第十二章法國孟德斯鳩和盧梭的法律思想第一節(jié)孟德斯鳩的法律思想一、法學方法論法學方法論是指把法學作為一門科學如何進行研究的學問。在孟德斯鳩以前，人們對法、法律、法律思想乃至法學的一些問題進行了無數(shù)次考察和研究，然而，人們并沒有研究這門學問應該如何進行研究的方法。（一）法學的比較方法（二）法學的歷史方法第一節(jié)孟德斯鳩的法律思想二、一般的法、自然法、人為法與法的精神（一）一般的法（二）自然法（三）人為法（四）法的精神第一節(jié)孟德斯鳩的法律思想三、法律與政體孟德斯鳩認為，在研究法的精神時，必須“首先研究法律同每一種政體的性質和原則的關系。因為政體原則對法律有最大的影響”⑤。為此，他詳細研究了政體的分類、定義、性質、原則、腐化及其同法律之間的辯證關系。孟德斯鳩把政體分為三種，即共和政體、君主政體和專制政體。其中，共和政體是全體人民或僅僅一部分人民握有最高權力并實行法治的政體，當全體人民握有最高權力時，就是民主政治，而當共和政體中一部分人民握有權力時，就是貴族政治；君主政體是由單獨一個人執(zhí)政，并且按照固定和確定的法律進行統(tǒng)治的政體；專制政體則是既無法律也無規(guī)章，由單獨一個人按照一己的意志和反復無常的性情領導一切。第一節(jié)孟德斯鳩的法律思想四、法律與自然地理環(huán)境的關系從法律與自然地理環(huán)境關系的角度探討法的精神，是孟德斯鳩法律思想的重要特色之一。孟德斯鳩在法律思想史上首次系統(tǒng)地研究了自然地理環(huán)境對法律的影響作用。學術界有人認為，孟德斯鳩是地理環(huán)境決定論者，這種看法雖然未免有些絕對化。但是，孟德斯鳩的確特別強調自然地理環(huán)境對法律的影響作用，他甚至認為，自然地理環(huán)境對法律的樣態(tài)、制定和變革等具有決定性的影響。第一節(jié)孟德斯鳩的法律思想五、自由與法律和三權分立的關系（一）法律與自由（二）三權分立與制衡第一節(jié)孟德斯鳩的法律思想六、立法技術與立法原則孟德斯鳩法律思想涉及法理學中的許多問題，如對立法、司法、守法、法的淵源、法的本質、法的作用等都有比較全面的闡述，尤其是他從立法學的角度對立法技術與立法原則問題予以了特別關注。孟德斯鳩認為，立法技術，也就是立法方式或者叫立法原則，它實際上就是制定法律時應當注意的事情，他說：“那些有足夠的天才，可以為自己的國家或他人的國家制定法律的人，應當對制定法律的方式予以一定的注意第一節(jié)孟德斯鳩的法律思想七、刑法與民法思想（一）刑法思想孟德斯鳩的刑法思想是相當豐富的，概括地說，主要有如下幾方面的主張。首先，孟德斯鳩認為，刑法的繁簡同政體是相互聯(lián)系的。在共和政體和君主政體中，刑法繁而且多，因為在這樣的國家里，“即使是最卑微的公民的生命也應當受到尊重。其次，孟德斯鳩論述了刑法的目的和宗旨。最后，孟德斯鳩論述了犯罪的概念、種類及處罰。第一節(jié)孟德斯鳩的法律思想七、刑法與民法思想（二）民法思想孟德斯鳩認為，民法是人類在一切公民關系上的法律，它的最大特點是：“民法以私人的利益為目的?！雹苊穹ǖ淖谥际鞘谷祟惈@得財產，也就是說：“民法是財產的保障第二節(jié)盧梭的法律思想一、法律的概念與特性在法律概念問題上，盧梭首先批判了孟德斯鳩和霍布斯的法律概念。他認為，孟德斯鳩關于“法是由事物的性質產生出來的必然關系”這一說法是形而上學、以偏概全的，因為它把自然法同國家制定法（人為法）混為一談了。在盧梭看來，由事物的本性所產生的必然關系至多是自然法。盧梭認為，霍布斯關于“法是主權者的命令”的說法是更加片面的，因為霍布斯這一法概念根本沒有揭示出立法的目的所在。第二節(jié)盧梭的法律思想二、法律的分類同其他啟蒙思想家一樣，盧梭也將法律分為自然法和人定法，其中，人定法包括以下四種。第一，政治法（根本法）第二，民法。第三，刑法。第四，風俗、習慣和輿論。第二節(jié)盧梭的法律思想三、自由平等與社會契約論追求自由與平等，是盧梭政治法律思想的重要內容和顯著特征之一，也是盧梭畢生為之奮斗的主要目標。盧梭指出：“在所有一切的財富中最為可貴的不是權威而是自由?！雹苋巳绻胺艞壸约旱淖杂?，就是放棄自己做人的資格，就是放棄人類的權利，甚至就是放棄自己的義務”⑤。在高揚自由價值的同時，盧梭更重視平等價值。他的《論人類不平等的起源和基礎》是專門論述平等問題的著作，而他的《社會契約論》的中心思想就是論證在社會狀態(tài)之下，人們如何通過社會契約來保證自由與平等。應該說，通過社會契約來論證自然法思想中的自由與平等問題是所有近代啟蒙思想家啟蒙思想的共同特征。在近代社會契約學說的形成和發(fā)展過程當中，格老秀斯是首倡者，霍布斯是奠基者，洛克是發(fā)展者，而盧梭則是集大成者。盧梭《社會契約論》一書的問世，使人們總是將近代社會契約學說同盧梭的名字聯(lián)系起來。第二節(jié)盧梭的法律思想四、法律與人民主權為了達到使每一個人既完全服從社會，又僅僅是完全服從自己的雙重目的，盧梭主張每一個人都有參加決定社會一切事務的權利。不僅如此，在盧梭看來，個人的權利從整個社會的角度來說，就是一種政治權力，因此，社會就應該是一個完全的人民主權的社會，即最高權力屬于人民的社會。第十三章德國康德、費希特和黑格爾的法哲學思想第一節(jié)康德的法哲學思想一、權利的概念和分類在康德看來，法的形而上學最一般的術語實際上是法理學和倫理學共通的概念，其中包括以下內容?！柏熑巍笔墙^對命令表明的某些行為，它是自由行為的必要性。康德明確區(qū)分了“法理學”和“法哲學”。第一節(jié)康德的法哲學思想二、私法理論（一）所有權的一般理論（二）獲得財產的方式１.物權２.對人權３.有物權性質的對人權４.“意志的外在對象的理想獲得”（三）由公共審判機關判決書中所規(guī)定的財產獲得方式第一節(jié)康德的法哲學思想三、公法理論康德區(qū)分了自然狀態(tài)和文明狀態(tài)：自然狀態(tài)可以看成是個人權利，即私法的狀態(tài)；文明狀態(tài)是公共權利，即公法的狀態(tài)，或者稱為法律的狀態(tài)。法律狀態(tài)下有公共的正義，公共正義指的是按照普遍的立法意志，能夠讓人真正分享權利的可能性。公共正義分三種：保護的正義、交換的正義和分配的正義。（一）國家的權力和憲法（二）民族權利和國際法（三）人類的普遍權利即世界法第二節(jié)費希特的法哲學思想一、法律思想的哲學基礎費希特繼承康德的思想，并從特定方面加以發(fā)展。他首先提出一個“自我”的概念。他認為，自我乃是一切實在的本原。他反對康德“自在之物”的客觀存在，認為真正的存在只有自我，“自我”首先設定自身，然后設定了萬事萬物，自我設定其實就像Ａ＝Ａ的公式那樣簡單。第二節(jié)費希特的法哲學思想二、法和法律的概念（一）法的概念青年時代的費希特深受康德的影響，他也把公正的概念設定為理性的第一概念，把人類公正的最高命題設定為意志自由，以至于人們竟把他寫的第一部書當成了康德的作品。①費希特認為，法屬于先驗的范疇，它是從“純粹理性的形式”中引申出來的。因此，他也把法學稱為關于人類公正的科學。但除理性前提以外，費希特有關法的理論與康德有很多根本性的不同。第二節(jié)費希特的法哲學思想二、法和法律的概念（二）法律的概念費希特認為，空洞地談論法的概念沒有任何實際意義。他把法律的概念落實到“法律關系”問題上。他認為，凡是談到法律，必然是在講某種人與人的關系。正如科考瑞克強調的：“沒有一種法律現(xiàn)象能不涉及一種或更多的法律關系而存在。每一個法律條款都是為了適應法律關系的規(guī)范條件而創(chuàng)制的第二節(jié)費希特的法哲學思想二、法和法律的概念（三）法律的內涵法律規(guī)范的基本內容究竟是什么？關于這個問題費希特與康德也有很大分歧?？档聫慕^對理性出發(fā)，認為法律的基本內涵是權利，他把法學亦稱作權利科學。費希特從相對理性出發(fā)創(chuàng)立了法律義務論。他認為，法律的基本內涵是義務。（四）法律與道德費希特認為，過去的所有法學研究都將法律與倫理道德混為一談，而他是第一位把法律與倫理道德分開的法學家。他認為，道德講的是法律之外的良知，而法律講的是法規(guī)之中的義務，兩者涇渭分明。他的這一思想被薩維尼理論化后又傳承給了曾在德國留學的英國人奧斯丁，終于成為西方實證分析法學的基本思想。第二節(jié)費希特的法哲學思想三、實在法理論（一）刑法（二）憲法（國家法）（三）民法第三節(jié)黑格爾的法哲學思想一、法的概念和法哲學體系黑格爾認為法哲學作為一門科學，以法的理念為對象，具體地說，以法的概念及其現(xiàn)實化為對象。在黑格爾看來，法學是哲學的一個部門，其出發(fā)點是其他學科的成果和真理。因此，法的概念就其生成來說，是屬于法學之外的東西。黑格爾說，法一般來說是實在的，從形式上看，它必須采取在某個國家具有權威性的有效的形式。第三節(jié)黑格爾的法哲學思想二、抽象法自為地存在的意志即為抽象的意志，這就是人。一個自然的人最高貴的事就是成為一個具有人格的人。人是能意識到自己主體性的主體。作為這樣的一個人，我知道自己在我自身中是自由的，在我面前除了純人格之外什么都不存在。抽象法上的人格包含有三個方面的含義，首先，人格包含了權利能力，是一種形式的法。此時法的命令是：成為一個人，并尊敬他人為人。其次，作為權能性質的形式法，抽象法最初只是一種單純可能性，是一種形式的東西。（一）所有權１.取得占有２.物的使用３.所有權的轉移第三節(jié)黑格爾的法哲學思想二、抽象法（二）契約（三）不法１.無犯意的不法２.欺詐３.強制和犯罪第三節(jié)黑格爾的法哲學思想三、道德黑格爾說，在嚴格意義的抽象法中，還未發(fā)生什么是我的原則或我的意圖的問題，這一關于意志的規(guī)定和動機以及關于故意的問題，現(xiàn)在在道德領域中被提出來。從形態(tài)上看，道德是主觀意志的法。抽象法以禁令為其內容，因而嚴格意義上法的行為，對他人的意志具有否定的規(guī)定，而在道德領域，我的意志的規(guī)定在對他人意志的關系上是肯定的。道德意志包括三個方面的內容：故意和責任、意圖和福利、善和良心。（一）故意和責任（二）意圖和福利（三）善和良心第三節(jié)黑格爾的法哲學思想四、倫理倫理是自由的理念，是成為現(xiàn)實世界和自我意識本性的那種自由的概念。在抽象法領域，我有權利，另一個人則負有相應的義務；在道德的領域，對我自己的知識和意志的權利，以及對我福利的權利，還沒有、但是都應當同義務一致起來，而成為客觀；在倫理的領域，權利和義務合二為一。一個人負有多少義務，就享有多少權利；他享有多少權利，也就負有多少義務。倫理依次經(jīng)歷了家庭、市民社會和國家三個環(huán)節(jié)。（一）家庭１.婚姻２.家庭財富３.子女教育和家庭解體第三節(jié)黑格爾的法哲學思想四、倫理（二）市民社會１.需要的體系２.司法３.警察和同業(yè)公會（三）國家１.國家法２.國際法３.世界歷史第十四章現(xiàn)代西方法律思想概述第一節(jié)英法的產業(yè)革命和德國的資產階級革命工業(yè)革命大致開始于１８世紀中葉，持續(xù)了近一百年。這場革命一般被分為兩個階段，１８６０年是兩個階段的分界點。１８６０年以前為第一次工業(yè)革命；從１８６０年到１９１４年，通常被稱為第二次工業(yè)革命。前一階段的標志是煤和蒸汽機，后一階段的標志是電和內燃機。②工業(yè)革命發(fā)生的原因是多方面的。首先，這時，西方社會已經(jīng)步入了機械化時代，技術的革命已經(jīng)取得了豐碩的成果。其次，發(fā)了財?shù)馁Y產階級開始把投資的方向轉向制造業(yè)，比如礦山業(yè)、銀行業(yè)和造船業(yè)。最后，工業(yè)的發(fā)展需要一種根本性的技術改良。工業(yè)革命發(fā)生于英國，是由英國當時的條件所決定的。第二節(jié)現(xiàn)代西方主要的法學思潮一、英國的法學思潮從各國的情況來看，英國進入工業(yè)革命之后，開始了自由資本主義時期。工業(yè)革命使英國達到了高度的繁榮。工業(yè)資產階級的代表打起自由主義的旗幟，要求實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福的所謂功利主義。功利主義法學派斗爭的矛頭指向１７、１８世紀以來流行的自然法理論，他們指責自然法學派的理論是一種幻想，是虛假的、不能夠實現(xiàn)的。英國功利主義法學代表人物有邊沁以及密爾父子等。第二節(jié)現(xiàn)代西方主要的法學思潮三、德國的法學思潮一般認為，１９世紀的歷史法學是１９世紀主要的法學流派之一。至于耶林和施塔姆勒的理論，則屬于１９世紀末的理論，他們的理論是一個轉折點，預示著西方法學從１９世紀向２０世紀轉變的特點。他們的理論對于２０世紀的法學理論的發(fā)展有著重要的影響。第十五章英國邊沁、奧斯丁和梅因的法律思想第一節(jié)邊沁的功利主義法學一、功利主義廣義上看，功利主義思想早在古希臘的時候就有人提出了。德謨克里特宣揚過快。樂主義，認為人生最好的生活就是最大限度地促進快樂，要求節(jié)制的享樂和心靈的快樂。在伊壁鳩魯學派鼓吹過的快樂主義中，快樂是最高的善，苦與樂的標準是肉體的健康和靈魂的平靜。第一節(jié)邊沁的功利主義法學二、立法理論邊沁一生用了大部分的精力和時間從事立法理論的研究和法律改革的工作。他力圖從法律的本質和法律的形式兩方面著手對法律實行改革。前者是指對衡量法律好壞標準及價值的改變，后者指法典的編纂及其價值。立法的根本目的在于“增進最大多數(shù)人的最大幸?！?，邊沁指出，立法時必須以國民全體的快樂為基準。第一節(jié)邊沁的功利主義法學三、法律改革邊沁認為，根據(jù)上述立法原則和制定成文法典的條件來考察英國當時的法律，英國的法律就顯得既古老又不完善，既費解又專橫，既不安全又不平等，相當混亂，因此，實有改革的必要。他指出，不管英國的法律過去成就如何，都要拿來批判，都要改革，都要重新改寫。改革法律，不僅是說立法的原則要改革，而且是說法律形式也要改革，要改變那種不成文法、習慣法、判例法的形式，制定成文法，編纂法典。早在就讀于牛津大學期間，邊沁就得出了英國大學教育的必然結果只有虛偽和謊言的結論，他在大學里不愉快的經(jīng)歷，使他對現(xiàn)有制度充滿了漠視和鄙視，對可能的改革充滿了信心。他說自己１３歲在牛津大學聽布萊克斯通講授的英國法律課時，就發(fā)現(xiàn)了這位英國法權威的荒謬之處。他２８歲時寫了《政府片論》，攻擊布萊克斯通的《英國法律詮釋》。第一節(jié)邊沁的功利主義法學四、法律的概念、特征及分類早在《政府片論》里，邊沁就涉及了法理學的一些基本問題。他把對法律問題發(fā)表意見的人分為兩種，一是解釋者，二是評論者。解釋者的任務是揭示法律“是”什么，評論者的任務是揭示法律“應當”是什么；前者的任務是敘述或者探討“事實”，而后者的任務是探討“理由”。解釋者的思維活動是“了解、記憶和判斷”，而評論者則要和“感情”打交道。法律“是”什么，各國不同，但是法律“應該”是什么則各國相同。法律解釋者永遠是那個國家的公民，而法律評論者應該是一個世界的公民。解釋者要說明的是立法者和法官“已經(jīng)做了什么”，而評論者則建議立法者“將來應當做什么”?？傊?，評論者的任務是“通過立法者的實踐把這門科學變成一門藝術”第二節(jié)奧斯丁的分析法學一、法律命令說奧斯丁認為，每一種法律或規(guī)則就是一個命令。具體地講，首先，命令包含了一種希望和一種惡?！叭绻惚磉_或宣布一個希望，即希望我去做或不去做某個行為，而且如果你在我不順從你的希望的情況下你以一種邪惡蒞臨我處，那么你的希望的表達或宣布就是一個命令?！雹谄浯危畎素熑?、制裁和義務等含義。命令和責任是相關的術語，換言之，責任存在的地方，就存在一種命令；存在命令的地方，就產生一種責任。在命令被違背和責任被違反的情況下可能會產生的邪惡，經(jīng)常被稱為制裁。基于惡并實施命令和責任的、因不服從命令而發(fā)生的惡，經(jīng)常被稱為懲罰。第二節(jié)奧斯丁的分析法學二、“法律”一詞的四種含義奧斯丁說，通常所謂的法律具有四個方面的含義，它們是：第一，上帝之法；第二，實在法；第三，實在道德或實在道德規(guī)則；第四，比喻性的法律。１.上帝之法２.實在法３.實在道德４.比喻性的法律第二節(jié)奧斯丁的分析法學三、主權論１.主權和獨立政治社會的含義為了完成法理學范圍界定的任務，奧斯丁說，要了解實在法的特征，就必須解釋和分析“主權”一詞、與之相關的“臣民”一詞以及與之不可分割的“獨立政治社會”一詞。在一般情況下，奧斯丁把“主權”和“獨立政治社會”視為同一的概念。其含義是指，一個既定社會要形成一個政治的和獨立的社會，必須是兩個特征的統(tǒng)一，即，既定社會的“一般大眾”必須“習慣地”服從一個“明確”和“共同”的優(yōu)勢者；同時，那個明確的個人或明確的人類團體“并非”必須習慣地服從一個明確的個人或團體。正是這種肯定特征和否定特征的聯(lián)合，導致了特定的優(yōu)勢者主權或至高，導致了一個特定社會（包括該特定優(yōu)勢者）是一個政治的和獨立的社會第二節(jié)奧斯丁的分析法學三、主權論２.最高政府的種類首先，奧斯丁把最高政府的種類分為兩種：一個人的政府和若干人的政府。在每一個可以稱之為政治的和獨立的社會里，要么是個體成員中的“一人”占有了主權權力，要么是主權權力為個體成員的“若干”享有，但其數(shù)目少于構成整個社區(qū)的個人數(shù)。換言之，每一個最高政府要么是一人“君主制”（嚴格意義），要么是“貴族制”（該詞的一般含義）。其次，奧斯丁又把貴族制３.主權權力的限制奧斯丁認為，主權不受法律的限制。奧斯丁這里對實在法的本質特征（或實在法與非實在法的區(qū)分）第二節(jié)奧斯丁的分析法學三、主權論４.政府或政治社會的起源在這個問題上，奧斯丁反對社會契約的國家起源論，而堅持邊沁的國家起源于“習慣性服從”的理論。第二節(jié)奧斯丁的分析法學四、一般法理學按照奧斯丁的想法，“法理學”一詞具有多種含義，有時指“立法學”，有時指“一般法理學”，有時指“特殊法理學”。在題為《論法理學學習的作用》這篇在“內殿法學協(xié)會”（ｉｎｎｅｒｔｅｍｐｌｅ）上所作的演講中，奧斯丁系統(tǒng)地闡述了這個問題。奧斯丁說，法理學的適當對象是實在法。從總體上看，一個特定或特殊社會的實在法律或規(guī)則，是法律的一個體系或集合，因為受限于這種體系的任何一種，或受限于其組成部分的任何一個，所以法理學往往是特殊的或具有民族性的。第三節(jié)梅因的歷史法學一、法律的歷史發(fā)展論１９世紀是歷史學的時代，梅因作為１９世紀著名的學者，他采用的法律研究方法就是一種歷史的研究方法。要弄清羅馬法成文法的傳統(tǒng)與英國不成文法的傳統(tǒng)之間的差異，我們就有必要通過一種歷史的研究方法，弄清法律概念的早期形式。他說，人類早期的法律基本觀念對于法學家來說，就像原始地殼對于地質學家那樣可貴。人類早期法律的觀念，可能含有法律在后來表現(xiàn)自己的一切形式。這樣一種調查研究的方法，與物理學和生物學的研究方法十分相似。第三節(jié)梅因的歷史法學二、自然法的功過論“自然”一詞，在希臘文中是φúση，拉丁文是ｎａｔｕｒａ，英文是ｎａｔｕｒｅ，其含義是物質宇宙，它是指運動、強力、火、濕氣、生殖。后期的希臘學者在自然的概念中，在物質的世界之外加上了一個道德的世界，使其含義的范圍加以擴展，不僅包括有形的宇宙，而且包括人類的思想、慣例和希望?！白匀弧焙x的擴充是與斯多葛主義“按照自然而生活”的道德格言密不可分的，法學家與斯多葛哲學的聯(lián)盟，延續(xù)了數(shù)個世紀之久。從總體上看，羅馬人在法律改進方面，當受到“自然法”理論的刺激時，就發(fā)生了驚人的進步，“單純化和概括化的觀念，是常常和‘自然’這個概念聯(lián)系著的；因此單純勻稱和通曉易懂就被認為是一個好的法律制度的特點”第三節(jié)梅因的歷史法學三、人類法律的早期史１.人法２.遺囑繼承法３.財產法４.契約法５.侵權和犯罪第十六章德國薩維尼、施塔姆勒和拉德布魯赫的法律思想第一節(jié)薩維尼的歷史法學一、法律與民族精神薩維尼關于法律本質的論述，是他最具風格的法律理論。他說，法律如同一個民族所特有的語言、生活方式和素質，本身就具有一種固定的性質和明顯的屬性。一個民族之所以能夠融為一體，是由于這個民族的共同信念，是由于一個民族內部的同族意識。在復雜的生活中，法律規(guī)范本身可能寓于普遍信仰的目標之中。但是，這些精神上的作用必須以某種物質的存在為基礎。正如同語言存在的基礎是持續(xù)的和不間斷的應用那樣，憲法存在的基礎就是明顯的公共權力，它是以由文字和口頭世代相傳下來的各種法規(guī)為基礎的。第一節(jié)薩維尼的歷史法學二、立法和法典編纂薩維尼的一貫立場便是崇尚習慣法，而反對立法，反對法典編纂。他說，立法經(jīng)常對法律產生諸多影響。首先，立法者在修改現(xiàn)行法律的時候，可能受國家至上理論的影響。這種立法很容易敗壞法律，應該盡量少用。其次，立法可以減少法律的模糊性。如果立法忠實于習慣，那么，這種立法就成為真正的法律，體現(xiàn)民族的本來意志。而法典編纂則是國家審查它的整個法律體系，使其見諸文字，使其他法律不再有效。一部法典應該有高度的準確性，在適用上有高度的統(tǒng)一性。第一節(jié)薩維尼的歷史法學三、法律解釋及法律關系（一）法律解釋薩維尼認為，法律要得到理解和遵守就必須對法律進行解釋。（二）法律關系薩維尼認為，在自然界，人是最重要的因素，人為了生活，必然要與他人發(fā)生各種各樣的關系。這些關系需要由法律來規(guī)定，而由法律來規(guī)定的人與人之間的關系就是法律關系。第二節(jié)施塔姆勒的新康德主義法學一、區(qū)別法的概念和法的理念康德把法定義為一個人的自由能與其他人的自由和諧共存的條件的總和。施塔姆勒認為這是不正確的，主張定義法律應當將人類歷史上對法律的所有的認識和形式都囊括起來。他認為，“法是不可違抗的共同意志”，“是現(xiàn)行主要社會規(guī)范的總和”，“是對人們共同生活的強制性調整，而這種調整本身具有不可違反的意義”。此概念表明法有三個特征：（１）法是共同意志的表現(xiàn)。第二節(jié)施塔姆勒的新康德主義法學二、宣揚相對主義法學施塔姆勒承認，他完全不否認法律普遍正當性原理，但他又強調普遍正當性原理必須依照具體社會環(huán)境的需要不斷變化。用他的原話說，就是“法律的內容是生長的，因為時間和地點發(fā)生變化，風俗情形也隨著不同，我們民眾的法律思想觀念，也發(fā)生變化”。施塔姆勒認為，德國歷史法學派和自然法學派的看法都是片面的，前者“只承認法律為民族精神的表現(xiàn)”，后者在承認法律普遍正當性的前提下卻堅持法的內容永恒不變。在他看來，法律形式的普遍正當性應予承認，因為它表現(xiàn)“應當”；法律內容的普遍性應予否認，因為它多變而不能確定第二節(jié)施塔姆勒的新康德主義法學三、顛倒經(jīng)濟與法律的關系在《以唯物史觀論經(jīng)濟和法》一書中，施塔姆勒從康德的先驗論、不可知論、自然科學和倫理學的對立論出發(fā)，歪曲和誹謗馬克思主義關于經(jīng)濟基礎和上層建筑的科學理論。施塔姆勒認為，“意志”是社會生活某一方面的基礎，在各種社會現(xiàn)象中沒有它，因而也不可能揭示其因果必然性。作為社會現(xiàn)象的法律，也不能表達必然性。馬克思關于法和國家的學說告訴人們，法和國家只不過是現(xiàn)實的經(jīng)濟力量和生產關系的思想上層建筑，其實法是不依賴于經(jīng)濟的。而且恰恰相反，經(jīng)濟生活只有在法律秩序內才是可能的。法律是社會的一種“形態(tài)”，經(jīng)濟則是社會的“實體”，“形態(tài)”不依賴“實體”；“實體”倒要依賴“形態(tài)”來規(guī)定自己的屬性，法律決定著經(jīng)濟的性質和方向第二節(jié)施塔姆勒的新康德主義法學四、提倡“內容可變的自然法”施塔姆勒和康德都承認自然法的存在，但康德信奉的是古典自然法，施塔姆勒標榜的則是“內容可變的自然法”“日新月異的自然法”。其目的主要有兩個：（１）利用自然法理論的超階級性和內容的不確定性，為資產階級的改良主義作辯護?！皟热萑招略庐惖淖匀环ā币馕吨墒且宰匀环楦鶕?jù)的，自然法的內容可變，因而法律也就可以逐漸改善。（２）把“自然法”當作一種方法，借助于此便可以知道和決定被歷史制約著的經(jīng)常變化著的法，使其具有客觀真實性。就是說，人們可以隨心所欲地確定法的方向，讓資產階級統(tǒng)治者任意地利用法律武器。第三節(jié)拉德布魯赫的新康德主義法學一、相對主義的法哲學觀（一）二元論與相對主義（二）法的價值（三）法的理念第三節(jié)拉德布魯赫的新康德主義法學二、實證主義的法律觀（一）法權（法律）、習慣和道德的產生及相互關系（二）法律的特點及與道德的區(qū)別（三）法律與習慣的區(qū)別（四）自然法和實在法思想１.自然法２.實在法第三節(jié)拉德布魯赫的新康德主義法學三、自由主義的國家觀我們清楚地看到，拉德布魯赫的《法學導論》，顧名思義是講法律、法學的，但是于法律與國家有密切關系，所以拉德布魯赫在講法律、法學問題時就不可能完全回避國家問題。事實上，拉德布魯赫在《法學導論》中提出并分析了三種國家觀。第一種是超個人主義（或稱保守主義）國家觀。第二種是個人主義（或稱自由主義）國家觀。第三種是跨人國家觀（或稱超人格主義國家觀）第十七章當代西方法律思想概述第一節(jié)當代資本主義發(fā)展的主要特點一、經(jīng)濟上的特點當代資本主義發(fā)展在經(jīng)濟上的主要特點是：（１）資本愈加集中，產生巨大的壟斷組織。生產和服務的各個行業(yè)大都由幾個巨大的壟斷組織所壟斷，從而破壞了自由資本主義時期的自由競爭。（２）國家和私人壟斷資本相結合，實行國家壟斷資本主義。在資本主義發(fā)展過程中，在鐵路、郵政、電信、軍械、造船、銀行等亟須發(fā)展，但又投資大、見效慢的領域，各資本主義國家或獨資成立國有企業(yè)，或與私人資本合資經(jīng)營，成為代表資產階級利益的總資本家，形成國家壟斷資本主義。（３）國家加強對經(jīng)濟的干預。（４）經(jīng)濟危機和金融危機頻發(fā)，通貨膨脹，物價上漲，失業(yè)增加，經(jīng)濟停滯或負增長。第一節(jié)當代資本主義發(fā)展的主要特點二、政治上（民主法治）的特點（１）議會的中心地位受到動搖。（２）行政權得到擴大與集中。（３）普遍建立違憲審查制度。（４）更加強調對人權的保障。（５）近年來，人們對資產階級民主制度進行了反思，普遍認為，資產階級民主制度在倒退，獨裁、專制主義在增強。第一節(jié)當代資本主義發(fā)展的主要特點三、思想文化上的特點當代西方思想文化上的第一個重要特點是，哲學上拋棄理性或者萬物本原。這成為人本主義和科學主義兩大哲學思潮的基本出發(fā)點?？茖W主義思潮的基本理論主張是：拋棄萬物本原問題，拒斥形而上學，以具體的、實證的理性代替?zhèn)鹘y(tǒng)哲學抽象的、思辨的理性。人本主義則剛好相反，它主張保留本原問題，要形而上學，而不要科學，以非理性主義代替理性主義，建立以人為中心的形而上學。當代西方思想文化上的第二個重要特點是，在多門學科繼續(xù)深化、細化的同時，出現(xiàn)了學科之間的相互滲透與融合，形成了一些綜合學科、邊緣學科和交叉學科。第二節(jié)當代西方法律思想及其發(fā)展趨勢一、六大法學派的并存與融合自然法思想在西方源遠流長，１９世紀因為實證主義哲學的強大影響，自然法思想近乎銷聲匿跡。兩次世界大戰(zhàn)給人類帶來的巨大災難，對人權造成令人發(fā)指的踐踏，促使人們對實證主義哲學進行深刻的反思，并激發(fā)人們對正義理想的莫大關注和興趣。以此為契機，側重于價值判斷的自然法學得到復興。在第二次世界大戰(zhàn)后，在新自然法學和法律實證主義的論戰(zhàn)和國際人權運動的推動下，新自然法學獲得了蓬勃的發(fā)展，產生了達班、馬里旦、富勒、羅爾斯、德沃金等一大批著名的新自然法學家。第二節(jié)當代西方法律思想及其發(fā)展趨勢二、新法學思潮的興起２０世紀以來，西方哲學思潮派別紛呈，各學科之間相互滲透、相互融合。受其影響，在三大主流法學派占據(jù)主導地位的前提下，各種法學思潮競相涌現(xiàn)，如綜合法學、經(jīng)濟分析法學、存在主義法學、批判法學、西方馬克思主義法學、行為主義法學、現(xiàn)象學法學、多元論法學等，從而使西方法學形成百花齊放、百舸爭流的局面。因為前五個法學流派在后面將作具體的說明，在此僅對后幾個法學派別作簡單的介紹。第二節(jié)當代西方法律思想及其發(fā)展趨勢三、法律全球化的強勁勢頭受經(jīng)濟全球化的強大影響，２０世紀９０年代，在世界范圍內，特別是在第三世界國家，出現(xiàn)了一股以市場為導向的法律改革潮流。這些法律改革的基本原則和最終目的就是增加法的可預測性、可計算性和透明度，即實現(xiàn)法治，以保證資本的跨國界的自由流動，保證世界范圍內的貿易自由。為此，這些國家在公法、私法和保護法領域進行了新的立法或對以前的法律進行修改或重新制定，以與國際通行的做法接軌。第十八章新自然法學第一節(jié)馬里旦的新托馬斯主義法學一、自然法觀念自然法是新托馬斯主義法律思想的核心。馬里旦繼承了阿奎那的自然法思想，認為自然法是基于人性的道德法，是對上帝的永恒法的參與第一節(jié)馬里旦的新托馬斯主義法學二、人權和權利學說馬里旦并非中世紀時代的神學家，在他的法律思想里，有一部分是非?，F(xiàn)實、具體化的內容，這就是他的“人權論”。他本人不僅在理論上深入探討過人權問題，而且積極參與制定聯(lián)合國的《世界人權宣言》，并在聯(lián)合國教科文組織等機構的有關會議上宣傳人權，呼吁人們在對立的文化和信仰中發(fā)現(xiàn)人權的共同主張。難能可貴的是，馬里旦對人權的研究和呼吁恰好是在法西斯主義恣意踐踏人權的第二次世界大戰(zhàn)期間。馬里旦認為，人權的哲學基礎是自然法。人權若非植根于自然法，就不可能長久存在。正是因為各國人士的實踐意識形態(tài)都感知到它的存在，所以以自然法為基礎的人權才在任何地方都成為人們密切關注的問題。第二節(jié)富勒的新自然法學一、法律的目的性富勒認為，如何看待法律關系和法律工作者如何把他們的精力用于法律的問題，是至關重要的。他指出，在這方面有兩種對立的法律學說，即法律實證主義和自然法學說。法律實證主義為了研究“實際的法律”而堅持區(qū)分“實際的法律”和“應該的法律”。自然法學說則認為，為了“應該”的緣故，“實際”與“應該”不可分。富勒采取自然法學說，認為實證主義法學區(qū)分“實際”與“應該”不僅不可能，而且是錯誤的。如果要區(qū)分兩者的話，那也只是實證主義分析的結果，而不是進行分析的起點?！皯摗焙汀皩嶋H”不是兩個不同的東西，而是一個完整的實體的兩個不同方面?！胺梢?guī)則最本質的意義就在于它反映了一個或一些目的。”法律不能獨立于其目的而存在。富勒強調法律的目的性，強調“是什么”與“應該是什么”不可分，主要是針對凱爾森的純粹法學和由哈特代表的新分析法學以及美國現(xiàn)實主義法學第二節(jié)富勒的新自然法學二、法律的內在道德：程序自然法富勒認為，作為一種“有目的的事業(yè)”，法有其道德性。法的道德性有兩個方面，即“外在道德”和“內在道德”。法的外在道德即“實體自然法”，指法的實質目的或理想，如人類交往和合作應當遵循的基本原則、抽象的正義等。法的內在道德即“程序自然法”，是有關法律的制定、解釋和適用等程序上的原則或法治原則，是使以規(guī)則管理人類行為的事業(yè)成為可能的道德，也就是法律能夠成為法所絕對必需的前提條件。富勒特別強調法律的內在道德，并對此作了較詳細的論述。他認為，法律的內在道德包括八個要素（法治原則）。第二節(jié)富勒的新自然法學三、法律的外在道德：實體自然法富勒指出，程序自然法不涉及法律規(guī)則的實體目標，而是有關調整人們行為的規(guī)則制度的制定和執(zhí)行的方式，以便能夠有效地達到它所要實現(xiàn)的目的。實體自然法事關法律的實體目標，這就是法律的外在道德。富勒將“實體自然法”歸結為最基本的兩條：一是保持人類目的的形成過程的健康性，二是保持人類交流渠道的開放性。在他看來，正是交流使社會成為一個整體。法律的外在道德指通常意義上的道德，即由“正確”“好壞”“公平”“正義”等原則和觀念組成的道德。第三節(jié)羅爾斯的新自然法學一、正義的第一原則和第二原則羅爾斯認為，社會正義原則不是先驗的，而是人們選擇的結果。為保證這種選擇的客觀性，他借用洛克、盧梭和康德的自然狀態(tài)學說，提出在“原初狀態(tài)”下，并在“無知之幕”的后面，讓自由的、有理性的人們來選擇正義原則。所謂“無知之幕”，就是假定他們知道有關社會結構的一般事實和人類心理的一般法則，但不知道自己的社會地位、階級屬性及天賦才能等這樣一些足以產生個人偏向的一切因素?！盁o知之幕”使所有人平等，具有同樣的權利。每個人都可以提出自己認為合理的方案以供選擇，并提出他接受這些方案的理由?！盁o知之幕”排除了由于自然機會或社會環(huán)境的偶然事件使人們選擇只對自己有利的原則，也排除了由于這些偶然事件使人們對正義原則無法達成協(xié)議的可能性。羅爾斯認為，這樣選擇出的正義原則是公平的，因此稱之為“公平的正義”。他歸結說，人們在“無知之幕”背后所選擇的正義原則，主要有兩條，即正義的第一原則和第二原則。第三節(jié)羅爾斯的新自然法學二、正義原則的發(fā)展階段（立憲、立法、執(zhí)法、守法）羅爾斯認為，決定社會基本結構的正義原則在現(xiàn)實中應體現(xiàn)為四個發(fā)展階段，即原初狀態(tài)階段、立憲階段、立法階段和適用法律階段。在每個階段，正義原則都解決某些特定問題，并逐步從抽象轉為具體。（１）原初狀態(tài)階段。（２）立憲階段。（３）立法階段。（４）適用法律階段。第三節(jié)羅爾斯的新自然法學三、正義的保障：法治原則正義原則在現(xiàn)實中也體現(xiàn)為法治原則。羅爾斯認為，法治最為密切地與自由相關。個人的平等自由必須受到法治的保護，否則便會成為一句空話。他說，法律制度是具有強制力的公共規(guī)則，這些公共規(guī)則是為了調整個人的行為和提供社會合作的結構而向理性的個人提出的。法治是指法律得到經(jīng)常與公正的執(zhí)行。一個法律制度只有大體上滿足四個正義準則，才可稱為法治。（１）法律的可行性。（２）類似案件類似處理。（３）法無明文規(guī)定不為罪。（４）自然正義觀第四節(jié)德沃金的新自然法學一、規(guī)則、原則、政策德沃金反對法律實證主義的片面性。針對哈特的“規(guī)則模式”論，他提出法律不僅指規(guī)則，而且包括原則和政策等，將法律定義為“整體性的法律”。德沃金認為，當法官和律師等人在辯護或爭論時，特別是在處理那些棘手案件時，往往要使用規(guī)則以外的原則、政策或其他標準來解決案件。而“實證主義是一種規(guī)則模式，而且是為了一種規(guī)則體系的模式。它所主張的關于法律是單一的基本檢驗標準的這個中心思想，迫使我們忽視那些非規(guī)則的各種準則的重要作用”②。德沃金分析了規(guī)則與原則的不同?！胺稍瓌t和法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別。兩套準則都是針對特定情況下有關法律責任的特定的決定，但是，它們的不同在于它們所作的指示的特點第四節(jié)德沃金的新自然法學二、公民權利論權利論是德沃金法律思想的核心。德沃金是西方傳統(tǒng)的、以個人權利為中心的自由主義的堅持者。在權利問題上，他既反對法律實證主義把權利視為法律產物的觀點，也反對功利主義強調“最大多數(shù)人的最大幸?！被颉吧鐣妗钡挠^點，因為前者抹殺個人權利，后者忽視個人權利。德沃金認為，權利并非僅僅存在于法律規(guī)則之中，權利也存在于歷史和傳統(tǒng)中。在這里，他所說的權利不是一般人所理解的權利，它們是“掌握在個人手中的政治王牌”，是要求保護的“道德主張”，也是對抗政府的理由。權利可以是法定的，也可以是道德或政治上的，既指“實證權利”，又指“自然權利”。第四節(jié)德沃金的新自然法學三、司法自由裁量德沃金以“法律不僅指規(guī)則，而且包括原則、政策”的命題否定哈特的規(guī)則模式論后，又指出哈特的第二個信條（關于司法自由裁量權的思想）也是不能成立的，強調自由裁量權有強弱之分，法官無強的自由裁量權。德沃金認為，任何法官不能找到可以適用該案件的具體規(guī)則時，總是求助于原則作出判決。承認法律包括原則，就必須承認不受任何法律約束的司法自由裁量權是根本不能成立的。與此同時，他批評法律實證主義的自由裁量觀點和實踐會嚴重影響民主政治和法治。因為司法權從屬于立法權是一個民主公理，法官自由裁量時要創(chuàng)制法律就會危及這個公理，而且適用一個新法規(guī)等于承認法律有溯及既往的效力，這不符合法理和法治精神。第五節(jié)亨金的現(xiàn)代天賦人權觀一、現(xiàn)代天賦人權觀念及其屬性特點了現(xiàn)代人權的概念，并彰顯了現(xiàn)代人權的屬性特點。一是從產生的角度看，亨金認為，現(xiàn)代天賦人權觀并非基于或自證于自然法理論、社會契約理論或者其他任何政治理論。人權是不證自明的，包含在人們的直覺和已接受的其他概念中。人權產生于那些已被接受的原則或已被接受的目的———如實現(xiàn)和平與正義一類的社會目的，實現(xiàn)人的尊嚴、幸福一類的個人目的———所必須。二是從政治角度看，亨金認為，現(xiàn)代人權就是個人在社會中的權利，就是“每個人都要對他的社會和政府提出的或被人認為應當提出的那些道德上的和政治上的要求”③，從而凸顯了現(xiàn)代人權的政治性和道德性的特點。三是從社會角度看，亨金認為，現(xiàn)代人權就是“個人在社會中的權利”。第五節(jié)亨金的現(xiàn)代天賦人權觀一、現(xiàn)代天賦人權觀念及其屬性特點四是從普遍角度來看，亨金認為，人權屬于任何社會中的每一個人，人權不分地域、歷史、文化、觀念、政治制度、經(jīng)濟制度或社會發(fā)展階段。五是從權利角度來看，亨金認為，人權是權利，而不僅僅是一些良好的愿望或主張，稱人權為“權利”是指人權始自權利的要求，而不是仁慈、博愛、友情或愛的要求，人權無須謀取，也不是褒獎。權利概念意味著，根據(jù)一些可使用的規(guī)范，按照某種秩序應賦予權利被轉化并被確認為一個政治社會的法律秩序中的法律權利。③亨金還特別強調，這里所說的“權利”是指“個人權利”。第五節(jié)亨金的現(xiàn)代天賦人權觀二、人權的政治與道德基礎亨金認為，反映在文件中的權利概念，對具體權利的承認，政治社會承擔責任的后果，必然都反映著特定的政治概念和道德原則。亨金肯定，古典的天賦人權觀的政治和道德基礎是自然法、自然權利、社會契約論和人性論。雖然古典的天賦人權觀并不暗示贊同任何社會契約理論，但卻接受了人民主權論、人民的意志是政府權力的基礎，這一意志應以定期的和真正的選舉予以表現(xiàn)。亨金贊同這一說法，并明確指出：作為政治概念的個人權利吸收了自然法及其產物———自然權利的內涵。第五節(jié)亨金的現(xiàn)代天賦人權觀三、國際人權的產生和發(fā)展人權作為國際法和國際政治的問題，應與國家法律制度下的國家社會中的個人權利相區(qū)別。人權國際化始于第二次世界大戰(zhàn)期間，《世界人權宣言》的問世，是人權國際化的重要一步。①亨金認為，國際人權化主要產生于那些國家允諾要承認、尊重和保證其本國居民的特定權利的當代國際協(xié)議。不拒絕給予其他國家的國民以公正這一傳統(tǒng)的國際法義務得到同等適用于本國國民和外僑的新的人權法的發(fā)展和補充———而不是取代。亨金認為，國際人權法的內容主要包括《世界人權宣言》《公民權利和政治權利國際公約》《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》以及與特定權利有關的《兒童權利公約》《消除對婦女一切形式歧視公約》和其他公約，如《防止及懲治滅種罪公約》，等等。第五節(jié)亨金的現(xiàn)代天賦人權觀四、人權與憲法亨金宣稱，我們的時代是權利的時代。人權是時代觀念中已經(jīng)得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念。人權在當今世界大多數(shù)國家的憲法中都被奉為神圣。我們的權利立基于憲法之中，而且，由于客觀存在或相信它們存在，這些權利受到高度重視。①亨金認為，憲法就是所有人為創(chuàng)造政治社會，建立和服從代議制政府而制定的一個契約。憲法具有兩個要素，代議制政府和個人權利。②亨金強調：政府必須向人民負責并且尊重個人權利。政府對人民負責，尊重個人權利既是人民同意政府統(tǒng)治的條件，又是政府合法性的基礎。個人權利是自然的，與生俱來的。它們不能被剝奪，也不能被懸置。它們并不是某一社會或某一政府授予的，它們都先于并高于政府。它們并不是來自任何憲法，它們先于任何憲法就已經(jīng)存在了。第十九章新分析法學第一節(jié)凱爾森的法律規(guī)范理論一、“純粹法學”的含義純粹法學”“規(guī)范法學”“新康德主義法學”和“分析實證主義法學”，每個名稱都從不同的角度總結了凱爾森理論的不同特點。凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論，因為他把理論的研究對象嚴格地控制在實在法領域，即所謂“共同體的法第一節(jié)凱爾森的法律規(guī)范理論二、法的靜態(tài)理論１.法的概念法是人的行為的一種秩序，秩序是由許多規(guī)則組成的一個體系，人的行為是法律規(guī)則的內容。2.其他法律概念在靜態(tài)法部分，凱爾森在詳細地論述了法律規(guī)范這一被他視為法理學的中心概念之后，用了相當?shù)钠x了其他一些法律概念，包括：制裁、不法行為、法律義務、法律權利和法律上的人。制裁是一種由法律秩序所規(guī)定的活動，它的目的就是促使人們按照立法者所希望的那樣去行為，法律制裁具有強制的性質。法律制裁包括民事的制裁和刑事的制裁，兩者的許多方面不同，但是兩者的社會技術卻基本是相同的。第一節(jié)凱爾森的法律規(guī)范理論三、法的動態(tài)理論１.法律秩序法的動態(tài)體系要解決的問題是：什么東西使許多規(guī)范成為一個體系？什么時候一個規(guī)范屬于某個規(guī)范體系和秩序？法律規(guī)范和法律規(guī)范之間的關系是什么？法律規(guī)范的效力來源于哪里？法律效力的終極淵源是什么？等等。凱爾森認為，法律秩序是一個規(guī)范體系。既然是一個體系，那么一個法律規(guī)范的效力就必定有一個特定的來源。第一節(jié)凱爾森的法律規(guī)范理論三、法的動態(tài)理論２.規(guī)范等級體系法律體系本身有一個自我創(chuàng)造的系統(tǒng)，一個法律規(guī)范決定另外一個法律規(guī)范的法律效力。決定創(chuàng)造另外一個規(guī)范的那個規(guī)范是高級規(guī)范，根據(jù)這種調整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范。法律秩序就是這樣一個由不同等級的諸規(guī)范構成的等級體系。較高級的規(guī)范決定較低級的規(guī)范，較高級的規(guī)范又為另外一個更高級的規(guī)范所決定，而最后以一個最高級的規(guī)范即基礎規(guī)范為終點，為整個法律秩序的效力之最高理由，由此形成一個法律秩序的統(tǒng)一體。第二節(jié)哈特的法律規(guī)則理論一、哈特理論的兩個思想來源哈特的理論淵源于兩方面的理論基礎，一是奧斯丁所倡導的分析法學傳統(tǒng)，二是語言學。在《法律的概念》中，哈特用三章的內容探討了奧斯丁的法理學。從表面看，哈特是在批評奧斯丁的理論，但是從根本上說，哈特仍然堅持分析法學的立場，或者說淵源于奧斯丁分析法學的法律實證主義立場，不同的是，哈特試圖用其“法律規(guī)則說”取代或者彌補奧斯丁的“法律命令說”。關于法律實證主義的內容是什么，不同的作者有不同的看法。按照哈特的理解第二節(jié)哈特的法律規(guī)則理論二、對奧斯丁法律命令說和主權論的評析哈特把奧斯丁的法律命令說歸納為“對內至上、對外獨立的個人和團體”之主權者發(fā)布的“以威脅為后盾的、被普遍的服從所支持的普遍命令”②，并認為這種法律的定義是一種所謂“持槍搶劫情形”的擴大。這種情形是說，一個強盜命令他的受害者交出錢包，如果拒絕就以開槍相威脅。在這個情形中，強盜對受害者的命令具備了奧斯丁法律命令說的所有要素：持槍的強盜對于受害人而言，是一位優(yōu)勢者；強盜對受害者發(fā)出了行為的命令，即交出錢包；如果受害者不服從，強盜就要槍殺他，即制裁。然后，哈特從三個方面來分析奧斯丁的法律命令說的缺陷。１.法律的內容２.適用的范圍３.起源的方式第二節(jié)哈特的法律規(guī)則理論三、第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結合１.法律規(guī)則說及其邏輯起點哈特在分析批判了奧斯丁的法律命令說之后，認為法律命令說是“一個失敗的記錄”，其失敗的原因在于：“該理論由于建構起來的那些因素，即命令、服從、習慣和威脅的觀念，沒有包括、也不可能由它們結合產生出規(guī)則的觀念，而缺少這一觀念，我們就沒有指望去闡明哪怕是最基本形式的法律?！睘榇?，哈特聲稱，“我們顯然需要一個新的開端”。第二節(jié)哈特的法律規(guī)則理論三、第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結合２.法律的要素哈特設立了一種原始的社會狀態(tài)，在這個社會里，沒有立法機關，沒有法院，沒有官員，社會控制的唯一手段就是群體對自己的標準行為模式的一般態(tài)度，哈特把這種社會結構作為第一性規(guī)則所支配的社會。３.法律的空缺結構和法律理論的不足雖然哈特認為，他的第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結合理論和法律的兩種觀點的區(qū)分，是充分解釋法律的最好方式，但是他也不得不承認他的新理論同樣面臨許多要解答的新問題第二節(jié)哈特的法律規(guī)則理論四、法律和道德一般認為，哈特的理論是在與新自然法學代表富勒的法學爭論中建立、確立的，因此，在法律與道德的關系上，哈特有自己獨特的看法。一般認為，哈特在這個問題上，堅持了分析實證主義的傳統(tǒng)，另外，他也不絕對地反對法律與道德之間的關系。哈特認為，在自然法學看來，法律和道德之間存在著一種必然的聯(lián)系，拿奧古斯丁的話說，就是：“沒有正義而充斥著強盜團伙的國家是什么？”第二節(jié)哈特的法律規(guī)則理論五、對國際法的一種新解釋對于哈特的《法律的概念》，不同的人有不同的看法。他究竟是提供了一種法律解釋的模式，還是提供了一種分析法律的方法？還是兩者兼而有之？但是有一點是明確的，他把研究法律的方法，即語言學的分析方法和對于法律的總結，即第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結合聯(lián)系起來，開創(chuàng)了分析法學的新天地，拿哈特自己的話說，“本書旨在闡明法律的概念，而不是要提供一個法律的定義”②。這一點，在哈特論述國際法理論時，更加突出。在這里，哈特把主要的關注點集中在如何理解國際法上，而不是提供一種國際法的邏輯定義。第二十章社會法學第一節(jié)狄驥的社會連帶主義法學一、社會連帶關系與客觀法狄驥指出，由于社會連帶關系的存在，有一種基于社會連帶關系的社會最高準則，即客觀法。他說，對在社會中生活的人們必須有一種強迫服從的規(guī)則。在整個社會團體之內，人們勢必要服從某種行為規(guī)則；這些規(guī)則可以由集體強制加以合法的制裁?！斑@些規(guī)則的總體形成客觀法，因此客觀法是整個人類社會所固有的；只要人類社會存在，客觀法就存在……”①客觀法是該社會中最高的法，它高于并先于國家和政府而存在，并且對社會中所有成員均平等地適用。狄驥又把客觀法稱為“社會紀律”②，認為人們服從這個規(guī)則僅僅因為人們是社會成員而已。他舉例說，禁止殺人、掠奪、放火等行為規(guī)則在成為實在法之前，是作為客觀法存在的。這些規(guī)則具有拘束力，其拘束力并不是超越的或抽象的，而是基于生活事實?？陀^法就是社會事實的表述。第一節(jié)狄驥的社會連帶主義法學二、社會連帶關系與實在法狄驥認為，與客觀法相對立，實在法是成文法，由國家制定。實在法的作用在于表示或實施客觀法，客觀法高于實在法，實在法必須服從客觀法。這并不能表明狄驥把現(xiàn)實生活中通過國家制定的實在法看成是無足輕重的，而是表明實在法必須以客觀法作為指導原則和判斷標準。對于實在法的作用，他是很重視的：實在的法律有一種好處，就是能明確地形成法律規(guī)范，而這種法律的目的就在于確保這種法律規(guī)范；它另外還有一種好處，就是可以立即以一種完全而明確的方式組成確保制裁的技術方法。因此，實在法對統(tǒng)治者就具有重要意義，盡管一切人都處于社會連帶關系之中，但由于強者和弱者之間存在一種天然和自發(fā)的分化結果，因此統(tǒng)治者有權頒布實在法并通過實在法維護社會連帶關系第一節(jié)狄驥的社會連帶主義法學三、權利義務觀狄驥運用其社會連帶理論，批判了“國家主權”和“個人權利”觀念。他指出，在法國和其他西方國家的憲法中，有兩個對立的基本概念———國家主權和個人權利。根據(jù)國家主權這一觀念，國家是在一定領土上組織成為政府的具有主權的民族，國家也就是主權的主體，主權是國家的主觀權利，國家據(jù)此制定法律，向其成員即個人發(fā)號施令。根據(jù)個人權利的觀念，任何個人享有天賦的、不可剝奪的主觀權利，而且這種權利先于甚至高于國家主權，人們建立國家的目的就是保護個人權利。所以，國家的職能應被限制在合適的范圍內：組織國防，以防外來的侵略；設立警察，以維護國內治安；制定以承認個人權利為基礎的法律，并設置相應的司法機關來處理個人之間、個人與國家之間的沖突。這就是法國大革命以來全部公法制度的縮影。第一節(jié)狄驥的社會連帶主義法學四、社會連帶關系與國際法狄驥認為，與每一社會內部的連帶關系相對應，還有一種“社會際連帶關系”，與其相聯(lián)系的是“社會際的法律”，也就是國際法。他反對法國和德國將國際公法基于國家主權的傳統(tǒng)學說（主權互限說、主權自限說），指出國際公法的真正基礎實際上是也必須是建立在社會際連帶關系之上。國際法和所有的法一樣，既對個人適用也對統(tǒng)治者適用。對個人適用的基礎是存在于個人之間的連帶關系；對統(tǒng)治者適用是因為社會際的法律規(guī)范是由各國統(tǒng)治者與其發(fā)生關系，以便加以確認和制裁。社會際的連帶關系要求創(chuàng)設社會際公務，創(chuàng)設和行使國際公務是現(xiàn)代國際法的特殊對象。第二節(jié)龐德的社會法學一、社會法學的基本綱領龐德的社會法學的核心是強調法律的社會作用和效果。他在１９１１年至１９１２年就發(fā)表了以《社會法學的范圍和目的》為題的綱領性論文，表明了社會法學的基本思路，指出社會法學家目前所要解決的主要問題是在創(chuàng)立、解釋和適用法律方面更加注意與法律有關的社會事實，并提出六點綱領。其１９５９年出版的《法理學》一書，增加了兩點（第四點和第七點），形成了系統(tǒng)的社會法學的基本綱領。第二節(jié)龐德的社會法學二、通過法律的社會控制通過法律的社會控制”或者說社會控制論，是龐德法律思想的核心內容。與一般控制論（通過信息的社會控制）不同，龐德的社會控制論是從社會學的角度提出問題的，人類社會發(fā)展使人類活動按一定的社會行為規(guī)范進行，通過某種社會力量使人們遵從社會規(guī)范、維持社會秩序的過程，就是社會控制。他主張把法律作為社會控制的工具，通過法律實現(xiàn)社會控制，并且把法律作為社會控制的工具加以研究。第二節(jié)龐德的社會法學三、法律的任務和價值龐德在闡述法律的任務時，接受了耶林①的社會功利主義法學關于社會利益的思想，并加以發(fā)揮。他認為，法律的任務在于以最少的浪費來調整各種利益沖突，保障和實現(xiàn)社會利益。為了說明這一問題，他列舉了日常生活中的事例加以分析。例如，當電影院首次放映一部精彩影片時，想看電影的人遠遠超出了電影院的容納量，如果這些人都不遵守秩序、亂成一團，那就不可能有很多人進得去，至少這個進入電影院的過程將會是既浪費時間又麻煩的。有人會受傷，有人則躊躇不前，有人干脆一走了之。在這個事例中，每一個人的愿望都不斷與他人的愿望相沖突或重疊，人們都想看電影而座位有限。由此，龐德得出結論：法律作為社會工程或社會控制的手段，任務就在于滿足人們的各種要求和愿望，在不能滿足人們的一切要求的情況下，至少盡可能地做得好些。這就涉及利益的平衡問題。為此，他提出了利益分類和對利益平衡時所涉及的價值問題。西法學家認為，龐德對法哲學的“最重要的貢獻”就在于此第二節(jié)龐德的社會法學四、法律的歷史發(fā)展龐德認為，為了說明法律的目的和作用，必須研究法律的歷史發(fā)展。他把法律的發(fā)展劃分為五個階段。（１）原始法階段。（２）嚴格法階段。（３）衡平法和自然法階段。（４）法律的成熟階段。（５）法律的社會化階段。第三節(jié)弗蘭克的現(xiàn)實主義法學一、否定法律的確定性———法律的特點按照美國流行的傳統(tǒng)觀點，法律是國家制定的行為規(guī)范的總稱，非經(jīng)合法程序不能任意違反和改變。弗蘭克在《法律和現(xiàn)代精神》一書中激烈地反對這種說法，認為不確定性或不穩(wěn)定性是法律的基本特點，從而將鼓吹法律的確定性、穩(wěn)定性的傳統(tǒng)學說稱為“基本法律神話”。信奉這種神話的人不僅有一般的人，還包括大量的律師、法官和法學家。第三節(jié)弗蘭克的現(xiàn)實主義法學二、“事實懷疑論”———審判過程傳統(tǒng)觀點認為，審判是根據(jù)三段論方法即大前提（規(guī)則）—小前提（事實）—結論（判決），經(jīng)過邏輯推理作出的。現(xiàn)實主義法學認為這是一種假想的說法，不是事實真相。那么，法官是如何進行判決的呢？弗蘭克從心理學角度，對審判過程進行了觀察、研究。弗蘭克說，法官作出判決的過程和普通人對日常事務的判斷并無不同。法官的判斷不是先從前提開始而得出結論的，而是先形成一個模糊的結論，然后再從這個結論出發(fā)，試圖找到證實結論的前提。如果他找不到能夠把結論和他認為可以接受的前提連接起來的適當論據(jù)，他就會放棄這個結論，另尋找一個結論。弗蘭克認為，結論是靠法官的“預感”（ｈｕｎｃｈ）產生的。第三節(jié)弗蘭克的現(xiàn)實主義法學三、法律改革美國現(xiàn)實主義法學家注重研究法院實際工作情況，其主要目的是進行改革，以便使法律更能適應當時的社會需要。弗蘭克在其后期著作《初審法院》中，認為初審法院確定事實的問題恰恰是美國司法制度中問題最多的地方———法院工作最難令人滿意，發(fā)生大量的司法不公正，也最需要改革。在初審過程中，有作偽證者、有偏見的證人、了解或回憶事實有錯誤的證人、證人失蹤或死亡、物證滅失或被毀；有為非作歹和愚蠢的律師；有愚蠢或心不在焉的陪審員；有愚蠢、固執(zhí)的或對證詞有偏見或漫不經(jīng)心的初審法官；等等。所有這些情況都使客觀事實難以確定，使確定事實成為主觀的、非理性的活動，因而也就不可能對判決進行預測。弗蘭克還反對美國初審法院中的陪審制和對抗制。基于對美國初審法院存在的問題所進行的研究，弗蘭克提出了改革美國司法制度和法律教育的１３點方案。第二十一章存在主義法學第一節(jié)存在主義和存在主義法學存在主義是２０世紀２０年代首先在德國出現(xiàn)，到４０年代又在法國流傳和活躍起來的一種哲學思潮。其主要代表人物有德國的海德格爾（１８８９—１９７６）、雅斯貝爾斯（１８８３—１９６９）和法國的薩特（１９０５—１９８０）。存在主義的產生和流傳，有其特定的歷史背景。一方面，兩次世界大戰(zhàn)帶來的經(jīng)濟危機為存在主義的產生準備了條件；另一方面，資本主義的現(xiàn)代化加深了人的異化，也對存在主義的產生和發(fā)展起了推波助瀾的作用。第二節(jié)存在主義法學的幾個代表人物一、邁霍費爾邁霍費爾是存在主義法學的代表人物，他的法學理論與存在主義哲學融為一體，以存在主義哲學的哲學術語和概念來研究法學的問題，其主要著作是《法與存在》。邁霍費爾將人的現(xiàn)世存在分為兩種，一個是個人的存在，一個是社會的存在。在個人的存在模式中，“我”的“存在”也就是“成為自身”。至于作為群體的“我們”的存在，則在我的“成為自身”中被摒棄。每一個人在這種“成為自身”中，都是某種唯一的、非重復的和不可比較的東西。這種“成為自身”是一種你自己的命運的絕對的必然的自由選擇，是一種未來性質未定的不可預言的目標的選擇。在這里，有一個自治的國家，這是一種先于“他治”的國家的自然國家。在這種自治的國家中，人性的自由所展現(xiàn)的基本權利、財產基本權利以及契約自由的基本權利得到了確立。這些權利都是“成為自身”的權利，可以被稱為“存在的自然法”或者“例外的法律”第二節(jié)存在主義法學的幾個代表人物二、霍梅斯霍梅斯理論的特點是將雅斯貝爾斯和薩特的存在主義應用到法律理論中，其主要代表作是《存在和法律》?；裘匪拐J為，法律的真實意義只能從個人存在的“超然性”和交往中取得，同時，法律又要受到客觀性和普遍有效性的制約，這種客觀性和普遍有效性阻礙了法律達到原先“超然存在”的水平。法律是存在的“與他人共有”的合理、有效的模式。在這種模式中，存在使自己制度化和組織化了；而且法律決定和規(guī)定了個人與他人的存在。人是歸屬于國家和法律的，離開人的存在的交往和自由，國家和法律就不能依靠自身而被認識。正如個人的實現(xiàn)只能在國家內一樣，國家的現(xiàn)實性只存在于個人的實現(xiàn)中。第二節(jié)存在主義法學的幾個代表人物三、西奇斯和柯英西奇斯是墨西哥法哲學家，同時受到存在主義和現(xiàn)象學哲學的影響，其代表作是《人類生活、社會和法律》。他認為，價值是不以存在表現(xiàn)于時間和空間中的理想物。但是，它可以要求一種客觀的和優(yōu)先的效力。真理、美德、正義和安全這類價值都屬于這種理想的范疇，它們不是通過經(jīng)驗或者感覺傳送給人們的，而是人們通過直覺過程與它們聯(lián)系。人是兩個世界的公民，一個是存在于時間和空間中間的、可經(jīng)驗的自然世界；另一個是理想的、只能由自我內心感受的，即“直覺”的價值世界。第二十二章經(jīng)濟分析法學第一節(jié)經(jīng)濟分析法學概述一、經(jīng)濟分析法學的產生與發(fā)展經(jīng)濟分析法學在２０世紀６０年代產生，并且發(fā)展勢頭極其迅猛，有著深刻的社會歷史背景和理論淵源，至少包括以下幾個方面。第一，經(jīng)濟分析法學的產生和發(fā)展適應了２０世紀資產階級國家廣泛干預社會經(jīng)濟生活的需要，它可以被看作是對帝國主義國家經(jīng)濟職能新認識的法哲學表達。第二，經(jīng)濟分析法學是經(jīng)濟學和法學兩大學科相互滲透的產物。第三，經(jīng)濟分析法學的產生和發(fā)展同西方社會關于社會福利和經(jīng)濟效益兩種政策爭論的結果密切相關。第一節(jié)經(jīng)濟分析法學概述二、經(jīng)濟分析法學的一般內容及兩個前提定理經(jīng)濟分析法學的核心思想是“效益”。在經(jīng)濟分析法學家看來，效益原則是經(jīng)濟分析法學最基本和最主要的原則，法律的根本宗旨在于以價值最大化的方式分配和使用資源，或者是通過法律的參與使社會財富達到最大化的效益目標。因此，不但所有法律現(xiàn)象都是以一定的經(jīng)濟關系為基礎的，所有法律規(guī)范（包括刑事法律規(guī)范）都有其經(jīng)濟根源，而且一切法律問題歸結起來都是經(jīng)濟問題，即都是解決如何提高經(jīng)濟效益的問題。換言之，所有的法律規(guī)范、法律制度、法律活動（立法、司法、訴訟）等，歸根結底都是以有效地利用自然資源、最大限度地增加社會財富為目的，效益原則是法律得以建立的基礎，也是法律的唯一出發(fā)點和歸宿點。因此，經(jīng)濟分析法學家認為，法學的核心在于運用經(jīng)濟學的觀點和方法，特別是微觀經(jīng)濟學①的觀點和方法，分析和評價法律制度及其功能和效果，并且為實現(xiàn)經(jīng)濟效益的目標不斷地改革法律制度。第二節(jié)科斯定理一、科斯定理第一律與第二律科斯定理第一律是：在交易成本為零（ｚｅｒｏｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎｃｏｓｔｓ）的情況下，不管怎樣選擇法律規(guī)則、配置權利，有效益的結果都會出現(xiàn)。換言之，當交易成本為零，并且個人合作行動時，法律權利的任何分配都是有效益的。也就是說，在零交易成本的條件下，無論法律上權利的初始安排如何，當事人雙方經(jīng)過談判均能使資源向最大效益方向流轉。第二節(jié)科斯定理二、科斯定理的法律意義科斯定理的最重要意義在于：它提供了根據(jù)效益原理理解法律制度的一把鑰匙，它向人們昭示任何法律規(guī)則的設定、司法判決的選擇都應該緊緊圍繞著經(jīng)濟效益最大化的原則進行。具體來說，科斯定理在法律安排中的意義有如下幾個方面。第一，科斯定理決定著國家是否需要運用法律手段干預社會經(jīng)濟生活。第二，在法律價值目標的選擇上，應該堅持“效益優(yōu)先、公平居次”的原則。第三，法律保護權利的方法應該根據(jù)效益原理來確定。第三節(jié)波斯納的經(jīng)濟分析法學一、經(jīng)濟分析法學的本質特點與波斯納定理波斯納在其名著《法律的經(jīng)濟分析》一書中首先對經(jīng)濟分析法學的本質特點進行了概括，他認為：“從最近的經(jīng)濟分析法學研究中獲得的一個最重要的發(fā)現(xiàn)是，法本身———包括它的規(guī)范、程序和制度，都在于促進效益的實現(xiàn)?！雹俳?jīng)濟分析法學從本質上說就是“將經(jīng)濟理論運用于對法律制度的理解和改善”②。為此，他認為，《法律的經(jīng)濟分析》一書圍繞的“主要命題是：第一，經(jīng)濟思考總是在司法裁決的過程中起著重要的作用，即使這種作用不太明確甚至是鮮為人知；第二，法院和立法機關更明確地運用經(jīng)濟理論會使法律制度得到改善。第三節(jié)波斯納的經(jīng)濟分析法學二、財產法的經(jīng)濟分析波斯納認為，財產法實際上有重要的經(jīng)濟功能，對財產法律規(guī)則的設定應該緊緊圍繞著刺激人們有效益地利用自然資源這一根本目的。為了有效益地利用自然資源，創(chuàng)立財產權利體系是必需的。也就是說，財產法必須為人們規(guī)定一系列的權利，使得財產所有者在他們認為合適的時候可以自由行使這些權利，并因此使資源流轉成為可能。然而，所有權的界定和實施是有代價的，這就需要選擇成本最低的方法設定財產權利體系第三節(jié)波斯納的經(jīng)濟分析法學三、合同法的經(jīng)濟分析合同是經(jīng)濟學家最熟悉的法律范疇，也是法學家干預社會經(jīng)濟生活的最重要領域。合同法的中心是承諾的交換，而微觀經(jīng)濟學理論最重要的論題也是交換。因此，波斯納認為，對合同法進行的經(jīng)濟分析，可能是促進法律效益最大化的最重要方面。按照波斯納的看法，合同（或者稱為契約）是據(jù)以進行財產轉移和交換的法律形式或程序，而合同法（或者稱為契約法）恰恰從制度上設定了這一形式或程序，從而為通過財產流轉和交換使財產最大化提供了條件和可能。具體說，合同法有以下三大經(jīng)濟功能。第三節(jié)波斯納的經(jīng)濟分析法學四、刑法的經(jīng)濟分析斯納認為，不但財產法、合同法等應當進行經(jīng)濟分析，而且，刑法同樣存在進行經(jīng)濟分析的必要性。從經(jīng)濟分析法學的立場來看，刑法的功能不過是對犯罪行為課以額外成本，因為對于犯罪這種社會危害性極大的惡劣行為，僅僅運用合同法或侵權法中經(jīng)濟賠償?shù)霓k法是不夠的。刑法必須通過提高犯罪成本的方法，達到維護社會正常交易的目的。按照波斯納的理解，刑法的目的在于增加犯罪成本的觀點，其實是建立在一個非常簡單的有關投入產出的經(jīng)濟學理論基礎之上的。在波斯納看來，每一個“罪犯（都）是一個理性計算者（ｒａｔｉｏｎａｌｃａｌｃｕｌａｔｏｒ）”①。第三節(jié)波斯納的經(jīng)濟分析法學五、程序法的經(jīng)濟分析波斯納認為，法律程序或程序法同樣受著效益最大化原則的制約。他說：“許多訴訟判決的終極問題是，什么樣的資源配置才能使效率最大化。在正常情況下，這一問題是由市場來決定的；但在市場決定（ｍａｒｋｅｔｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ）高于法律決定（ｌｅｇａｌｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ）成本時，這一問題就留給法律制度來解決了?！雹偎殉绦蚍醋魇欠峙滟Y源的市場，他說：“法律程序（ｌｅｇａｌｐｒｏｃｅｓｓ）像市場過程一樣?！雹诨谶@種認識，波斯納對法律分配和市場分配進行了比較分析，他認為，許多案件判決的最終結果都在于資源分配是否能夠實現(xiàn)最大限度的效益，而這種效益通常是由市場規(guī)則決定的。第二十三章批判法學第一節(jié)批判法學的產生和發(fā)展一、批判法學產生的社會背景批判法學的產生與美國２０世紀６０年代末期的現(xiàn)實有著密切的關系。各種矛盾的交織，暴露出美國社會制度的弊端，引發(fā)了人們對當今資本主義社會制度和法律制度的重新思考。這些矛盾主要反映在青年學生運動、反戰(zhàn)運動、黑人運動之中。２０世紀６０年代末期，在美國以及一些歐洲國家都爆發(fā)了規(guī)模巨大的學生運動，他們通過集會、游行、示威等各種方式發(fā)泄對資本主義社會現(xiàn)象的不滿，進而發(fā)展到對美國的教育制度、政治制度、法律制度等提出批判，形成了強大的反現(xiàn)實傾向。第一節(jié)批判法學的產生和發(fā)展二、批判法學產生的思想溯源批判法學的產生與２０世紀六七十年代西方社會意識形態(tài)的多元化發(fā)展有著密切的關系。對傳統(tǒng)理論觀點的修正與反思，導致了各種思潮的產生。批判法學運動的興起，在很大程度上受到西方馬克思主義及美國現(xiàn)實主義法學的影響，當然與其他思潮如結構主義等也有或多或少的關系。（一）西方馬克思主義（二）美國的現(xiàn)實主義法學對批判法學也有重要影響第一節(jié)批判法學的產生和發(fā)展三、美國批判法學的發(fā)展過程美國批判法學經(jīng)歷了醞釀、產生和發(fā)展的幾個過程。２