金杜律師事務(wù)所承包人的項目部、分公司或子公司是否有權(quán)對外簽訂建設(shè)工程施工合同?其效力如何?注：建設(shè)工程系列專業(yè)文章涉及“建設(shè)工程施工“建設(shè)工程施工合同變更相關(guān)法律問題”、“建設(shè)工程施工合同中止和解除相關(guān)法律問題”、“建設(shè)工程價款相關(guān)法律問題”、“建設(shè)工程工期相關(guān)法律問題”、“建設(shè)工程質(zhì)量相關(guān)法律問題”、“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)相關(guān)法律問題”、“與實際施工人相關(guān)的法律問題”等建設(shè)工程領(lǐng)域較為常見和多發(fā)的各種爭議問題。建設(shè)工程系列專業(yè)文章由金杜律師事務(wù)所爭議解決部地產(chǎn)資源組全體合伙人對相關(guān)專業(yè)問題進(jìn)行了充分細(xì)致的討論，并檢索同時進(jìn)行了合理的分工安排起草完成。本文主要由蘇州辦公室的合伙人季海兵負(fù)責(zé)。在建設(shè)工程領(lǐng)域中，承包人承接建設(shè)工程后，交由子公司、分公司或項目部實際施工，或以承包人的子公司、分公司或項目部對外簽訂建設(shè)工程施工合同的情況屢見不鮮。但承包人的項目部、分公司或子公司是否均有權(quán)對外簽訂建設(shè)工程施工合同，相關(guān)合同是否均為有效合同，實踐中存在一定不同認(rèn)識，本文就此具體分析和討論如下：21.子公司可以對外簽訂合同，但需關(guān)注是否構(gòu)成轉(zhuǎn)包影響合同效力根據(jù)《公司法》第十三條規(guī)定，承包人的子公司與承包人均為獨立的法人主體，是可以對外獨立簽訂合同的，但如果在整個建設(shè)工程施工過程中，實際均以承包人的子公司名義對外簽訂建設(shè)工程施工合同，可能會涉及承包人的實質(zhì)變更、權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓或債務(wù)加入等問題。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》等相關(guān)規(guī)定，承包人中標(biāo)后將建設(shè)工程交由其子公司實際施工的行為可能會被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，承包人的子公司對外簽訂的合同也存在被認(rèn)為無效的可能，且承包人可能會因此受到行政處罰。2.分公司可以對外簽訂合同，但需關(guān)注授權(quán)和民事責(zé)任承擔(dān)承包人的分公司屬于承包人的分支機(jī)構(gòu)，不具有法人資格，但可以以自己的名義從事民事活動，民事責(zé)任由承包人承擔(dān)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》等相關(guān)規(guī)定主要為了限制承包人違法轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，而承包人與承包人的分公司對外實際為一個主體，承包人授權(quán)分公司簽訂建設(shè)工程施工合同和實施建設(shè)工程項目一般不會被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，也并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不會當(dāng)然導(dǎo)致相關(guān)建設(shè)工程施工合同無效。3.項目部一般無權(quán)對外簽訂合同，除非得到承包人的追認(rèn)承包人的項目部為承包人的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，不具有獨立的法人資格，也無權(quán)以承包人名義對外簽訂建設(shè)工程施工合同。承包人的項目部擅自對外簽訂建設(shè)工程施工合同的，原則上構(gòu)成無權(quán)代理，未經(jīng)承包人追認(rèn)的，對承包人不發(fā)生效力。但在司法實踐中，為保障善意相對人的合法權(quán)益，維護(hù)交易秩序，存在法院將承包人項目部對外簽訂建設(shè)工程施工合同的情況認(rèn)定為職務(wù)行為或表見代理行為，進(jìn)而認(rèn)定對承包人具備約束力。4.需要關(guān)注承包人借用資質(zhì)對合同效力的影響另外，實踐中還存在相關(guān)施工主體借用承包人的資質(zhì)，以承包人項目部的名義與發(fā)包人簽訂合同的情形。如果發(fā)包人確不知情，且有理由相信被掛靠的承包人具有相應(yīng)資質(zhì)，并獲得承包人對此追認(rèn)的情況下，相關(guān)建設(shè)工程施工合同為有效合同。如果發(fā)包人明知借用資質(zhì)的事實，或在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)掛靠行為，未提出任何異議，相關(guān)建設(shè)工程施工合同無效。5.結(jié)論與建議綜合以上，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)避免與承包人的子公司直接簽訂建設(shè)工程施工合同，否則存在被認(rèn)定為承包人將建設(shè)工程項目轉(zhuǎn)包和相關(guān)合同無效的風(fēng)險。另外，在與承包人的分公司或項目部簽訂建設(shè)工程施工合同時，需要高度關(guān)注承包人出具的正式授權(quán)文件，嚴(yán)格審查授權(quán)內(nèi)容及范圍，認(rèn)真核實授權(quán)的真實性和有效性，以及是否存在相關(guān)施工主體借用資質(zhì)等情形，并在施工過程中持續(xù)跟進(jìn)，及時了解任何可能影響代理權(quán)限的變更情形，如授權(quán)撤銷、授權(quán)范圍調(diào)整，以及是否存在掛靠等情況，并及時提出異議，盡可能避免因無權(quán)代理或借用資質(zhì)掛靠等可能帶來的實質(zhì)風(fēng)險。二、相關(guān)案例案例1:遼寧甲集團(tuán)有限公司、乙中心醫(yī)院建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書(案號：(2021)最高法民申1840號)同關(guān)系，故不應(yīng)向沒有合同關(guān)系的丁公司支付工程款。經(jīng)查，2010年8月6日，甲公司乙中心醫(yī)院新建工程項目部(以下簡稱項目部)與丁公司簽訂《建筑工程內(nèi)部承包協(xié)議書》(以下簡稱《內(nèi)部承包協(xié)議》),協(xié)議約定工程內(nèi)容為由丁公司完成案涉項目施工。而項目部為甲公司應(yīng)丙公司要求設(shè)立，且甲公司為項目部出具《授權(quán)書》,授權(quán)項目部負(fù)責(zé)乙中心醫(yī)院新建工程的具體施工、管理結(jié)算等工作。據(jù)此，丙公司雖與甲公司簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議》,但丙公司并不負(fù)責(zé)案涉工程的具體施工及管理等工作，丙公司并非案涉工程的實際施工人。因丁公司與項目部簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議》,且對案涉工程進(jìn)行了實際施工，丁公司為案涉工程的實際施工人。因此，雖形式上丙公司與甲公司簽訂有轉(zhuǎn)包協(xié)議，而項目部為甲公司的有權(quán)代理人，故項目部與丁公司簽《內(nèi)部承包協(xié)議》對甲公司具有法律約束力，甲公司與丁公司之案例2:青海甲房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、乙工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案(案號：(2018)最高法民終407號)雙方據(jù)此訂立的施工合同和補充協(xié)議均屬有效。二審?fù)徶?，甲公司還提出施工合同簽訂主體和中標(biāo)通知書記載無效的抗辯理由。本院認(rèn)為，雖然《中標(biāo)通知書》載明案涉工程中標(biāo)單位為乙公司，但公司的中標(biāo)項海分公司(以下簡稱乙公司青海分公司)施工，并不為法律所禁止，且甲公司與乙公司青海分公司簽訂施工合同和補充協(xié)議，明確同意乙公司青海分公司施工并支付工程款，甲公司亦無證據(jù)證明乙公司青海分公司系借用資質(zhì)掛靠施工，故甲案例3:濟(jì)南甲材料有限公司與山東省乙集團(tuán)第三有限公司、山東省乙集團(tuán)有限責(zé)任公司、山東丙置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審判決書(案號：(2013)濟(jì)民五終字第566號)二審法院濟(jì)南市中級人民法院認(rèn)為：本案二審爭議的焦點問題是被上訴人乙公司、丙公司對乙三公司欠付的工程款是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任。丙公司作為發(fā)包人與乙公司作為承包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》,由乙公司承建“某項目一期工程第六標(biāo)段F-3、F-4、F-8、H-1、H-4住宅樓及2號B區(qū)南車庫”工程。乙公司承攬該項目工程后，乙三公司將該項目工程中的“H-1、H-4號樓保溫工程”承包給甲公司進(jìn)行施工，并簽訂《工程承包合同》和《補充合同》。乙三公司具備獨立的法人資格，依法對外獨立承擔(dān)民事責(zé)任，屬于獨立的建筑施工企業(yè)。因此，乙公司將其總承包項下的工程交由其子公司乙三公司進(jìn)行施工和管理，雙方之間應(yīng)視為存在轉(zhuǎn)包關(guān)系。雖然乙公司與乙三公司均主張雙方之間系專業(yè)分包關(guān)系，但雙方并未簽訂任何書面協(xié)議，亦未提交相應(yīng)證據(jù)予以證實，本院不予采信。甲公司主張乙公司與乙三公司之間系聯(lián)合承包和聯(lián)合分包的關(guān)系，但沒有提供證據(jù)證實，本院亦不予采信。乙公司將涉案工程轉(zhuǎn)包給乙三公司，其行為違反了法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。據(jù)此，乙三公司和甲公司之間簽訂的《工程承包合同》和《補充合同》亦應(yīng)認(rèn)定無效。但鑒于甲公司已經(jīng)實際完成了涉案工程且該工程已經(jīng)竣工并投入使用的事實，乙三公司應(yīng)當(dāng)參照雙方約定的價款向甲公司支付相應(yīng)的工程價款。原審根據(jù)涉案工程的造價鑒定報告書確定的總價款986,931元，扣除已付30萬元和材料款51,693.8元，判決由乙三公司支付甲公司工程款635,238.13元，并無不當(dāng)，本院予以維持。乙公司將其承包的工程非法轉(zhuǎn)包給乙三公司