醫(yī)療損害賠償糾紛案件的認定及其法律適用相關問題

近年來，醫(yī)療糾紛日益成為社會各界關注的焦點，由于醫(yī)患雙方的利益沖突，對醫(yī)療

糾紛的法律適用也有不同的主張。人民法院審理醫(yī)療糾紛案件，應當依據(jù)我國現(xiàn)有法律、

行政法規(guī)的規(guī)定，依法平等保護醫(yī)患雙方的合法權益，以實現(xiàn)社會的公平與正義，正確適

用法律，確保執(zhí)法標準的統(tǒng)一，始終是人民法院審理醫(yī)療糾紛案件掌握的基本原則。而在

這類案件處理中的法律適用是一個頗有爭議的相關問題。在審判實踐中許多審判人員在對

醫(yī)療損害賠償案件的法律適用及賠償標準處理上存在著很大的出入,尤其在醫(yī)療損害賠償

適用法律上并不一致，相類似的案件卻常常出現(xiàn)大相徑庭的判決結果，特別是在精神損害

賠償和死亡賠償金等方面，判決結果差異甚大，不利于維護我國法律的統(tǒng)一性和嚴肅性。

本人就醫(yī)療糾紛的種類及其責任的性質、醫(yī)療侵權案件的認定以及醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m

用相關問題，談談看法。

一、醫(yī)療糾紛的種類及責任性質根據(jù)2002年4月4日國務院第55次常務會議通過發(fā)

布的《醫(yī)療事故處理條例》和2003年1月6日最高人民法院發(fā)出的《關于審理參照＜醫(yī)療

事故處理條例》審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》的相關規(guī)定，可以將醫(yī)療糾紛分為兩類：

一是醫(yī)療事故糾紛;一是不構成醫(yī)療事故的“其他醫(yī)療糾紛”。

所謂醫(yī)療事故，就是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理管控

法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。醫(yī)療

事故糾紛就是指因醫(yī)患雙方對“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理

管控法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害”的行為

而發(fā)生的民事爭議。其他醫(yī)療糾紛是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員對患者進行的診療護理行為

雖不構成醫(yī)療事故，但亦造成了患者損害，從而在醫(yī)患雙方之間發(fā)生的民事爭議。

從《醫(yī)療事故處理條例》對醫(yī)療事故的界定，可以看出《醫(yī)療事故處理條例》強調“過

失”在構成醫(yī)療事故責任要件中的重要性，體現(xiàn)了過錯責任原則作為我國侵權行為法中最

基本的歸責原則精神。而民事責任的歸責原則，是確定行為人民事責任的標準和規(guī)則。它

直接決定著民事責任的構成要件、舉證責任以及賠償范圍等諸多因素，是確定民事責任的

根據(jù)之一。我國民事責任的歸責體系是由過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任所構

成的。所謂過錯責任原則，是指以行為人的過錯為承擔民事責任要件的歸責原則，所謂無

過錯責任原則，指的是在法律規(guī)定的情況下，不以過錯的存在判斷行為人應否承擔民事責

任的歸責原則。所謂公平責任原則，指在法律沒有規(guī)定適用無過錯責任，而適用過錯責任

又顯失公平時，依公平原則由當事人承擔責任的歸責原則。但是，在適用過錯責任原則時，

有一種特殊情況，就是當行為人的過錯無法判明，或法律有特別規(guī)定時，可以實行過錯推

定。亦稱為過錯推定原則。它是適用過錯責任原則的一種方式方法。它是根據(jù)損害事實的

發(fā)生推定行為人主觀上有過錯，只有行為人證明自己確無過錯時，才免除責任。過錯推定

原則與一般過錯責任原則所不同就在于舉證責任。一般的過錯責任的舉證責任在受害人,

過錯推定原則實行舉證責任的倒置，即把舉證責任加給致害人，致害人須證明自己無過錯,

否則推定其有過錯。

醫(yī)療損害賠償責任作為一種特殊民事責任，將適用何種歸責原則呢？《最高人民法院

關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第（八）項規(guī)定“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)

方就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?！边@就明

確規(guī)定了對醫(yī)療損害賠償案件應適用過錯推定原則。

在醫(yī)療損害賠償責任中適用過錯責任原則時，關鍵就是舉證責任。適用過錯推定原則,

在舉證責任上實行舉證責任倒置，并不是所有的舉證責任都要由醫(yī)療機構承擔。《最高人

民法院關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第四條第（八）項規(guī)定的只是部分舉證責任倒置，即醫(yī)

療機構對是否有醫(yī)療過錯、醫(yī)療行為與損害結果之間是否存在因果關系等負有舉證責任。

患方與醫(yī)療機構之間是否存在醫(yī)患法律關系，患方是否存在損害事實、是否存在實際損失、

損失多少等，舉證責任均在患方，否則，患方將承擔敗訴后果。

二、醫(yī)療損害賠償?shù)恼J定醫(yī)療損害賠償責任的構成要件不同于一般侵權損害賠償?shù)臉?/p>

成要件，有其特殊性，其要件應為：1、行為人具備責任相關能力。醫(yī)療損害的行為人應

具有特殊的身份，即國外立法上所稱的“專家貢任”。正是這種特殊的身份才使得患者對

其產(chǎn)生了信賴。因此，醫(yī)療損害賠償中的行為人必須是醫(yī)療機構或者其他醫(yī)務人員。如果

是非醫(yī)療機構或非醫(yī)務人員致人損害，雖可能構成侵權損害賠償，但并非醫(yī)療損害賠償。

2、行為的違法性。對此，《醫(yī)療事故處理條例》第二條作了明確規(guī)定，即醫(yī)療機構

及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理管控法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章知診療護

理規(guī)范、常規(guī)。在司法實踐中，應當注意治療護理規(guī)范和常規(guī)的確認。所以衛(wèi)生行政管理

管控部門應針對不同病類盡快制訂相應的治療護理規(guī)范及常規(guī)，以便于實踐操作。

3、損害結果與行為之間的因果關系。在一般侵權損害賠償中，因果關系的認定往往

較難，而在醫(yī)療損害賠償案件中，由于其專業(yè)性、相關技術性更強，故其因果關系的認定

則更加困難。基于此，立法上設立了醫(yī)療事故鑒定制度。以往醫(yī)療事故鑒定的規(guī)定弊端較

多，如：權力過于集中，缺乏必要的監(jiān)督，鑒定成為必經(jīng)程序，鑒定過程透明度不高。針

對這一情況，《醫(yī)療事故處理條例》作出了新的規(guī)定，將鑒定由衛(wèi)生行政部門組織改為醫(yī)

學會組織，醫(yī)療鑒定機構由醫(yī)療事故鑒定委員會改為專家鑒定組，鑒定方式明定為合議制,

專家鑒定組成員由雙方當事人在醫(yī)學會主持下隨機抽取，并可以有法醫(yī)參加等。這些規(guī)定,

使得醫(yī)療損害賠償在因果關系的認定上更加公正、科學和準確。還規(guī)定了患者的知情權和

選擇權。然而，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員侵害了患者這些權利時，是否會導致醫(yī)療損害的結

果發(fā)生?對此，我認為應根據(jù)不同情況區(qū)別對待，主要審查侵害這些權利與患者人身損害

有無必然的因果關系。如果沒有內在的因果關系，則屬于一般侵權行為而非醫(yī)療損害行為。

4、行為人主觀上的過失?！夺t(yī)療事故處理條例》明確規(guī)定醫(yī)療事故的行為人必須是

過失性造成患者人身損害。在專家的責任中，存在違反專家所負有的高度注意義務以及違

背委托人所給予的信賴、信任的忠實義務。無論是違反了高度注意義務，還是違反了忠實

義務，均為行為人的過失性行為。至于過失行為的程度，僅在確定具體賠償數(shù)額時具有實

際作用，而對是否構成醫(yī)療損害賠償責任并無影響。

三、醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆蛇m用相關問題所謂醫(yī)療損害賠償糾紛，是指患者及其親

屬認為醫(yī)療機構及其工作人員的醫(yī)療行為存在過錯或者差錯,并因此造成患者身體和精神

上的損害事實，從而引發(fā)以損害賠償為主要訴求的民事權益爭議。

按照《民法通則》規(guī)定，只要行為人的過錯造成了他人人身、財產(chǎn)等民事權益損害,

受害人享有損害賠償請求權，并沒有限定這種損害的類型和程度?；颊叻街灰J為醫(yī)療機

構的醫(yī)療行為侵犯了其生命、健康及財產(chǎn)等民事權益，并造成了損害事實，即享有損害賠

償請求權，此類糾紛既包括醫(yī)療事故引起的民事賠償，也包括醫(yī)療事故之外的其他醫(yī)療損

害引起的民事賠償。同時《醫(yī)療事故處理條例》將醫(yī)療事故民事責任的性質確定為侵權責

任，也著重強調“過失”在醫(yī)療事故責任構成要件中的重要性，充分體現(xiàn)了過錯責任原則

作為我國侵權行為法中最基本的歸責原則法律精神，充分體現(xiàn)了法律對患者這一弱勢群體

的保護。

再者，從有利于受害人進行選擇的原則出發(fā)，也應選擇侵權責任來確定醫(yī)療損害的民

事責任性質，醫(yī)療損害侵害的是作為患者的公民的生命健康權，這屬于《民法通則》調

整的范圍，即侵害公民身體造成傷害的，侵害人應當承擔民事賠償責任。按照這樣去理解

司認識相關問題，更便于適用《民法通則》規(guī)定的一些民法原則處理案件，有利于保護患

者的權利。

其次，審理民事案件正確適用法律的前提是民事責任法律性質的準確界定和歸責原則

的正確確定。目前，法院審理醫(yī)療損害賠償案件可選挎適用的主要法律、法規(guī)及司法解釋

有《民法通則》、《合同法》、《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）、《最高人民

法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干相關何題的解釋＞》、《民事訴訟法》、《關

于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《最高人民法院關于參照〈醫(yī)療事故處理條例＞審理醫(yī)療

糾紛民事案件的通知》（以下簡稱《通知》）、《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）、

《關于審理人身損害賠償案件選用法律若干相關問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等合適

的內容。我認為，侵權之訴的醫(yī)療損害賠償糾紛案件應適用《民法通則》，并參照《解釋》

加《條例》；違約之訴的醫(yī)療損害賠償糾紛案件應適用《民法通則》、《合同法》，同時

也可參照《解釋》和《條例》；對于醫(yī)療機構提供的藥品、醫(yī)療器械、日用品等卻具有商

業(yè)性質的服務發(fā)生的糾紛應適用《消法》。審判實踐中產(chǎn)生爭議最多的是《民法通則》和

《條例》的適用相關問題,最高人民法院頒布的《通知》（法[2003]20號）規(guī)定:“條例

施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規(guī)定辦理;因

醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定?！贝藯l規(guī)定明確了

《條例》與《民法通則》的適用關系。《條例》是國務院制定的行政法規(guī)，其側重醫(yī)療行

政管理管控關系，對于出現(xiàn)的醫(yī)患糾紛經(jīng)醫(yī)療事故相關技術鑒定后構成醫(yī)療事故的，在行

政上如何進行賠償作出了具體規(guī)定，因此，法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件時，在尚沒有

其他法律法規(guī)的前提下，應當參照執(zhí)行;但畢竟是“參照執(zhí)行”，而不是“必須執(zhí)行”，

所以，法院在審理醫(yī)療損害賠償糾紛時并不僅限于《條例》的規(guī)定，而應當將《民法通則》

作為解決醫(yī)療損害賠償糾紛案件的主要適用法律規(guī)范,特別要體現(xiàn)民法基本原則卻歸責原

則的適用。而《解釋》正是最高人民法院根據(jù)《民法通則》的基本原則和歸責原則制定出

來的司法解釋，主要是用于人身損害賠償類案件，在賠償本次項目和賠償標準上，有了明

確的規(guī)定，也是人民法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件時的參照。

再次，醫(yī)患關系法律性質和醫(yī)療損害賠償民事責任的性質決定了法律適用的方式方法

和原則?！稐l例》更加符合《民法通則》所體現(xiàn)的基本法律精神，但《條例》畢竟只是國

務院頒布的行政法規(guī)，僅僅只是衛(wèi)生行政部門確認醫(yī)療事故的等級及其處理的行政性法律

規(guī)范，不屬于民事實體法律規(guī)范，而醫(yī)患關系是一種民事法律關系，醫(yī)療損害賠償責任是

一種民事責任，應當適用民事實體法律規(guī)范來調整。由于我國民法典尚在制定之中，現(xiàn)在

暫無侵權行為法，現(xiàn)行《民法通則》僅有原則條款，而沒有涉及處理醫(yī)療損害賠償糾紛的

相關侵權行為法的具體合適的內容，因此，應當參照行政法規(guī)執(zhí)行，但應當在充分體現(xiàn)民

事基本原則的基礎上參照執(zhí)行，“參照執(zhí)行”決定了不能將《條例》作為法院判決的“引

據(jù)法”。而且《條例》只對構成醫(yī)療事故的糾紛案件賠償相關問題進行了界定，僅僅只是

醫(yī)療事故損害賠償糾紛發(fā)生后行政調解解決糾紛的手段之一,大量的醫(yī)療損害賠償糾紛還

是需要通過訴訟方式解決。另外《條例》在賠償標準和數(shù)額上也有許多不完善的地方，例

如對于因醫(yī)療事故造成死亡的，《條例》中沒有規(guī)定死亡賠償金的標準，而《民法通則》

第九十八條規(guī)定“公民享有生命健康權”，人的生命難道不比健康更為重要。這是《條例》

的缺陷。所以在適用法律相關問題上，從醫(yī)療損害賠償糾紛案件的民事法律關系性質和民

事責任構成等必要前提角度出發(fā)，首先應當適用《民法通則》及其相關司法解釋，因為《民

法通則》的調整范圍涵蓋了所有醫(yī)療損害賠償糾紛及人身損害賠償糾紛;但《民法通則》

的適用并不排斥《條例》的參照適用，因為現(xiàn)階段立法的局限性導致尚無侵權行為法來調

整醫(yī)患類糾紛，《條例》中不違反民法精神和與民法立法精神相一致的合適的內容，均可

視為《民法通則》的細化，完全可以參照適用。從我國立法的宗旨和所體現(xiàn)的法律精神來

看，選擇適用《民法通則》更有益于保護當事人的合法權益，實現(xiàn)法律的終極目標。

最后，根據(jù)法律的高階位優(yōu)先適用原則，醫(yī)療事故損害賠償應先選用《民法通則》及

相關的司法解釋。國務院《條例》屬于行政法規(guī)，側重于行政管理管控職能。它雖然在醫(yī)

療事故的預防與處置、醫(yī)療事故的相關技術鑒定、醫(yī)療事故的行政處理與監(jiān)督、醫(yī)療事故

的賠償?shù)确矫婢髁嗣鞔_具體的規(guī)定，但畢竟屬于衛(wèi)生行政部門確認醫(yī)療事故的等級及其

處理醫(yī)療事故的行政性法規(guī)，與民法通則不是特別法和普通法的關系，而是上位法和下位

法的關系，不能完全正確指導法院的具體審判實踐活動。最高人民法院黃松有在2003年

3月26日召開的全國民事審判會議上指出：“人民法院在審理因醫(yī)療行為而發(fā)生的損害

賠償案件時，要正確理解上位法與下位法之間的關系?！币虼?，處理醫(yī)患糾紛案件在法律

適用發(fā)生沖突時，應當優(yōu)先適用民法通則及相關司法解釋;對民法通則及其相關司法解釋

沒有規(guī)定的，再適用《條例》的規(guī)定?！督忉尅氛亲罡呷嗣穹ㄔ焊鶕?jù)《民法通則》的基

本原則制定出來的關于解決人身損害賠償案件的司法解釋，指導法院的具體審判實踐活動,

具有重要的意義，人民法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件完全可以適用，也應當適用。

因此，法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件，在民事責任的歸責原則上應當適用《民法通

則》和《規(guī)定》，堅持過錯賠償，不以是否構成醫(yī)療事故作為醫(yī)療機構承擔民事責任的前

提條件，同時在賠償本次項目和賠償標準上，由于法律目前尚無明確規(guī)定，可視《條例》

為《民法通則》的細化，參照《條例》的規(guī)定執(zhí)行。而《條例》規(guī)定不明確或沒有規(guī)定的

應參照《解釋》的規(guī)定，因為《解釋》也是《民法通則》的細化，是專門對人身損害賠償

案件的司法解釋，也應選用，實行就高不就低的原則。這樣既維護了國家的基本法律統(tǒng)一

適用，又在賠償標準和數(shù)額上的法律適用上實現(xiàn)了賠償合適的內容的相對統(tǒng)一，有利于充

分保護患者方的合法權益。

四、非醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛的法律適用相關問題從法學方式方法論角度看，《通知》

的“因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定”在性質上屬

于“不完全法條”中的“引用性法條”。而引用性法條則是指“在其構成要件或法律效

果的規(guī)定中，引用其他的法條”的法條。其主要功能，從立法相關技術角度看，是為了避

免重復規(guī)定或避免掛一漏萬的規(guī)定;從法律適用角度看，該種法條具有授權法院或其他主

管機關為補充法律的功能。

對于醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員因故意行為造成患者的人身損害（即故意醫(yī)療糾紛），因其

已超出醫(yī)療事故的“過失”范圍，故而不屬于醫(yī)療事故，對其民事貢任按照“舉輕明重”

的法學原理自不應低于因“過失”所致的醫(yī)療事故;況且，就國家政策而言，國家對醫(yī)療

事故實行限額賠償?shù)某踔圆煌夂踽t(yī)療事業(yè)的公益性，避免因醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的醫(yī)療

過失行為而使醫(yī)療機構負擔過重的民事責任，從而損害這種公益性。但是，該種限額賠償

決不是鼓勵或放任醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員“故意”對患者造成損害。因此，對醫(yī)療機構及

其醫(yī)務人員因故意行為致患者損害的行為就不應得到這種限額賠償?shù)睦?，而只能根?jù)

《民法通則》的規(guī)定使其承擔賠償責任。也就是說，在故意醫(yī)療糾紛中，人民法院應完全

適用《民法通則》的規(guī)定，而排除《條例》的適用。

對于非人身損害賠償醫(yī)療糾紛也應完全適用《民法通則》的規(guī)定。因《條例》主要是

對醫(yī)療事故人身損害進行規(guī)范的行政法規(guī)，雖因《通知》的發(fā)出而取得了部分民事法律規(guī)

范的性質，但也只是對人身損害而言的，對于人身損害之外的其他醫(yī)療損害，不應也不能

對其參照適用。那么，對于過失醫(yī)療糾紛是否也完全適用《民法通則》的規(guī)定，而排除《條

例》的適用呢？

過失醫(yī)療糾紛作為其他醫(yī)療糾紛的一種，從表面上看，似乎也應按《通知》所言適用

《民法通則》的規(guī)定。但是，過失醫(yī)療糾紛如果也完全適用《民法通則》的規(guī)定則不妥當。

因為《民法通則》的賠償范圍要比《條例》的賠償范圍為廣，賠償標準也要比《條例》的

賠償標準為高。賠償范圍和賠償標準的不同，導致賠償結果的差異。也就是說，如果過失

醫(yī)療糾紛完全適用《民法通則》的規(guī)定予以賠償?shù)脑?，就會使得過失醫(yī)療糾紛的受害人獲

得的賠償可能高于醫(yī)療事故糾紛的受害人獲得的賠償c例如，對于精神損害撫慰金，《條

例》只規(guī)定了在造成殘疾或死亡的醫(yī)療事故糾紛中方可給予賠償，對于未造成殘疾或死亡

而又確實給患者帶來一定的精神痛苦的醫(yī)療事故糾紛則不能獲得賠償;旦即使在給予賠償

的情形，其賠償?shù)淖罡吣晗抟卜謩e不得超過三年和六年。與此相反，對于不構成醫(yī)療事故

也未有殘疾或死亡的過失醫(yī)療糾紛案件，如完全適用《民法通則》的規(guī)定，則有可能獲得

精神損害撫慰金，且并無最高賠償年限的限制。這種相似案件（甚至是同一案件），僅是

因是否進行過醫(yī)療事故鑒定，或對鑒定結論法院是否予以確認的差異而導致適用不同的法

律，從而導致不同的賠償結果的情形嚴重違反了平等原則，也不合公平正義的法律理念。

因此，對過失醫(yī)療糾紛不能完全適用《民法通則》的規(guī)定。那么，對《通知》中的“適用

民法通則的規(guī)定”又作何解釋呢?我認為，對于《通知》的該項規(guī)定，在適用過失醫(yī)療糾

紛時應做“限縮解釋”，即將過失醫(yī)療糾紛“適用民法通則的規(guī)定”解釋為僅是在構成

要件上適用《民法通則》的規(guī)定，而在法律效果上則并不適用。至于其法律效果，我認為

應類推適用《條例》的有關規(guī)定。類推適用《條例》的理由在于：其一，按上述解釋，

《通知》的規(guī)定對于過失醫(yī)療糾紛而言，僅是在構成要件上適用《民法通則》的規(guī)定，而

在法律后果上卻未作規(guī)定，因而出現(xiàn)法律漏洞;其二