律師辦理意定監(jiān)護法律服務操作指引1.總則1.1【指引依據(jù)】為規(guī)范本所律師辦理有關意定監(jiān)護業(yè)務，提高本所律師辦理該類業(yè)務的服務質(zhì)量和水平，防范執(zhí)業(yè)風險，根據(jù)《中華人民共和國民法典》、《中華人民共和國律師法》等有關規(guī)定，制定本操作指引。2.適用2.1律師辦理老年人意定監(jiān)護業(yè)務按此指引執(zhí)行；2.2律師辦理代書意定監(jiān)護協(xié)議等業(yè)務，參照本指引執(zhí)行；2.3律師助理人員應當熟悉本指引。3.定義3.1意定監(jiān)護委托人，是指具備完全民事行為能力的老年人。其他人設立委托監(jiān)護的，參照設立遺囑關系的遺囑人確定意定監(jiān)護委托人。3.2意定監(jiān)護的監(jiān)護人，是指具備完全民事行為能力的老年人按照自己的意志確定的將來代理被監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)益及其他合法權(quán)利的自然人、法人或非法人組織。3.3意定監(jiān)護的監(jiān)督人，是指由議定監(jiān)護的委托人預先設定，在監(jiān)護關系啟動時對監(jiān)護人履行監(jiān)護職責進行監(jiān)督，防止監(jiān)護人濫用職權(quán)或怠于行使監(jiān)護職責，最大限度保護委托人利益的人或者組織。3.4人身照管職責，是指意定監(jiān)護協(xié)議設定的監(jiān)護人應當在日常生活中給予被監(jiān)護人充分的照料和關愛，保障被監(jiān)護人一定的生活質(zhì)量。一般包括監(jiān)護人幫助被監(jiān)護人完成對自身日常生活起居的照顧，保護被監(jiān)護人的身體不受傷害，在被監(jiān)護人生病時及時予以醫(yī)療救治，并按照被監(jiān)護人此前的預設和意愿選擇所接受的醫(yī)療服務，保障被監(jiān)護人的身體健康。對于精神失常的被監(jiān)護人，監(jiān)護人還應對被監(jiān)護人的危險行為進行約束和管理，防止其實施侵害國家、社會和其他公民合法權(quán)益的不法行為。3.5財產(chǎn)監(jiān)管職責意定監(jiān)護協(xié)議設定的監(jiān)護人是被監(jiān)護人財產(chǎn)的合法管理人，監(jiān)護人在履行監(jiān)護職責中應保障被監(jiān)護人的財產(chǎn)不受侵犯，當被監(jiān)護人的財產(chǎn)受到侵犯時，監(jiān)護人有追索權(quán)。此外，監(jiān)護人對被監(jiān)護人財產(chǎn)的監(jiān)管，還包括按照意定監(jiān)護委托人預先的要求，在委托人意定范圍內(nèi)進行一定的經(jīng)營和處分，以及為了被監(jiān)護人的利益進行一定的處分。否則，因監(jiān)護人監(jiān)管失職，造成被監(jiān)護人財產(chǎn)損失的，當承擔賠償責任。3.6民事代理職責民法典規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是其法定代理人。意定監(jiān)護人代理被監(jiān)護人進行民事活動也是監(jiān)護人的重要職責。3.7代理訴訟職責根據(jù)民法典、民事訴訟法、行政訴訟法規(guī)定，無民事行為能力人和限制民事行為能力人都不具備訴訟行為能力；因此，在涉及被監(jiān)護人的訴訟中，監(jiān)護人可以按照監(jiān)護協(xié)議的約定和相關法律規(guī)定，作為被監(jiān)護人的法定代理人參加訴訟，代理被監(jiān)護人行使訴權(quán)，但是監(jiān)護人在代理活動中同樣不能侵犯被監(jiān)護人的合法權(quán)益。3.8身后事務處理職責意定監(jiān)護具有靈活性，委托人（設立人）可以在法律允許和不違背公序良俗原則的前提下，按照自己的意愿私人訂制式的設置相應的條款，包括選擇將來跟世界告別的方式，死亡喪葬等身后事務的處理等。3.9養(yǎng)護家政機構(gòu)養(yǎng)護家政機構(gòu)是指，根據(jù)需要為所服務家庭提供操持家務、照顧其家庭成員，以及管理家庭有關事務的機構(gòu)，如養(yǎng)護院、養(yǎng)老院、家政公司，以及為老年人或殘疾人提供飲食起居、清潔衛(wèi)生、生活護理、健康管理和文體娛樂活動、照料或看護病人、陪伴等綜合性服務的機構(gòu)。3.10醫(yī)療康復機構(gòu)醫(yī)療康復機構(gòu)是指，為因生理或心理上的缺陷導致勞動、生活和學習嚴重障礙者提供醫(yī)治、訓練與服務的醫(yī)療機構(gòu)。醫(yī)療機構(gòu)，是指依法定程序設立的從事疾病診斷、治療活動的衛(wèi)生機構(gòu)。比如醫(yī)院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院、門診部、診所、衛(wèi)生所（室）以及急救站等。以上醫(yī)療、康復機構(gòu)為老年人、殘障人士就醫(yī)、康復訓練提供必要的醫(yī)療服務。3.11金融機構(gòu)金融機構(gòu)指，為客戶提供財產(chǎn)管理、投資理財?shù)你y行、保險公司、信托公司，以及站在中立第三方通過獨立地分析客戶的財務狀況和理財需求，判斷所需投資工具，提供綜合性的理財規(guī)劃服務的第三方理財機構(gòu)。3.12社會福利機構(gòu)社會福利機構(gòu)是指，國家、社會組織和個人舉辦的為老年人、殘疾人、孤兒和棄嬰提供養(yǎng)護、康復、托管等服務的機構(gòu)。當意定監(jiān)護協(xié)議生效條件發(fā)生時，即委托人喪失民事行為能力時，意定監(jiān)護人按照意定監(jiān)護協(xié)議的約定，對于失能失智老人、心智障礙子女在必要時及時對接以上社會福利機構(gòu)，保障被監(jiān)護人的合法權(quán)益。3.13殯葬機構(gòu)殯葬機構(gòu)是指，提供身后喪禮策劃、壽衣、靈車、墓地、花圈等一系列殯葬服務的機構(gòu)。被監(jiān)護人在頭腦清醒時在意定監(jiān)護協(xié)議中預先選擇決定自己身后殯葬過程的特殊安排，由意定監(jiān)護人在被監(jiān)護人喪失或部分喪失民事行為能力時，按照監(jiān)護協(xié)議的要求選定符合特殊要求的殯葬機構(gòu)，或者按照委托人的意愿，決定以何種方式告別世界。4.操作流程概述4.1確立業(yè)務關系4.1.1委托律師提供意定監(jiān)護法律服務的主體存在多樣性，不同主體對于意定監(jiān)護目的及具體需求也有不同的。受委托主體專業(yè)及認知能力所限，委托主體在提出委托需求時，對自身客觀情況的認知及需要達成的目標不一定是準確的。接待律師應當通過詢問，掌握委托人基本狀況、基本事實，為雙方交流及建立服務關系做好準備。4.1.2律師在接待客戶和提供咨詢服務時，根據(jù)客戶的描述，了解客戶目前所面臨的問題，快速歸納有效信息，進行初步的風險分析，深層次挖掘客戶所涉案件實質(zhì)或潛在需求。在與委托人充分溝通的前提下，達成委托的初步意向。4.1.3在委托人初步咨詢后，結(jié)合所了解的基本事實、初步信息，通過互聯(lián)網(wǎng)對涉委托人公開信息進行初步檢索，制定初步解決方案及風險分析報告。4.1.4對案件進行跟進，與委托人進一步溝通，并就初步解決方案及風險分析報告進行交流，充分了解委托人的身份特性、家庭情況和實際需求，為后續(xù)提供針對性的服務方案和報價奠定基礎。4.1.5律師接收到委托方的確定委托事項的需求時，應當事先對擬委托事項進行利益沖突檢索；在確保不構(gòu)成利益沖突之后，與委托方進行充分溝通，確認其進行意定監(jiān)護的目的，與委托人確定其實際需求和目標。4.1.6充分考慮委托人的特點和對費用的承受能力，可以在滿足委托人基本要求的基礎上，為委托方提供基本服務內(nèi)容和深層服務內(nèi)容的多種方案，向委托人明確不同服務內(nèi)容最終能達到的目標，并向委托人提交書面的報價單或者初步服務方案，因特定項目不同報價單或服務方案的內(nèi)容繁簡可相應調(diào)整，但應包含對相關項目的簡要分析、服務內(nèi)容及相應報價等，以供委托方根據(jù)其實際情況進行選擇。4.1.7在與委托人進行充分溝通和確定服務內(nèi)容的前提下，對本項法律服務工作量進行評估，實施有針對性的報價。4.1.8在確定委托意向后，律師對委托人提供的證明民事行為能力的聲明書、承諾書、醫(yī)院健康證明以及民事行為能力鑒定等材料進行審查，并與委托人簽訂書面委托協(xié)議及授權(quán)書等材料。4.1.9委托協(xié)議的要點應包括委托目的及服務范圍、工作成果的交付時間及要求、服務費用、雙方的權(quán)利義務、保密條款等實質(zhì)性內(nèi)容。4.1.10律師對以上每一次接待應當制作接待筆錄4.2立項組隊4.2.1在確定委托關系后，律師所應對該項法律服務予以立項，應針對委托意定監(jiān)護相關服務事項挑選合適的工作人選組成專業(yè)團隊，成立專項研究和實施小組。4.2.2由于意定監(jiān)護具有專業(yè)性強以及跨學科的特點，不僅需要具備專業(yè)法律知識，還需要熟知信托、保險、基金、股權(quán)、公司治理、稅務等多方面的知識，因此意定監(jiān)護項目所需要的團隊人員也必須符合專業(yè)型、復合型等特點，因此，應當根據(jù)本項目實際情況及需求組建團隊，成員一般應當包括具有上述專業(yè)背景的律師及其他顧問等輔助人員。4.2.3項目負責人一般由委托人指定的管理人員或者案源人擔任，此外，為保障意定監(jiān)護項目的順利實施，在團隊內(nèi)部設置具體聯(lián)絡人，負責在項目不同階段向委托人進行案件信息采集，以及根據(jù)項目的進展，向委托人及時對接和匯報工作。4.2.4項目小組應確保參與人員及其近親屬與本項目不存在利益沖突、利害關系，可要求參與人員簽訂承諾書及保密協(xié)議。4.2.5設置團隊成員之間的資源和信息共享網(wǎng)絡平臺，團隊負責人隨時監(jiān)督和查閱工作進展，隨時根據(jù)工作情況設置和調(diào)整工作計劃和人員調(diào)配。同時，設置項目小組與委托人之間的案件進展和溝通平臺（微信群、qq群等），實現(xiàn)工作進展和服務內(nèi)容的共享，接受委托人的監(jiān)督。4.3制定方案4.3.1在項目團隊組建之后，應當根據(jù)項目的背景及委托人的要求，結(jié)合各項時間節(jié)點，制定工作計劃，合理安排人員及每階段的工作內(nèi)容。4.3.2項目團隊應根據(jù)委托人的需求，對本項目進行專項研究，商定具體方案，以達成委托人的委托目標。4.3.3項目成員根據(jù)團隊研究商定的方案，完成初步意定監(jiān)護法律架構(gòu)設計及工作流程圖等文件。4.3.4項目負責人對本項目全面負責，對參與項目的成員逐項分工，并在分工清單上簽字，明確職責。4.3.5在工作計劃制定完畢后，應當交由委托人審核，對于委托人反饋就工作內(nèi)容及時間安排提出的意見，盡量配合修正，若無法配合修正時則應當向委托人釋明。4.4調(diào)查走訪第三方4.4.1律師與委托人磋商意定監(jiān)護的具體內(nèi)容，包括確定將來失能條件發(fā)生時養(yǎng)老、照護、醫(yī)療、康復機構(gòu)及生活標準，財產(chǎn)的監(jiān)管與處置，收益的分配，身后事務的安排，財產(chǎn)的監(jiān)管與傳承等。4.4.2律師與委托人磋商確定委托人選定的其信任的人或組織作為監(jiān)護人，并與委托人溝通確定本意定監(jiān)護項目的監(jiān)督人（律師亦可以被選定為意定監(jiān)護的監(jiān)督人），參照委托人的意愿溝通確定監(jiān)護人的監(jiān)護職責、監(jiān)督人的監(jiān)督權(quán)限等內(nèi)容，所涉內(nèi)容以委托人的意愿為準，不得違反法律法規(guī)，不得違背公序良俗。4.4.3律師根據(jù)與委托人協(xié)商確定的監(jiān)護內(nèi)容、監(jiān)護人及監(jiān)督人的具體職責和權(quán)限，完成意定監(jiān)護協(xié)議的初稿，由委托人對每一個條款進行逐一審核.初次審核通過后，律師按照委托人的意愿和指示，約談本項目選定的監(jiān)護人和監(jiān)督人，反復征求各方意見。4.4.4律師會見第三方應當制作約談筆錄，就意定監(jiān)護協(xié)議的具體條款最終定稿并簽署《監(jiān)護人承諾函》和《監(jiān)督人承諾函》。4.5與金融機構(gòu)交流對接4.5.1律師根據(jù)委托人對財產(chǎn)監(jiān)管、處分的意愿，確定信托、遺囑、遺贈等財產(chǎn)管理和處分方式，簽署意愿書。4.5.2律師與委托人、相關金融機構(gòu)初步磋商基本信息、相應條款及可行性，選定適合本項目的金融機構(gòu)，以充分保障委托人意愿的達成。4.5.3律師在充分了解委托人意愿、目的和需求的前提下，與相關金融機構(gòu)協(xié)商設計信托（以信托為例）等方案，其中，可以視情況由委托人為信托指定保護人或監(jiān)察人，律師也可以作為信托保護人或監(jiān)察人，信托方案完成后，由律師執(zhí)筆完成對信托合同及其他相關文本的審核、修訂工作，信托合同及其他文本完成后，交由委托人商量確認每個條款，然后通過信托公司內(nèi)審。4.5.4委托人簽署（信托）合同及相關附件，如果委托人有配偶的情況下，配偶按要求簽訂配偶同意函或知情函等文件。4.5.5（信托）合同簽訂后，按照要求完成信托標的的交付，比如，信托資產(chǎn)是現(xiàn)金的，委托人將信托資金轉(zhuǎn)入信托賬戶，完成信托的設立。因管理或處分信托財產(chǎn)所產(chǎn)生的費用，從信托財產(chǎn)中支取。信托機構(gòu)按照國家法律規(guī)定完成信托登記。4.5.6因委托人需要，在確有必要的情況下，委托人在征得（信托）機構(gòu)的同意下可以變更信托分配方案。4.5.7主要根據(jù)將來對委托人財產(chǎn)監(jiān)管和傳承的需要，律師調(diào)查走訪保險、信托、慈善基金會等多方機構(gòu)，了解相關機構(gòu)的相關產(chǎn)品及功能，進行法律分析，選擇確定適合本項目的對接機構(gòu)。4.5.8由項目負責人與金融機構(gòu)代表聯(lián)系，交流對接產(chǎn)品方案，完成相應產(chǎn)品服務的設立；4.6文書起草4.6.1律師根據(jù)本項目的具體要求和委托人意愿起草并向委托人提供意定監(jiān)護相關協(xié)議，包括但不限于意定監(jiān)護協(xié)議、醫(yī)療指示聲明書、生活照管意愿書、委托書、財產(chǎn)監(jiān)管意愿書等法律文件。4.6.2律師將起草完成的相關法律文件提供委托人審核，由委托人按照自己的意愿提出意見，律師參照委托人的意見進行修稿和定稿，避免各文件及條款之間出現(xiàn)沖突，對不同類型的文件材料進行分類管理。4.6.3項目小組應指派至少兩名團隊律師與委托人進行溝通和磋商，確定委托人的真實意愿，并根據(jù)接談的內(nèi)容制作接談筆錄，接談律師和委托人對筆錄確認無誤后簽字。在有條件的情況下，接談過程應進行錄像并刻盤留存。4.7公證4.7.1律師根據(jù)所辦理意定監(jiān)護事項的需要，與當?shù)乜梢赞k理意定監(jiān)護公證業(yè)務的公證處聯(lián)系，由委托人（或擬定監(jiān)護人）向公證處申請辦理確認雙方為意定監(jiān)護與被監(jiān)護關系的公證。4.7.2委托人或監(jiān)護人根據(jù)當?shù)毓C處的相關要求，向公證處提供各方身份證明、財產(chǎn)信息、家庭關系證明等公證需要的基本材料，由公證員按相關規(guī)定和流程，完成委托人、監(jiān)護人、監(jiān)督人等關系人的意愿審核，以及完成對意定監(jiān)護協(xié)議、監(jiān)護授權(quán)書、監(jiān)護人、監(jiān)督人及關系人聲明等文件材料簽署過程的公證，形成意定監(jiān)護公證書，由公證處對意定監(jiān)護公證進行網(wǎng)上登記。4.8撤回與撤銷4.8.1在委托人具備民事行為能力時，根據(jù)委托人和監(jiān)護人的意愿和需要，委托人和監(jiān)護人可以單方面決定撤回監(jiān)護承諾，無需征求對方的同意。對于已經(jīng)辦理意定監(jiān)護公證的，撤回監(jiān)護承諾的主體應當辦理撤回監(jiān)護聲明的公證，撤回意定監(jiān)護承諾后，應當及時將撤回承諾的事項通報其他意定監(jiān)護各方，郵寄發(fā)送至各方通訊地址后視為通報完成。4.8.2在委托人失能失智后，監(jiān)護人單方面撤回監(jiān)護承諾的，需將撤回監(jiān)護承諾事項通報監(jiān)督人、繼任監(jiān)護人或法定監(jiān)護人，并完成相關監(jiān)護文件及事項的交接。4.8.3監(jiān)護人怠于行使監(jiān)護權(quán)、濫用監(jiān)護權(quán)、嚴重損害被監(jiān)護人人身、財產(chǎn)等其他合法權(quán)益，造成被監(jiān)護人處于危困狀態(tài)時，監(jiān)督人有權(quán)向相關單位和組織反映情況，必要時向人民法院提起相關訴訟，并按照法律程序由人民法院重新指定新的監(jiān)護人，特殊情況下，可由監(jiān)督人擔任臨時監(jiān)護人。4.8.4委托人具備完全民事行為能力時，根據(jù)其需要和意愿，在與各方協(xié)商一致的前提下，可以對意定監(jiān)護相關條款進行調(diào)整或修改，修改的內(nèi)容可以通過公證的方式加以固定。4.8.5當委托人取得或恢復完全民事行為能力、委托人或監(jiān)護人一方死亡、監(jiān)護人喪失民事行為能力等情形發(fā)生，導致監(jiān)護關系無法繼續(xù)存續(xù)時，意定監(jiān)護終止。4.9鑒定4.9.1建議委托人簽訂意定監(jiān)護協(xié)議后，每年定期進行醫(yī)療體檢，并將體檢報告信息以書面或電子方式同步發(fā)送其所確定的意定監(jiān)護人。4.9.2醫(yī)院出具的關于委托人的醫(yī)療診斷報告、鑒定機構(gòu)出具的鑒定報告，以及法院出具的確認委托人為無民事行為能力或限制民事行為能力人的裁判文書可以作為認定委托人喪失或部分喪失民事行為能力的依據(jù)。4.9.3當委托人喪失或部分喪失民事行為能力時，委托人預先通過意定監(jiān)護指定的監(jiān)護人可以作為利害關系人向法院申請認定該委托人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人。法院受理申請后，依法作出確認委托人為無民事行為能力或限制民事行為能力人的裁定。4.9.4委托人喪失或部分喪失民事行為能力后，監(jiān)護人可以持相關意定監(jiān)護文書、鑒定書及身份證明等材料前往公證處申請辦理確認監(jiān)護關系的公證，符合相關條件的，由公證處向監(jiān)護人頒發(fā)監(jiān)護證書。4.9.5對于委托人沒有辦理意定監(jiān)護公證的，不影響在其喪失或部分喪