，通過多家鋼鐵企業(yè)

的工作人員，非法搜集了中國鋼鐵企業(yè)的多項商業(yè)數(shù)據(jù)——四人涉嫌將所在中國鋼鐵企業(yè)的原料庫存的周轉(zhuǎn)

天數(shù)、進(jìn)口礦的平均成本等財務(wù)數(shù)據(jù)，以及生產(chǎn)安排、煉鋼配比、采購計劃等內(nèi)部資料透露給了澳大利亞力

拓公司，并致2009年中國鋼鐵企業(yè)與力拓公司鐵礦石價格談判突然中止，造成2009年中國20余家企業(yè)多

支出鐵礦石預(yù)付款10.18億元。

2009年7月，胡士泰等四名力拓員工先是被上海市國家安全局以“為境外竊取國家秘密罪”刑事拘留，

但是最終法院定罪時是以“侵犯商業(yè)秘密罪、非國家工作人員受賄罪”這兩項罪名進(jìn)行定罪。

涉嫌的罪名由原來的“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”，變?yōu)椤扒址干虡I(yè)秘密罪”，

學(xué)界較為一致的觀點(diǎn)是：涉案罪名上的降格反映出我國在經(jīng)濟(jì)安全的立法方面有很大的缺陷與漏洞，我國在

侵犯商業(yè)秘密犯罪方面的立法落后于形勢，不區(qū)分一般侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為與為境外利益而侵犯商業(yè)秘

密的犯罪行為，這將不利于對本國企業(yè)的保護(hù)，以至于我國無法有力懲治這類為境外組織、機(jī)構(gòu)、人員利益

而進(jìn)行的商業(yè)間諜行為。

“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”基本犯的法定刑被設(shè)定為“五年以下有期徒刑

或者拘役，并處或者單處罰金”，其加重犯的法定刑被設(shè)定為“五年以上有期徒刑，并處罰金?！倍谭ǖ?19

條規(guī)定的“侵犯商業(yè)秘密罪”，基本犯的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，加重

犯的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。相比之下，“為境外竊取、刺探、收買、非法提供

國家秘密、情報罪”的法定刑顯然更重。盡管沒有無期徒刑，但在整體上達(dá)到了與刑法分則第一章“侵犯國家

安全罪”中“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”之法定刑的嚴(yán)厲程度。

除此之外，還需特別注意的是，“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”和“侵犯商業(yè)

秘密罪”還有一個顯著的區(qū)別：“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”是行為犯，而“侵犯

43

唐震：《為境外竊取、刺探、收買、?法提供商業(yè)秘密罪“情節(jié)嚴(yán)重”的考量因素》，

/article/detail/2022/01/id/6494323.shtml

14

數(shù)據(jù)交易安全港??書

SafeHarborforDataExchangeWhitePaper

商業(yè)秘密罪”是情節(jié)犯。這意味著，行為人只要實施了為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法

提供商業(yè)秘密的行為，即可構(gòu)成，不要求有危害結(jié)果的發(fā)生，也不要求發(fā)生具體危險。

這意味著，只要涉及為境外實體提供數(shù)據(jù)的行為被認(rèn)定為是提供商業(yè)秘密的行為，即使沒有直接的危害

結(jié)果，也可構(gòu)成罪名?？梢哉f，兩高在2021年新增的“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”為

數(shù)據(jù)跨境交易畫上了刑事紅線，反映了國家對于數(shù)據(jù)安全的嚴(yán)肅態(tài)度，意味著數(shù)據(jù)跨境交易不再只是經(jīng)濟(jì)行

為，它已經(jīng)與國家安全緊密相連。這一罪名為行為犯的特性使得任何企業(yè)和個人在數(shù)據(jù)交易中都需倍加小心，

因為單純的行為就可能觸犯法律，而無需等到其產(chǎn)生實質(zhì)性的危害結(jié)果。因此，數(shù)據(jù)交易主體在面對跨境數(shù)

據(jù)交易時變得非常謹(jǐn)慎，擔(dān)心自身可能承擔(dān)的法律風(fēng)險。這種擔(dān)憂無疑抑制了數(shù)據(jù)交易的活躍度，也反映出

當(dāng)前數(shù)據(jù)交易環(huán)境中的法律挑戰(zhàn)。

正因為上述案例和法律環(huán)境，現(xiàn)在的數(shù)據(jù)交易主體在面臨數(shù)據(jù)交易時都展現(xiàn)出極高的警惕性。擔(dān)心潛在

的法律風(fēng)險，許多企業(yè)選擇避免或限制數(shù)據(jù)的交易和流通。這種風(fēng)險意識抑制了數(shù)據(jù)交易的活躍度，同時也

揭示了當(dāng)前數(shù)據(jù)交易環(huán)境中的與國家安全相關(guān)的合規(guī)壓力。

2.2.2個人信息保護(hù)制度對數(shù)據(jù)交易的挑戰(zhàn)

在數(shù)據(jù)交易的過程中，企業(yè)在面對個人信息保護(hù)法的要求時經(jīng)常遭遇多重挑戰(zhàn)。首先，個人信息保護(hù)法

律本身存在一定的模糊性，這使得企業(yè)在處理個人數(shù)據(jù)時，往往難以準(zhǔn)確判斷自己的行為是否完全合規(guī)。例

如，關(guān)于數(shù)據(jù)的收集、存儲和使用的具體限制可能不夠明確，導(dǎo)致企業(yè)在實際操作中不得不在合法性和商業(yè)

利益之間進(jìn)行微妙地平衡。對數(shù)據(jù)交易主體而言，法律的模糊和不確定，會增加交易的成本。44

雖然政府發(fā)布了一系列政策來鼓勵數(shù)據(jù)流通和交易，建立數(shù)據(jù)交易所歡迎數(shù)據(jù)交易，但這與數(shù)據(jù)保護(hù)

“三駕馬車”《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護(hù)法》的核心宗旨——保護(hù)個人隱私權(quán)和數(shù)據(jù)安

全——存在明顯的沖突。而在實踐中，數(shù)據(jù)交易所往往要求數(shù)據(jù)出售者通過第三方機(jī)構(gòu)提供符合《數(shù)據(jù)安全

法》《個人信息保護(hù)法》等保護(hù)規(guī)則的資質(zhì)安全證明，在合規(guī)高標(biāo)準(zhǔn)背景下，囿于成本，數(shù)據(jù)出售者很難有

動力進(jìn)入政府提供的數(shù)據(jù)要素市場。45

這些沖突不僅導(dǎo)致了法律實施的困難，還使得數(shù)據(jù)交易者在進(jìn)行交易時感到擔(dān)憂，因為他們不確定自己

的行為是否會違反現(xiàn)行的法律法規(guī)?！秱€人信息保護(hù)法》對于數(shù)據(jù)的保護(hù)偏重，似乎與鼓勵數(shù)據(jù)流通的政策

背道而馳。這種矛盾使得數(shù)據(jù)交易市場的潛在參與者對于進(jìn)入市場感到猶豫，因為他們擔(dān)心自己會因為違反

個人信息保護(hù)規(guī)定而受到法律的制裁。

無論是在《個人信息保護(hù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》還是《數(shù)據(jù)安全法》中，都通過“告知－同意”的機(jī)制，將

數(shù)據(jù)流通與否的決定權(quán)交到了用戶個人手中。即便是為了促進(jìn)數(shù)據(jù)交易的《重慶市數(shù)據(jù)條例》《上海市數(shù)據(jù)

條例》等地方性法規(guī)，也明確指出，未經(jīng)合法權(quán)利人授權(quán)同意的數(shù)據(jù)交易活動不得進(jìn)行。法律如此設(shè)計的后

果是，數(shù)據(jù)出售者在進(jìn)行數(shù)據(jù)交易之前，需要對數(shù)據(jù)的每一個維度，向每一個用戶取得同意。