2019年法律職業(yè)資格考試（主觀題）真題匯編9一、問答題1.張某、王某、高某分別于2010年11月與甲公司簽訂了勞動培訓(xùn)合同。在合同履行過程中雙方發(fā)生了糾紛，張某、王某于2011年5月向北京市某區(qū)人民法院提起訴訟，請求確認合同無效，要求被告甲公司返還張某、王某各自所交的保證金2萬元，退還所交學(xué)費及各種其他費用1萬元，并要求賠償損失3萬元。區(qū)人民法院受理案件后，追加高某為共同原告，經(jīng)過法庭調(diào)查以及雙方當事人當庭辯論，在當庭合議的基礎(chǔ)上當庭宣判合同無效，并判令甲公司分別返還張某、王某、高某保證金各2萬元，學(xué)費及其他費用各1.5萬元。雙方均不服一審判決，分別向北京市第一中級人民法院提起上訴。該中級人民法院將張某、王某、高某作為上訴人，甲公司作為被上訴人開庭審理此案。在審理中，張某、王某、高某認為甲公司在其廣告宣傳中擅自使用他們?nèi)说恼掌?，侵犯了他們的肖像?quán)，請求賠償精神損失5萬元。第二審人民法院對此與上訴請求進行合并審理，并作出終審判決，判決甲公司因擅自使用張某、王某、高某的照片，向張某、王某、高某各賠償1萬元精神損失。判決生效后，甲公司向北京市高級人民法院申請再審。

問題：

1.請指出第一審人民法院在審理中存在的問題，并說明理由。

2.如何評價一審判決，并說明理由。

3.請指出第二審人民法院在審理中存在的問題，并說明理由。4.如果北京市高級人民法院裁定再審此案，可以由哪些法院對此案件進行再審？并說明理由。

__________________________________________________________________________________________

正確答案：（無）解析：1.第一審人民法院在審理中存在的問題有：（1）第一審人民法院追加高某為共同原告是錯誤的。本案中，張某、王某、高某分別與甲公司簽訂勞動培訓(xùn)合同，發(fā)生的爭議屬于訴訟標的為同一種類的普通共同訴訟。根據(jù)《民訴意見》第五十七條的規(guī)定，只有必要共同訴訟的當事人法院才可以追加，但本題中張某、王某、高某屬于普通共同訴訟人，法院不可以依職權(quán)直接追加高某為共同當事人。（2）第一審人民法院當庭合議是錯誤的。公開審理雖然是審理原則，但是合議應(yīng)該秘密進行，不應(yīng)該當庭合議。正確的做法應(yīng)該是公開審判，秘密合議，對案件進行合議時應(yīng)當休庭進行。2.—審判決遺漏了原告提出賠償損失的訴訟請求。第一審人民法院應(yīng)當依照當事人的訴訟請求進行全面審理，一審判決遺漏了該訴訟請求，是錯誤的。

3.第二審人民法院存在的問題有：（1）二審程序中將張某、王某、高某作為上訴人，甲公司作為被上訴人是錯誤的。應(yīng)當將張某、王某、髙某和甲公司均列為上訴人。《民訴意見》第一百七十六條規(guī)定，雙方當事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人。（2）二審程序中，將張某、王某、高某請求賠償精神損失5萬元的訴訟請求與他們的上訴請求合并審理是錯誤的。《民訴意見》第一百八十四條規(guī)定，在二審程序中原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴。本案中，張某、王某、高某在二審中增加訴訟請求，提出精神損害賠償請求，第二審人民法院應(yīng)當進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知他們另行起訴。第二審人民法院合并審理，剝奪了當事人對此訴訟請求的上訴權(quán)，此種做法是錯誤的。

4.如果北京市高級人民法院裁定再審此案，可以由自己審理，也可以交由北京市第一中級人民法院再審，或交由與北京市第一中級人民法院同級的其他法院再審?！睹袷略V訟法》第一百八十一條第二款規(guī)定，因當事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理。最高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。據(jù)此可知，當事人甲公司申請再審，再審法院必須是中級人民法院以上的人民法院審理，北京市高級人民法院裁定再審后，可以由本院即北京市高級人民法院再審，可以交由其他人民法院（與北京市第一中級人民法院同級的法院）再審，也可以交由原審人民法院即北京市第一中級人民法院再審。2.

案情：2007年1月，甲不慎遺失其手袋，內(nèi)有其名貴玉鐲一只。乙拾得后，按照手袋內(nèi)的名片所示積極尋找失主，與甲取得了聯(lián)系，將玉鐲歸還給了甲。2007年5月，甲與丙結(jié)婚。甲、丙合計開設(shè)一家茶館，茶館辦理工商登記注明的開辦人為甲。因急需資金，甲持玉鐲到信達典當行典當，經(jīng)商議，玉鐲出典，獲資金8萬元，約定3個月后贖回。因缺乏經(jīng)驗，茶館慘淡經(jīng)營，終致難以為繼，2008年8月甲、丙決定關(guān)閉茶館。此時茶館對外負債2萬元。同年9月，甲、丙自覺緣分已盡，協(xié)議離婚。

問題：

1.設(shè)，在乙向甲交還玉鐲之前，乙不慎將玉鐲摔裂，乙是否應(yīng)當承擔賠償責任？為什么？

2.設(shè)，甲在丟失玉鐲后焦急萬分，遂在遺失場所張貼數(shù)份啟事，稱若有人能夠找到玉鐲并送還，愿以現(xiàn)金5，000元酬謝。乙依此啟事要求甲支付5,000元時，甲提出，由于此玉鐲是祖?zhèn)鳎瑏G失之際一時心急才張貼啟事，實非內(nèi)心真實意愿，故請乙給予諒解，不能支付該筆酬金。在此情況下，乙的請求應(yīng)否得到支持？為什么？

3.設(shè)，甲并未張貼上述啟事，乙尋找到甲，將玉鐲奉還，但要求甲承擔其為尋找失主所花費的電話費、車費、工時費320元。在此情況下，乙的行為性質(zhì)應(yīng)如何認定？為什么？其請求應(yīng)否得到支持？

4.設(shè)，乙拾得玉鐲后將其以5萬元賣給不知情的第三人丁，甲三年后得知此事，可否請求丁返還？為什么？丁如何保護自己的權(quán)益？

5.甲將玉鐲典給典當行，形成什么性質(zhì)的法律關(guān)系？若3個月后甲未去贖回玉鐲，將產(chǎn)生什么樣的法律后果？

6.甲、丙離婚時茶館對外所欠2萬元債務(wù)仍未清償。在此情況下，債權(quán)人如何主張自己的權(quán)益？

__________________________________________________________________________________________

正確答案：（無）解析：1.本題考核無因管理中管理人的責任。管理人未履行或不適當履行義務(wù)，對本人造成損害的，應(yīng)向本人承擔債務(wù)不履行的責任。該責任的承擔以管理人主觀上有過錯（故意或重大過失）為要件。此題乙拾得甲的遺失物，且基于手袋里的信息知道了失主，在此期間對于遺失物的保管構(gòu)成了無因管理，“不慎將玉鐲摔裂”，屬于一般過失，不負賠償責任。

2.本題考核懸賞廣告。甲在張貼懸賞廣告的時候就已經(jīng)對外作出承諾，一旦有人履約，即要兌現(xiàn)承諾。乙拾得遺失物并交還于甲，正是按照承諾履行義務(wù)的行為，甲無法證明自己的意思表示存在瑕疵，因此，其不能拒絕兌現(xiàn)承諾。

3.本題考核無因管理。如上所述，乙對甲的遺失物保管的行為構(gòu)成了民法理論中的無因管理。在保管期間管理人為妥善保管遺失物而產(chǎn)生的合理費用，都是可以在找到遺失人即甲時一并主張的。《民法通則》第九十三條規(guī)定，沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用。依《民通意見》第一百三十二條的規(guī)定，必要費用一般包括管理或者服務(wù)活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失。這一解釋實際上將管理人的權(quán)利范圍擴大到包含以上三項請求權(quán)。

4.本題考核善意取得制度。根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，善意取得須具備以下三個條件：（1）第三人受讓該不動產(chǎn)或動產(chǎn)時是善意的；（2）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（3）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。所謂善意，是指取得標的物的第三人不知道或不應(yīng)當知道占有人為非法轉(zhuǎn)讓。物權(quán)法對這種善意的保護，是公信原則的體現(xiàn)。善意第三人在符合上述條件時即取得不動產(chǎn)或動產(chǎn)的所有權(quán)，此時原所有權(quán)人無權(quán)請求第三人返還原物，而只能向無處分權(quán)人請求賠償損失。但是，善意取得的客體不包含遺失物、盜贓物。本題玉鐲屬于遺失物，故不能適用善意取得。但依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，此時如果第三人是在正規(guī)的交易平臺進行的交易的話，失主在知道或應(yīng)當知道其遺失物的情況的，2年內(nèi)可以主張返還原物，但其必須為第三人支付的合理對價進行補償，然后再基于自己的損失向無權(quán)處分人進行追償。如果超過了2年，就不能向第三人進行主張返還原物了，其損失也只能向無權(quán)處分人主張。

5.本題考核動產(chǎn)質(zhì)押。我國民間的當鋪，實際是專門從事質(zhì)押營業(yè)的，即營業(yè)質(zhì)，具體是指債務(wù)人以一定的財物交付于債權(quán)人作擔保，向債權(quán)人借貸一定數(shù)額的金錢，于一定期限內(nèi)清償債務(wù)后取回擔保物；期限屆滿后，債務(wù)人不能清償時，擔保物即歸債權(quán)人所有，或者由債權(quán)人以當物的價值優(yōu)先受償。

6.本題考核離婚后債權(quán)債務(wù)的承擔?！痘橐龇ā返谒氖粭l規(guī)定，離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務(wù)，應(yīng)當共同償還。共同財產(chǎn)不足清償?shù)模蜇敭a(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時，由人民法院判決。因此，債權(quán)人可向甲、丙主張連帶清償責任?！咎崾尽俊痘橐龇ń忉專ǘ返诙臈l規(guī)定，債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。（《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定，夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。）

1.乙不承擔賠償責任?！段餀?quán)法》第一百一十一條規(guī)定，拾得人在遺失物送交有關(guān)部門前，有關(guān)部門在遺失物被領(lǐng)取前，應(yīng)當妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應(yīng)當承擔民事責任。本題中，拾得人乙僅系一般過失，故不負賠償責任。

2.乙的請求應(yīng)當?shù)玫街С帧！段餀?quán)法》第一百一十二條規(guī)定，權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時應(yīng)當按照承諾履行義務(wù)。甲張貼啟事的行為屬于懸賞廣告，具有約束力，故乙有權(quán)要求甲支付懸賞廣告的賞金。

3.乙的行為屬于無因管理。其請求應(yīng)當?shù)玫街С?，因其屬于實施無因管理行為所發(fā)生的合理或必要費用。

4.可以。依《物權(quán)法》第一百零七條規(guī)定，所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物。遺失物不適用善意取得，故只要失主在知道受讓人之日起兩年內(nèi)要求受讓人返還，此權(quán)利即可實現(xiàn)，故本題中，甲剛剛得知此事，得要求受讓人返還。丁可以向乙請求賠償。

5.形成動產(chǎn)質(zhì)押法律關(guān)系，屬于動產(chǎn)質(zhì)押中的營業(yè)質(zhì)。若甲不能按期贖回，玉鐲歸典當行所有。6.債權(quán)人可向甲、丙主張連帶清償責任。3.案情：2006年10月11日晚，王某酒后在某酒店酗酒鬧事，砸碎店里玻璃數(shù)塊。此時某區(qū)公安分局太平派出所民警任某、趙某執(zhí)勤路過酒店，任某等人欲將王某帶回派出所處理，王某不從，與任某發(fā)生推搡。雙方在扭推過程中，王某被推倒，頭撞在水泥地上，當時失去知覺，送往醫(yī)院途中死亡，后被鑒定為顱內(nèi)出血死亡。2006年12月20日，王某之父申請國家賠償。

問題：

1.公安機關(guān)是否應(yīng)當對王某的死亡承擔國家賠償責任？為什么？

2.王某的父親是否有權(quán)以自己的名義提出國家賠償請求？

3.本案請求國家賠償?shù)臅r效如何計算？

4.本案國家賠償義務(wù)機關(guān)是誰？

5.若本案公安機關(guān)需承擔賠償責任，賠償方式和標準是什么？

6.如果公安機關(guān)對受害人賠償后，對民警如何處理？7.若王某的父親獲得國家賠償，他能否再要求民警任某承擔刑事附帶民事責任？

__________________________________________________________________________________________

正確答案：（無）解析：本題考核國家賠償?shù)姆秶⑸暾埲?、賠償義務(wù)機關(guān)、時效、賠償方式與標準、行政機關(guān)對相關(guān)責任人的追償以及國家賠償責任與其他法律責任的競合等知識點。

1.關(guān)于國家賠償范圍，根據(jù)《國家賠償法》規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時，造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為，應(yīng)當承擔國家賠償責任。本案中，王某與任某在發(fā)生推搡、扭推過程中，導(dǎo)致王某被推倒，頭撞在水泥地上，以致死亡?？梢哉J定任某對損害結(jié)果的發(fā)生有過錯，應(yīng)當承擔國家賠償責任。

2.關(guān)于國家賠償?shù)纳暾埲?，法律?guī)定了兩種情況，一種是受害的公民本人有權(quán)要求賠償；二是受害的公民死亡時，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬有權(quán)要求賠償。本題即屬于第二種情形，王父作為王某的繼承人有權(quán)以自己名義申請國家賠償。

3賠償請求人請求國家賠償?shù)臅r效為兩年，自其知道或者應(yīng)當知道國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時的行為侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)之日起計算，但被羈押等限制人身自由期間不計算在內(nèi)。

4.關(guān)于賠償義務(wù)機關(guān)，法律規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。本題中，任某作為派出所民警，為行政機關(guān)的派出機構(gòu)的工作人員，因該派出機構(gòu)不能獨立承擔責任，故由行政機關(guān)承擔賠償責任。

5.關(guān)于賠償方式，法律規(guī)定，國家賠償以支付賠償金為主要方式，能夠返還財產(chǎn)或者恢復(fù)原狀的，予以返還財產(chǎn)或者恢復(fù)原狀。關(guān)于賠償標準，以及計算標準，侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。造成死亡的，應(yīng)當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的20倍。對死者生前扶養(yǎng)的無勞動能力的人，還應(yīng)當支付生活費。生活費的發(fā)放標準，參照當?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘藴蕡?zhí)行。被扶養(yǎng)的人是未成年人的，生活費給付至十八周歲止；其他無勞動能力的人，生活費給付至死亡時止。

6.賠償義務(wù)機關(guān)承擔賠償責任后，對相關(guān)責任人是否追懲，要分具體情況，若“責任人員”有故意或者重大過失，則應(yīng)當依法給予處分，并要求其承擔部分或者全部賠償費用，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

7.依照最高人民法院《關(guān)于行政機關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)致人傷亡構(gòu)成犯罪的賠償訴訟程序問題的批復(fù)》第一條的規(guī)定，行政機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)時致人傷、亡已構(gòu)成犯罪，人民法院不予受理受害人或其親屬提起的刑事附帶民事賠償訴訟，但應(yīng)當告知其可以提起行政賠償訴訟，故對致人傷亡的行政賠償與行為人的犯罪行為侵權(quán)責任競合，受害人只能依照國家賠償責任主張權(quán)利。

1.公安機關(guān)應(yīng)當對王某的死亡承擔國家賠償責任。因為公安民警在執(zhí)行職務(wù)過程中與王某發(fā)生推搡致王某摔倒死亡，未盡到合理注意義務(wù)，其行為構(gòu)成違法，王某雖也有過錯，但不能免除國家賠償責任，符合國家賠償責任構(gòu)成要件，國家應(yīng)當承擔賠償責任。

2.王某的父親有權(quán)以自己名義提出國家賠償請求。因為國家賠償法規(guī)定：受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬有權(quán)要求賠償。

3.本案請求國家賠償?shù)臅r效應(yīng)當自民警執(zhí)行職務(wù)的行為被依法確認為違法之日起兩年。（原官方答案）本案請求國家賠償?shù)臅r效應(yīng)當為兩年，自申請人知道或者應(yīng)當知道國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時的行為侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)之日起計算。

4.本案的國家賠償義務(wù)機關(guān)是某區(qū)公安分局。

5.若公安機關(guān)承擔國家賠償，賠償方式為支付被害人死亡賠償金和喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的20倍；對死者生前扶養(yǎng)的無勞動能力的人還應(yīng)當支付生活費，標準參照當?shù)孛裾块T有關(guān)生活救濟規(guī)定辦理，被扶養(yǎng)人是未成年人的，支付到18周歲為止，其他無勞動能力的人支付到死亡時止。

6.如果公安機關(guān)對受害人賠償后，若認為民警犯有重大過失，可以責令該民警承擔部分或全部賠償費用。7.王某的父親不能再要求民警任某承擔刑事附帶民事責任。4.案情：2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出資設(shè)立北陵貿(mào)易有限責任公司（簡稱北陵公司）。公司章程規(guī)定：公司注冊資本500萬元；持股比例各20%；甲、乙各以100萬元現(xiàn)金出資，丙以私有房屋出資，丁以專利權(quán)出資，戊以設(shè)備出資，各折價100萬元；甲任董事長兼總經(jīng)理，負責公司經(jīng)營管理；公司前五年若有利潤，甲得28%，其他四位股東各得18%，從第六年開始平均分配利潤。至2010年9月，丙的房屋仍未過戶登記到公司名下，但事實上一直由公司占有和使用。公司成立后一個月，丁提出急需資金，向公司借款100萬元，公司為此召開臨時股東會議，作出決議如下：同意借給丁100萬元，借期六個月，每月利息一萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元。千山公司總經(jīng)理王五系甲好友，千山公司向建設(shè)銀行借款1，000萬元，借期一年，王五請求北陵公司提供擔保。甲說：“公司章程規(guī)定我只有300萬元的擔保決定權(quán)，超過了要上股東會才行?！蓖跷逭f：“你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時候與你公司無關(guān)，只是按銀行要求做個手續(xù)?！奔椎K于情面，自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔保函。戊不幸于2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子幸存下來。北陵公司欲向農(nóng)業(yè)銀行借款200萬元，以設(shè)備作為擔保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉(zhuǎn)讓給甲，甲愿意受讓。2010年7月，當?shù)匕l(fā)生洪水災(zāi)害，此時北陵公司的凈資產(chǎn)為120萬元，但尚欠萬水公司債務(wù)150萬元一直未還。北陵公司決定向當?shù)氐囊患掖壬茩C構(gòu)捐款100萬元，與其簽訂了捐贈合同，但尚未交付。

問題：

1.北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤分配的內(nèi)容是否有效？為什么？

2.丙作為出資的房屋未過戶到公司名下，對公司的設(shè)立產(chǎn)生怎樣的后果？在房屋已經(jīng)由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔違約責任？

3.丁向公司借款100萬元的行為是否構(gòu)成抽逃注冊資金？為什么？

4.北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權(quán)是否已經(jīng)超過訴訟時效？為什么？

5.北陵公司是否有權(quán)請求法院確認其向建設(shè)銀行出具的擔保函無效？為什么？

6.戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東？為什么？

7.如北陵公司不能償還農(nóng)業(yè)銀行的200萬元借款，銀行能否行使抵押權(quán)？為什么？

8.乙向甲轉(zhuǎn)讓股份時，其他股東是否享有優(yōu)先受讓權(quán)？為什么？9.北陵公司與當?shù)卮壬茩C構(gòu)的捐贈合同是否有效？為什么？萬水公司可否請求法院撤銷北陵公司的上述行為？為什么？

__________________________________________________________________________________________

正確答案：（無）解析：1.《公司法》第三十五條規(guī)定，股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。據(jù)此可知，《公司法》允許有限公司的公司章程對利潤作出不按出資比例分配的方法，故北陵公司的章程規(guī)定的利潤分配方法合法有效。2.《公司法》第二十八條規(guī)定，股東應(yīng)當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當將貨幣出資足額存人有限責任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當向公司足額繳納外，還應(yīng)當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。據(jù)此可知，股東未履行出資義務(wù)的，并不影響公司的有效設(shè)立，只是股東應(yīng)當向公司按期足額繳納，并向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

3.股東向公司借款是否構(gòu)成“抽逃出資”，應(yīng)當根據(jù)客觀事實并結(jié)合股東的主觀方面加以綜合衡量。實踐中，企業(yè)與企業(yè)之間或者股東與公司之間，因客觀原因、經(jīng)營所需或者其他正當事由，一方向另一方借款或者拆借資金，是一種普遍存在并且符合商業(yè)交易和市場經(jīng)濟的行為，除非這種借款本身是為了達到某種不正當?shù)哪康?，比如抽逃出資額巨大，或者造成了相應(yīng)的嚴重后果（嚴重資不抵債，且致使債權(quán)人的債權(quán)不能獲得清償?shù)龋?。本題中，丁向公司借款100萬元已經(jīng)過股東會決議，簽訂了借款合同，形成了丁對公司的債務(wù)，不構(gòu)成抽逃注冊資金。

4.《民法通則》第一百四十條規(guī)定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。本題中，丁雖然一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元的行為表明其認同借款合同的存在，其主觀上愿意承擔還款義務(wù)，即同意履行，故訴訟時效中斷，北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權(quán)沒有超過訴訟時效。

5.《公司法》第一百四十九條第一款第（三）項規(guī)定，董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保?！豆痉ā返谝话偎氖艞l第二款規(guī)定，董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當歸公司所有?！豆痉ā返谝话傥迨畻l規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。據(jù)此可知，《公司法》對此種行為只是規(guī)定了此種行為產(chǎn)生的收益歸公司，相關(guān)的責任人員對公司損失承擔賠償責任。而并未明文規(guī)定此行為無效，且公司章程的規(guī)定不具有對抗善意第三人的效力，為了保護銀行的合法權(quán)益，北陵公司無權(quán)請求法院確認其向建設(shè)銀行出具的擔保函無效。

6.《公司法》第七十六條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。據(jù)此可知，《公司法》既未對股東資格的繼承人作特殊限制性規(guī)定，也沒有要求股東必須是完全民事行為能力人，故戊13歲的兒子可以繼承戊的股東資格而成為公司的股東。

7.《物權(quán)法》第一百八十條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押?！段餀?quán)法》第一百八十八條規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。據(jù)此可知，北陵公司以設(shè)備作為擔保，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記，只是不得對抗善意第三人，但不影響抵押權(quán)的設(shè)立，銀行可以行使抵押權(quán)。

8.此處應(yīng)將“股份”改為“股權(quán)”?！豆痉ā返谄呤l規(guī)定，有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。據(jù)此可知，股東乙向股東甲轉(zhuǎn)讓股權(quán)因不是對外轉(zhuǎn)讓，故不需經(jīng)其他股東同意，其他股東也不享有優(yōu)先受讓權(quán)。

9.《合同法》第四十四條第一款規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。因贈與合同屬于諾成合同，并且雙方意思表示真實有效，故贈與合同有效?！逗贤ā返谄呤臈l規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。本題中，北陵公司在尚欠萬水公司巨額債務(wù)無力歸還的情況下決定向慈善機構(gòu)捐款，損害了萬水公司的合法利益，符合法律規(guī)定的“不履行債務(wù)而無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的情況，故萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為。

1.有效。公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法。

2.不影響公司的有效設(shè)立。丙應(yīng)當承擔違約責任。

3.不構(gòu)成。經(jīng)過股東會決議，簽訂了借款合同，形成丁對公司的債務(wù)。

4.未超過。因為丁作為債務(wù)人一直在履行債務(wù)。5.無權(quán)。因保證合同是甲與銀行之間的合同。6.能夠。因為公司法并未要求股東為完全行為能力人。7.能夠。設(shè)備抵押可以不辦理登記。8.不享有。因為不是對外轉(zhuǎn)讓。9.有效。因為贈與合同是諾成合同，雙方當事人意思表示一致時即可成立。萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為，因其不履行債務(wù)而無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，損害了萬水公司的利益，符合合同法關(guān)于債的保全撤銷權(quán)的條件。5.案情：被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意（雙方?jīng)]有債權(quán)債務(wù)關(guān)系）。2009年5月23日，趙某通過技術(shù)手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上（沒有取出現(xiàn)金）。錢某向銀行查詢知道真相后，讓趙某還給自己9萬元。同年6月26日，趙某將錢某約至某大橋西側(cè)泵房后，二人發(fā)生爭執(zhí)。趙某頓生殺意，突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻，致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔人河中。6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢某家門口，謊稱錢某被綁架，讓錢某之妻孫某（某國有企業(yè)出納）拿20萬元到某大橋贖人，如報警將殺死錢某。孫某不敢報警，但手中只有3萬元，于是在上班之前從本單位保險柜拿出17萬元，急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元后，聲稱2小時后孫某即可見到丈夫。28日下午，錢某的尸體被人發(fā)現(xiàn)（經(jīng)鑒定，錢某系溺水死亡）。趙某覺得罪行遲早會敗露，于29日向公安機關(guān)投案，如實交待了上述全部犯罪事實，并將勒索的20萬元交給公安人員（公安人員將20萬元退還孫某，孫某于8月3日將17萬元還給公司）。公安人員李某聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過程中，趙某身患重病無錢治療，向當?shù)毓矙C關(guān)投案，再次如實交待了自己的全部罪行。

問題：1.趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，是什么性質(zhì)？為什么？

2.趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為什么？刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見？你認為應(yīng)當如何處理？為什么？

3.趙某向?qū)O某索要20萬元的行為是什么性質(zhì)？為什么？

4.趙某的行為是否成立自首？為什么？

5.孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪？為什么？

__________________________________________________________________________________________

正確答案：（無）解析：對于第一問，關(guān)于利用計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施盜竊的行為應(yīng)當如何認定的問題，可能有些考生認為構(gòu)成該行為構(gòu)成計算機犯罪。但現(xiàn)行《刑法》中規(guī)定的計算機犯罪包括非法侵人計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪，其犯罪行為都是針對計算機信息系統(tǒng)本身，犯罪目的為“入侵”或者“破壞”，而不是為獲取具體的財物。在本題中，趙某利用計算機技術(shù)秘密地把被害人賬戶的錢款轉(zhuǎn)移到自己賬戶上，造成了自己賬戶上存款的增加和被害人存款的減損，屬于秘密竊取他人財物的行為，應(yīng)當成立盜竊罪。在考試中，出題人經(jīng)常把一件簡單的事物包裹上一層迷惑性的“外衣”，考生在做題時一定要看透問題的本質(zhì)，不要被題目表面的現(xiàn)象所迷惑，本題屬于行為人利用計算機技術(shù)實施的盜竊罪，“利用計算機技術(shù)”只是盜竊罪的新犯罪方法。對于第二問，考核的知識點是因果關(guān)系的認識錯誤。因果關(guān)系的認識錯誤是指，侵害的對象沒有錯誤，但造成侵害的因果關(guān)系的發(fā)展過程與行為人所預(yù)想的發(fā)展過程不一致，以及侵害結(jié)果退后或提前發(fā)生的情況。即行為人誤認為第一個行為已經(jīng)造成結(jié)果，出于其他目的實施第二個行為，實際上是第二個行為才導(dǎo)致預(yù)期結(jié)果的出現(xiàn)。這部分內(nèi)容屬于刑法理論范疇，在教材上有比較詳細的論述，因此，只要考生在復(fù)習時閱讀教材，并通過練習題加強記憶，本題可以很輕松地作答。對于第三問，一些考生可能認為趙某的行為構(gòu)成綁架罪，但綁架罪是綁架他人作為人質(zhì)，以人質(zhì)的安危作為威脅，向受害人的近親屬或其他人提出不法要求，這里的人質(zhì)應(yīng)當是被犯罪人實際控制的“活人”，而在本題中，行為人是在殺害被害人后臨時起意實施勒索財物行為的，不符合綁架罪的犯罪構(gòu)成。趙某在實施完殺人行為之后，向被害人家屬“謊稱錢某被綁架”進而勒索財物的行為。在這里，行為人通過威脅使被害人的家人產(chǎn)生恐懼心理從而被迫交付財物，構(gòu)成敲詐勒索，同時，行為人虛構(gòu)綁架錢某的事實，向被害人家屬騙取錢財，構(gòu)成詐騙。構(gòu)成敲詐勒索與詐騙罪的競合，擇一重罪處罰即可。關(guān)于被害人妻子孫某的行為，材料中提示其具有特殊的身份（國有企業(yè)的出納），看到這個條件時，考生應(yīng)當立刻聯(lián)想到可能涉及國家工作人員職務(wù)犯罪。孫某“從本單位保險柜拿出17萬元”，這里屬于挪用公款的行為可能構(gòu)成挪用公款罪。進一步分析材料，并對照挪用公款的構(gòu)成要件，判斷孫某的行為是否構(gòu)成犯罪。孫某挪用公款不是為了從事違法或營利活動。也不屬于“挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還”，孫某雖然挪用的數(shù)額較大，但其在3個月歸還了錢款，因此，不構(gòu)成挪用公款罪。

1.趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶上的行為，成立盜竊罪。在我國，存款屬于盜竊罪的對象，趙某的行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，而且是盜竊既遂。

2.趙某致錢某死亡的行為，在刑法理論上稱為事前的故意。刑法理論對這種情況有以下處理意見：（1）第一行為即勒頸部、捂口鼻的行為成立故意殺人未遂，第二行為即將錢某“尸體”縛重扔入河中的行為成立過失致人死亡罪；（2）如果在實施第二行為時對死亡有間接故意（或未必的故意），則成立一個故意殺人既遂；否則成立故意殺人未遂與過失致人死亡罪；（3）將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為概括的故意，認定為一個故意殺人既遂；（4）將兩個行為視為一體，作為對因果關(guān)系的認識錯誤來處理，只要存在相當?shù)囊蚬P(guān)系，就認定為一個故意殺人既遂。應(yīng)當認為，第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，而且客觀發(fā)生的結(jié)果與行為人意欲發(fā)生的結(jié)果完全一致，故應(yīng)肯定趙某的行為成立故意殺人既遂。

3.趙某向?qū)O某勒索20萬元的行為是敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合犯。一方面，趙某實施了脅迫行為，孫某產(chǎn)生了恐懼心理，并交付了財物。所以，趙某的行為觸犯了敲詐勒索罪。另一方面，錢某已經(jīng)死亡，趙某的行為具有欺騙性質(zhì)，孫某產(chǎn)生了認識錯誤，如果孫某知道真相就不會受騙、不會將20萬元交付給趙某。因此，趙某的行為也觸犯了詐騙罪。但是，由于只有一個行為，故成立想象競合犯，從一重罪論處。

4趙某的行為成立自首。雖然相關(guān)司法解釋規(guī)定，“犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首”，但這是針對后來不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據(jù)司法解釋否認趙某的前一次投案成立自首，但不能否認后一次自動投案與如實交待成立自首。

5.孫某的行為雖然屬于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因為孫某雖然將公款挪用給個人使用，但并沒有超過三個月未還。6.案情：徐某系某市國有黃河商貿(mào)公司的經(jīng)理，顧某系該公司的副經(jīng)理。2005年，黃河商貿(mào)公司進行產(chǎn)權(quán)制度改革，將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30%,30%股份。在改制過程中，國有資產(chǎn)管理部門委托某資產(chǎn)評估所對黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進行評估，資產(chǎn)評估所指派周某具體參與評估。在評估時，徐某與顧某明知在公司的應(yīng)付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設(shè)的，經(jīng)徐某與顧某以及公司其他領(lǐng)導(dǎo)班子成員商量，決定予以隱瞞，轉(zhuǎn)人改制后的公司，按照股份分配給個人。當周某發(fā)現(xiàn)了該100萬元應(yīng)付款的問題時，公司領(lǐng)導(dǎo)班子決定以辛苦費的名義，從公司的其他公款中取出1萬元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該100萬元虛假的應(yīng)付款的評估報告。隨后，國有資產(chǎn)管理部門經(jīng)研究批準了公司的改制方案。在尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時，徐某等人因被舉報而案發(fā)。

問題：1.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪？為什么？2.徐某與顧某的犯罪數(shù)額如何計算？為什么？

3.徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂？為什么？

4.給周某送的1萬元是單位行賄還是個人行賄？為什么？5.周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實行數(shù)罪并罰？為什么？

6.周某是否構(gòu)成徐某與顧某的共犯？為什么？

__________________________________________________________________________________________

正確答案：（無）解析：本題考核的知識點包括貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪的區(qū)別，共犯人犯罪數(shù)額的認定，貪污罪的既遂標準，單位行賄罪與行賄罪的區(qū)別，特定情形下的罪數(shù)認定，以及共犯的認定等。本案中，徐某與顧某的行為是共同實施的，周某的行為既有和顧某、徐某二人共同實施的，也有獨立實施的，對此需要分別分析