董事責任保險制度研究資料內(nèi)容僅供參考，如有不當或者侵權(quán)，請聯(lián)系本人改正或者刪除。董事責任保險制度研究第一節(jié)董事民事責任理論?

”股份公司的經(jīng)營,例由董事會處理。董事會在執(zhí)行業(yè)務(wù)上固不免受股東大會的支配,但股東們對公司的業(yè)務(wù)多無所知,如果她們沒有派別,她們大抵心滿意足地接受董事會每年或半年分配給她們的紅利,不找董事會的麻煩。因此,要想股份公司董事們監(jiān)視錢財用途,像私人合伙公司合伙人那樣用意周到,是很難做到的?！保塾ⅲ輥啴敗に姑?《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》(下卷),郭大力等譯,商務(wù)印書館1974年版,第303頁。在一個市場經(jīng)濟主導的社會里,在崇尚自由之理念的同時,也應(yīng)強化社會個體責任之觀念?！币粋€自由社會很可能會比其它任何形式的社會都更要求做到下述兩點:一是人的行動應(yīng)當為責任感所引導,而這種責任在范圍上遠遠大于法律所強設(shè)的義務(wù)范圍;二是一般性輿論應(yīng)當贊賞并弘揚責任觀念,亦即個人應(yīng)當被視為對其努力的成敗負有責任的觀念?！保塾ⅲ莞ダ锏吕！ゑT·哈耶克:《自由秩序原理》(上),鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,第89頁。責任概念之因此日漸演化成了一個法律概念,”其原因就在于就一個人的行動是否造成了一項法律義務(wù)或是否使她接受懲罰而言,法律要求有明確無誤的標準以資判定”。［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克:《自由秩序原理》(上),鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,第89頁。民法理論認為,責任為義務(wù)不履行的結(jié)果或義務(wù)不履行的擔保。英美法系國家的判例法和法典化的欠缺,未將民事責任與民事義務(wù)嚴格區(qū)分,obligation,duty,liability,responsibility等很多都包含了責任或義務(wù)的術(shù)語。大陸法系國家對于民事責任與民事義務(wù)予以區(qū)分,認為民事責任為民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素,民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責任組合成民事法律關(guān)系,責任為權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的法律保障。但不論對于民事責任與民事義務(wù)區(qū)分與否,欲研究民事責任,必考察民事義務(wù)。欲考察作為董事責任保險理論基礎(chǔ)之一的董事的民事責任,亦需考察其民事義務(wù)。?

一、董事之義務(wù)?

(一)董事義務(wù)產(chǎn)生之法理基礎(chǔ)?

民事主體的法律地位不但決定了其所享有的權(quán)利,同時也決定了其所應(yīng)承擔的民事義務(wù)?，F(xiàn)代公司多由董事會享有公司事務(wù)的經(jīng)營管理權(quán)和具體業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán),作為董事會成員的董事經(jīng)過權(quán)力委托而享有對公司具體事務(wù)的管理權(quán)。對于董事在公司中所處的法律地位,因觀察問題的角度不同,學說很多。關(guān)于董事身份的學說有董事代理人說、董事受信托人說、董事雇員說、董事管理合伙人說以及董事機關(guān)說等不同看法。關(guān)于各學說的具體內(nèi)容可參見張民安:《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》,法律出版社,第28~46頁。但不論學說的觀點如何不同,圍繞的重心都是關(guān)于董事與公司之間的關(guān)系。公司與董事之間存在什么樣的關(guān)系,決定了董事在公司中的身份與地位,決定了董事應(yīng)對公司承擔什么樣的義務(wù)。因此,董事的法律地位以及其在公司中的身份成為研究董事義務(wù)的前提。?

董事的法律地位亦即董事與其任職的公司之間的關(guān)系,這不但是確立董事權(quán)利的依據(jù),也是確立董事義務(wù)與責任的基礎(chǔ)。關(guān)于董事與公司的關(guān)系,由于觀察問題的著眼點不同,大陸法系與英美法系國家的理解不一樣,各國(地區(qū))的立法以及學者的看法也各不相同。概括起來,主要有以下學說:?

(1)委任說。該說認為董事僅僅是公司的受任人,董事根據(jù)委任人(公司)的委任管理公司事務(wù)。董事與公司之間的關(guān)系適用民法關(guān)于受任人與委任人之間關(guān)系的法律規(guī)定。此說以日本和中國臺灣地區(qū)的立法為代表。如日本《商法》第254條(3)之規(guī)定,”董事與公司的關(guān)系從有關(guān)委任的規(guī)定”。中國臺灣地區(qū)”公司法”參照日本立法之規(guī)定,認為”公司與董事間之關(guān)系,除本法另有規(guī)定外,以民法關(guān)于委任之規(guī)定?！备鶕?jù)民法理論,委任是指一方當事人委托相對人為某種法律行為,相對人表示承諾而建立的一種法律關(guān)系。受任人在處理委任事務(wù)時應(yīng)承擔善良管理者的注意義務(wù)。董事作為公司的受任人,對公司承擔注意義務(wù)。日本《商法》在1950年修改時,在該法的第254條之三借鑒英美公司法中董事與公司信任關(guān)系的理論,增設(shè)了董事的忠實義務(wù),”董事負有遵守法令或章程規(guī)定及股東全會決議,為公司忠實執(zhí)行其職務(wù)的義務(wù)?！弊源?日本的公司立法較為完善地規(guī)定了公司董事的注意義務(wù)和忠實義務(wù)。意大利《民法典》第2380條之規(guī)定亦認為,公司的管理”也能夠委托不具有股東身份的人。在委托數(shù)人管理公司的情況下,上述受托人應(yīng)當組成董事會?！钡?392條第1款規(guī)定”全體董事應(yīng)當以受托人的注意程度履行法律和設(shè)立文件規(guī)定的義務(wù)……”董事在經(jīng)營活動中”應(yīng)當盡善良家父般的勤謹注意”(意大利《民法典》第1176條),”受任人負有以善良家父般的注意實施委任活動的義務(wù)”(意大利《民法典》第1710條第1款)。中國內(nèi)地亦有學者認為,”公司與董事的關(guān)系適用委任規(guī)定”。王保樹:”股份有限公司的董事和董事會”,載《外國法譯評》1994年第1期?！倍碌牧x務(wù)應(yīng)根據(jù)委托及準委托關(guān)系的法理去界定。”劉俊海:《股份有限公司股東權(quán)的保護》,法律出版社第2版,第426頁。?

(2)代理說。該說認為,董事對外進行活動時是公司的代理人。堅持此說的國家以大陸法系的德國為代表。關(guān)于董事的身份,英美法系國家除了認為董事是基于信托關(guān)系而為公司的受托人外,也認為董事具有代理人的身份,下文對此予以詳細論述。根據(jù)民事代理理論,董事在公司授權(quán)范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)經(jīng)營活動,公司對董事會成員經(jīng)營活動的后果負責。公司與董事之間是本人和代理人的關(guān)系,董事享有代理人的權(quán)利,承擔代理人的義務(wù)與責任。張民安:《公司法上的利益平衡》,北京大學出版社,第312頁。德國《民法典》第26條第(2)款規(guī)定,董事會在訴訟及非訴訟事件中代表社團,具有法定代理人身份。德國《股份公司法》第78條規(guī)定,董事會在訴訟上和在訴訟外代表公司。董事會的全體成員有權(quán)以共同的方式代表公司。章程也能夠規(guī)定,董事會的各個成員有權(quán)單獨或與一名經(jīng)理人一起代表公司。董事在其職權(quán)范圍內(nèi),作為公司的代表從事的活動,由此產(chǎn)生的法律后果,由公司負責。?

(3)信托與代理說。該說認為,公司與董事之間是信托關(guān)系,兼有代理關(guān)系。董事處于受托人(trustee)的地位,董事可被視為公司財產(chǎn)的受托人。受托人系指經(jīng)授予一項有合法所有權(quán)的財產(chǎn)并為她人利益而管理該項財產(chǎn)的人。R.E.G.佩林斯·A.杰弗里斯:《英國公司法》,上海翻譯出版公司1984年版,第220~222頁。美國的Hamilton教授認為,”董事有時也被稱做受信托人,她們的義務(wù)有時也被類比為信托中的受托人的義務(wù)。董事信托義務(wù)的說法常常在那些董事與自己的公司達成了某種交易,從而引起利益沖突或者自我交易問題的案件中出現(xiàn)。”RobertW.Hamilton,TheLawofCorporations,法律出版社1999年版,第378頁?；谛磐欣碚?作為受托人,應(yīng)以善良管理人的注意來執(zhí)行信托,忠實于受益人。張淳:《信托法原論》,南京大學出版社1994年版,第152頁。董事對于公司交付托管的財產(chǎn),在保管和處理時應(yīng)盡注意義務(wù),而且,英美的判例法受到董事代表公司簽訂契約的觀念的影響,認為董事還是公司的代理人。如英國的Gower教授認為,將董事稱之為受托人并不十分恰當?？墒且廊灰源祟愅七m用。一方面,無論公司是否具有人格,董事們的義務(wù)顯然相同;另一方面,衡平法院一直傾向于把受托人的特征適用于出于受信托地位的任何人。然而,把董事描述為受托人現(xiàn)在看來既不非常準確也沒有持久的幫助。實際上,我們寧愿稱董事是代理人而不稱其為公司財產(chǎn)的受托人。這種受信托關(guān)系所要求的忠實義務(wù)與受托人的義務(wù)是完全相同的,而且在這一點上,受托人的描述依然有效。L.C.B.Gower,GowersPrinciplesofModernCompanylaw,FourthEdition,Stevens&Son,1979,pp.571-572.

”委任說”在解釋董事的受托人地位時,不能解釋董事作為公司受托人的報酬問題。因為根據(jù)民法理論,受托人原則上是無償?shù)?而公司法中的受托人董事是享有報酬的。因此,有學者強調(diào),用委托或委任來解釋公司與董事的關(guān)系時,應(yīng)理解為《公司法》做出的特殊性規(guī)定,對于有報酬的董事,應(yīng)調(diào)整和充實董事義務(wù)(特別是注意義務(wù))的衡量標準。劉俊海:《股份有限公司股東權(quán)的保護》,法律出版社第2版,第427頁。也就是說,有報酬的董事的注意標準要高于一般民事受托人的標準。這一點,意大利《民法典》第1710條”如果委任是無償?shù)?則過失責任要在較輕的范圍內(nèi)給予考慮”的規(guī)定的反面解釋亦持此觀點。?

”代理說”能夠解釋董事代表公司進行交易時的責任問題,但民法代理理論中代理人的代理權(quán)與董事的職權(quán)之間有一些區(qū)別。董事作為公司的代理人,只能依股東會的意思從事經(jīng)營活動。然而,在”董事會中心主義”的情形下,董事享有一定的自由決定權(quán),對于商事交易的迅速、高效是必須的,只有這樣才能實現(xiàn)公司利益的最大化。因此,有學者認為,”董事與股東們之間的關(guān)系不好描述為代理人與本人的關(guān)系,因為本人一般是有權(quán)指揮其代理人行為者?！盧obertC.Clark,CorporateLaw,LittleBrown&Company(Canada)Limited,1986,p.22.本書認為,在”股東大會中心主義”的公司治理結(jié)構(gòu)中,董事為公司的代理人的解釋尚有道理,但隨著現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展,董事已經(jīng)享有相當程度的自由決定權(quán),單純用代理人來解釋董事的地位已不適應(yīng)現(xiàn)代社會快速發(fā)展的要求。?

”信托與代理說”考慮到由于董事在不同場合角色的變化而導致的身份的不同,有一定的合理性。關(guān)于董事代理人地位的不足,前面已經(jīng)論述,但把公司與董事之間的關(guān)系理解為信托關(guān)系也不盡適當。根據(jù)信托原理,委托人要將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人,”信托財產(chǎn)的所有權(quán)屬于受托人”,周小明:《信托制度比較研究》,法律出版社1996年版,第7頁。而作為受托人的董事并沒有取得公司的財產(chǎn)。美國的Hamilton教授認為,公司的董事并不是嚴格意義上的受托人,她們的義務(wù)和責任與其它種類的受托人的義務(wù)和責任并不完全相同。受托人的責任一般只是保有和維護其控制的資產(chǎn),不能用信托資產(chǎn)從事投機性的事業(yè)。而董事由于經(jīng)營的需要,會使企業(yè)從事有風險的事業(yè),以便將股東的回報最大化。RobertW.Hamilton,TheLawofCorporations,法律出版社1999年版,第378~379頁。因此,以信托來解釋也不是十分科學的。董事與公司之間的關(guān)系是一種獨特的關(guān)系,不能用其它種類的信托關(guān)系的標準來分析這種關(guān)系。?

上述關(guān)于公司與董事之間關(guān)系的各種學說,”并非是完全對立的主張,而是在不同法律背景下基于不同國家公司法的規(guī)定,對公司與董事關(guān)系作出的不同說明”。王保樹:”股份有限公司的董事和董事會”,載《外國法譯評》1994年第1期。本書同意這種觀點,就是”把董事看作是公司的受任人或代理人或受托人,只能說董事的身份多樣化,基于董事代表公司與第三人從事交易的需要,董事被認為是公司的代理人;基于董事對公司資本和財產(chǎn)的管理和運用,董事被認為是公司的受信托人;基于公司對董事侵權(quán)行為、犯罪行為等不法行為承擔責任的需要,董事被認為是公司的機關(guān);基于董事為公司提供的勞務(wù)服務(wù),董事被認為是公司的雇員?！薄睂τ诂F(xiàn)代公司法而言,重要的是一個人所從事的活動對公司產(chǎn)生的影響,而不是這個人在公司中被冠以何種稱呼?！睆埫癜?《公司法上的利益平衡》,北京大學出版社,第315~316頁。?

(二)董事義務(wù)之類型化?

在大陸法系法學理論上,一般基于董事與公司之間的委任關(guān)系,把董事的義務(wù)分為善管義務(wù)和忠實義務(wù)。董事的善管義務(wù)是指董事在履行其職責時,對公司負有善良管理人之注意義務(wù);忠實義務(wù)是指董事不得利用職權(quán)牟取私利,從積極意義上說,還包括忠實履行職務(wù)、維護公司利益。大陸法系國家并沒有出現(xiàn)對于董事義務(wù)的概括性總結(jié),以至于說起董事義務(wù)的規(guī)定,始終是列舉善管義務(wù)、競業(yè)禁止、自己交易禁止、董事報酬原則等對于董事義務(wù)的規(guī)定的具體內(nèi)容,原因在于商法原來就不是大陸法的強項,對這方面的研究集中的精力比較少;另一方面,對于董事義務(wù)列舉的項目原來也比較少,即使用窮舉法,也能夠輕易地羅列出來,沒有能夠促使大陸法系國家的法學家們?nèi)w納總結(jié)。楊繼:”公司董事‘注意義務(wù)’與‘忠實義務(wù)’辨”,載《比較法研究》第3期。?

英美法系國家關(guān)于董事的義務(wù)是在判例法中逐漸形成和完善的,早期法律中并沒有關(guān)于董事義務(wù)的成文法規(guī)定。這些判例雖然明確規(guī)定了董事的義務(wù),但并沒有形成一個完整的董事義務(wù)與責任制度。由于公司經(jīng)營多種多樣,行業(yè)分類愈來愈細,這要求判例能夠適應(yīng)于解決不同類型、不同營業(yè)的公司所遇到的問題,有必要對涉及董事義務(wù)與責任的判例進行系統(tǒng)的歸納與整理,進行詳盡的區(qū)分和歸類。為了商事交易的快捷和安全,即使是在以判例法著稱的英美法國家,商法一般也要制定成文法律規(guī)范。在對董事義務(wù)進行歸納與整理的過程中,立法機關(guān)依據(jù)法官的判例和法學家們對董事義務(wù)的歸類,把董事義務(wù)類型化。類型化的結(jié)果就是將董事義務(wù)分為注意義務(wù)和忠實義務(wù),并將它們統(tǒng)稱做信義義務(wù)(fiduciaryduties)的理論反映到立法之中。這種立法思想的影響深遠,更為有意義的是,這種分類方式是一種開放的體系。因為從理論上分析,董事對公司所負的義務(wù),從積極的方面講要為公司的利益而行為,從消極的方面講不能從事有害于公司的行為。前者主要是由注意義務(wù)所規(guī)范,而從后者之中導引出董事對公司的忠實義務(wù)。楊繼:”公司董事‘注意義務(wù)’與‘忠實義務(wù)’辨”,載《比較法研究》第3期。隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展以及公司經(jīng)營的多樣化,董事們面臨著各種各樣的問題,這樣不可避免地要承擔一些新的義務(wù),如韓國《公司法》中規(guī)定了董事的監(jiān)視義務(wù),基于保護投資者權(quán)益而規(guī)定的上市公司董事的信息披露義務(wù)等?？墒?這些新的義務(wù)也是能夠被預期包括在注意義務(wù)和忠實義務(wù)之中的。無論從理論研究還是實證分析的角度來看,顯然英美法對董事義務(wù)的分析和概括都是比較科學的。第二次世界大戰(zhàn)之后,英美公司法制度伴隨著美國的經(jīng)濟成功和適宜的國際環(huán)境在世界上取得較高的地位,公司法相關(guān)理論被大陸法系國家所借鑒。其中,董事義務(wù)的分類和有關(guān)理論正好填補了傳統(tǒng)大陸法在這方面的空缺,因此,其很快為日、韓等大陸法國家接受,并反映在本國的立法實踐當中。即使沒有在立法上加以仿效的國家,也為了理論的體系化和研究的方便,在學術(shù)研究中普遍采用了將董事義務(wù)加以分類的方法,而分類的基本依據(jù)和類型都不能脫出英美法上所概括的兩大類型。楊繼:”公司董事‘注意義務(wù)’與‘忠實義務(wù)’辨”,載《比較法研究》第3期。?

日本公司立法雖然早已引進”忠實義務(wù)”的概念并對董事義務(wù)采取二分法,但學術(shù)界大多數(shù)還是主張”忠實義務(wù)只不過是把謹慎義務(wù)詳細加以明確的東西”,［日］龍?zhí)锕?jié)主編:《商法略說》,謝次昌譯,甘肅人民出版社1985年版,第52頁。認為注意義務(wù)的應(yīng)有之意中自然而然地包括忠實義務(wù)。第二次世界大戰(zhàn)后日本公司立法在立法和法律理論上都比較多地接受了美國法的影響,不但在日本的成文法上出現(xiàn)了”善管注意義務(wù)”和”忠實義務(wù)”的用詞,而且更為關(guān)鍵的是,日本公司法理論界已經(jīng)普遍承認將董事義務(wù)劃分為注意義務(wù)和忠實義務(wù)的必要。［日］末永敏和:《現(xiàn)代日本公司法》,金洪玉譯,人民法院出版社,第136頁。當然,日本學者對上述劃分的具體含義也有一些爭議:有的認為,董事的注意義務(wù)是最基本的義務(wù),忠實義務(wù)只不過是注意義務(wù)在股份公司中強化后的特別規(guī)定;也有學者認為,這兩種義務(wù)是并列的關(guān)系,董事的競業(yè)禁止義務(wù)、與公司交易和董事報酬的特殊規(guī)定,都屬于忠實義務(wù)之內(nèi),這樣,注意義務(wù)和忠實義務(wù)就能夠涵蓋董事的各種具體義務(wù)。［日］末永敏和:《現(xiàn)代日本公司法》,金洪玉譯,人民法院出版社,第137頁。?

中國《公司法》并沒有對董事予以定義,也沒有對董事的身份及董事與公司之間的法律關(guān)系做出明確的規(guī)定。但中國現(xiàn)行《公司法》借鑒國外成功的立法經(jīng)驗,亦把董事的義務(wù)分為忠實義務(wù)和勤勉義務(wù),此種分類方法類似于英美國家的分類法。?

從上述各學說來看,由于對董事與公司之間的關(guān)系的理解不同,對董事的法律地位的認識也不一樣。但從大多數(shù)國家的公司立法以及學者的研究來看,董事的義務(wù)能夠類型化為董事的注意義務(wù)和忠實義務(wù)。?

(三)董事之注意義務(wù)(dutyofcare)?

在社會生活中,”我們每個人都有一種普遍的義務(wù),始終要把她人的利益與我們的自身利益視為同等重要?！保勖溃莸挛纸?《法律帝國》,中國大百科全書出版社1996年版,第263頁。人們在活動中,一般堅持這樣一個原則,即”一個理性的人總是使自己這樣地行動,以便無論事情后來會變得如何她都永遠不需要責備自己?！保勖溃菁s翰·羅爾斯:《正義論》,何懷宏等譯,中國社會科學出版社1988年版,第424頁。因為,”理性人運用邏輯推理和所有相關(guān)的能夠獲得的信息,去實現(xiàn)愿望和價值,決定如何行動,以及接受法律原則。”［美］邁克爾·D.貝勒斯:《法律的原則——一個規(guī)范的分析》,中國大百科全書出版社1996年版,第4頁。而要達到這個目的,她必須根據(jù)審慎的合理性(deliberativerationality)選擇經(jīng)過仔細的反思的結(jié)果而被決定采取的一項計劃。［美］約翰·羅爾斯:《正義論》,何懷宏等譯,中國社會科學出版社1988年版,第418頁?！卑凑諏徤鞯暮侠硇詠硇袨橹荒鼙ＷC我們的行為不受責備,只能保證我們作為一個存在于時間中的人對我們自己負責?！保勖溃菁s翰·羅爾斯:《正義論》,何懷宏等譯,中國社會科學出版社1988年版,第424頁。因此,人們在行為中應(yīng)該盡其注意,該注意為:與她們的年齡、經(jīng)驗及生理特征一致的合理謹慎之人在相同條件下所盡之注意?！币磺行袨槎紤?yīng)該避免冒失和粗疏,不要做任何不能提出能夠接受的理由的事情。要知道,這差不多就是關(guān)于義務(wù)的規(guī)定?！保酃帕_馬］西塞羅:《論義務(wù)》,王煥生譯,中國政法大學出版社1999年版,第99頁。?

董事的注意義務(wù),又稱善管義務(wù)、勤勉義務(wù)。注意義務(wù)要求公司董事在管理和執(zhí)行公司事務(wù)時,應(yīng)當善意地和達到在同樣情況下具有一般性謹慎的人所達到的勤勉、注意和技能運用的態(tài)度去履行自己的義務(wù)。作為行使公司事務(wù)管理權(quán)和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的董事,不論其為公司的受托人還是代理人,她都應(yīng)基于公司、股東的利益,在行使職權(quán)的過程中對公司和股東盡最大限度的注意,以確保公司利益的最大化。這就要求董事在對外活動和對內(nèi)執(zhí)行業(yè)務(wù)時盡到與其知識、經(jīng)驗和能力相適應(yīng)的注意義務(wù)。?

相比較于忠實義務(wù),注意義務(wù)是一個較輕的義務(wù)。L.C.B.Gower,GowersPrinciplesofModernCompanylaw,FourthEdition,Stevens&Son,1979,p.602.注意義務(wù)的宗旨是要求董事們誠實地對待她們的業(yè)務(wù)執(zhí)行,法律應(yīng)該考慮以實現(xiàn)該目的為大前提。對每一個董事,法律期待她們要充分發(fā)揮其所具有的經(jīng)驗、知識以及技能,實現(xiàn)公司所期待的利益。具體來說就是要求每一個董事發(fā)揮其內(nèi)在的、自身所具備的本事,實現(xiàn)法律所期待的基本要求。易言之,董事在執(zhí)行職務(wù)時,法律要求其有善良管理者的注意,同時期待著她們忠實地執(zhí)行職務(wù)。?

隨著公司董事會、董事權(quán)力的不斷擴張,股東對董事會的控制日趨弱化,強化董事義務(wù)的法律架構(gòu)已經(jīng)成為各國公司法完善良好的公司治理機制的重要一環(huán),這也是公司法學者熱衷研究的中心議題之一。由于企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離,存在作為所有者的股東遠離公司的現(xiàn)象,董事對公司經(jīng)營的權(quán)限越來越集中,以董事為主的公司業(yè)務(wù)承擔者們,她們各自對待職務(wù)的方法、方式的不同將會對公司的命運產(chǎn)生巨大的影響。因此,各國的法律制度,對董事的義務(wù)都經(jīng)歷過屢次的修改,不斷完善并加以嚴格化,其責任也相繼得到了強化。［日］官本仁:”試論董事的注意義務(wù)”,載《外國法譯評》1997年第2期?？墒?各國關(guān)于董事注意義務(wù)的標準并不一致。?

(1)美國?

一個經(jīng)常被引用的標準是賓夕法尼亞州著名的Selheimerv.ManganeseCorp.OfAmerica(1966)的案例,在本案中把注意義務(wù)的標準概括為,”一般的審慎的人在類似情況下處理其個人事務(wù)時應(yīng)當盡到的”勤勉、注意和技能。對于這一有爭議的術(shù)語的解釋,有人認為這是對Selheimer案的誤讀。KrishnanChittur,TheCorporateDirectorsStandardofCare:Past,Present,andFuture,10Del.J.Corp.L.505.美國1984年的《示范商業(yè)公司法修正本》第8·30(a)條對注意義務(wù)做了一個明確的規(guī)定,即董事履行義務(wù)時必須”(1)懷有善意;(2)要像一個正常的謹慎之人在類似的處境下應(yīng)有的謹慎那樣去履行義務(wù);(3)采用良好的方式,這是她有理由相信符合公司利益的最佳方式。”雖然上述規(guī)定從表述來看已經(jīng)比較容易理解,但這一規(guī)定還是比較抽象,如果不結(jié)合具體案例,還是比較難以理解。?

《示范商業(yè)公司法修正本》第8·30(a)條使用”普通謹慎之人”的表述,而非采用”普通謹慎商人”的表述。前者側(cè)重為創(chuàng)新、營利之需要,董事所應(yīng)具有的基本素質(zhì)?！睉?yīng)當以普通謹慎之人,處于類似的職位,在相似的環(huán)境中,能夠做到的那種注意處理事務(wù)”這一短語,意在考慮這樣一些因素:一個特定公司董事的職責性質(zhì)與范圍是由公司的規(guī)模大小、行業(yè)性質(zhì)、事務(wù)難易程度以及活動的地點諸多因素所決定的;董事只能依其當時所掌握的信息為基礎(chǔ)做出決策。因此,在評判某一董事之行為是否符合一般行為準則時,需要考慮其特殊知識背景、資格以及其具體的管理職責。如果她是依據(jù)一個普通謹慎之人所具有的知識、智慧以及對于某一問題的熟悉情況的判斷,缺乏經(jīng)驗和專業(yè)知識就不應(yīng)成為其受指責的理由。?

第8·30(a)條與普通法上的經(jīng)營判斷規(guī)則在確定董事的注意義務(wù)方面是相輔相成的。其所規(guī)定的一般行為準則和所采用的標準是著眼于董事履行的方式,而非董事決策的正確性。公司董事所做出的決策中包含著對經(jīng)營風險和利益的權(quán)衡,盡管這些決策結(jié)果事后被證明是不明智的,甚至是一種錯誤的判斷,然而根據(jù)事后聰明來重新檢驗這些決策是不合理的。如果董事在履行職務(wù)中滿足了該條的規(guī)定,無論其決策是多么地不明智或錯誤,她也不必為其決策失誤的損失承擔責任。在制定該條之前,法院有時援引經(jīng)營判斷規(guī)則以決定在特定的案件中是否對董事科以責任問題。按照經(jīng)營判斷規(guī)則的一般含義,它是指訴訟上不存在相反證據(jù)時,董事的行為被假定為誠信的、審慎的,并符合公司的最佳利益。?

董事注意義務(wù)的內(nèi)容來源于董事的職位。雖然制定法上賦予董事對公司業(yè)務(wù)經(jīng)營的權(quán)力,但這種權(quán)力是董事會集體享有的權(quán)力,而董事的義務(wù)是針對具體的、單個的董事而言的。?

對于董事的注意義務(wù)是否采用同一標準?《示范商業(yè)公司法修正本》對這一問題采取的方法是統(tǒng)一標準與具體情況相結(jié)合。統(tǒng)一標準是,所有董事的行為必須符合善意的、為公司的最佳利益而且做到合理謹慎之人的注意。董事有義務(wù)對公司履行其作為董事的職責,履行義務(wù)必須是誠信的,行為方式必須是她合理地相信為了公司的最佳利益并盡普通謹慎之人在類似的地位和情況下所應(yīng)有的合理注意。?

美國《示范商業(yè)公司法修正本》第8·30(a)條中規(guī)定的正式標準不是確定董事在未能給予合理注意時對所造成的損害應(yīng)否承擔責任的有效標準。評價一項決策的合理性必須考慮到?jīng)Q定時所知曉的情況,董事必須仔細小心,以避免犯”事后諸葛亮”的過失。實際上,在日常的公司經(jīng)營中,董事往往必須根據(jù)部分的、不充分的和不準確的信息迅速做出決策,而且,有可能無法預測即將發(fā)生的事件,從而使一個合理的決定變成一個災(zāi)難。而且,法官并非一個商業(yè)經(jīng)營者,沒有能力去評價在早些時候做出的特殊經(jīng)營決定的合理性。法院覺得自己不應(yīng)當在事后去評價公司的管理者,判令她們對公司所造成的損失,特別是公司業(yè)務(wù)方面所造成的損失承擔個人責任。RobertW.Hamilton,TheLawofCorporations,法律出版社1999年版,第381~382頁。?

在美國,由于未能進行指導而導致其承擔責任的一個經(jīng)典判例是弗朗西斯訴聯(lián)合澤西銀行案(Francisv.UnitedJerseyBank)(N.J.1981)。該案的案情關(guān)于本案的簡介,可參見羅伯特·W.漢密爾頓:《公司法概要》,中國社會科學出版社1999年版,第253頁;朱偉一:《美國公司法判例解析》,中國法制出版社,第105~106頁。是:一家再保險公司的一位已故的創(chuàng)立者的幾個兒子,以向家族成員提供無擔保貸款和進行其它不當支付的形式從公司抽走了大筆款項,最后該公司破產(chǎn)了。破產(chǎn)托管人對公司創(chuàng)立人的遺孀普里查德夫人的財產(chǎn)提起了訴訟,她在公司向其家族做出不當支付和貸款的期間是公司的董事。普里查德夫人并沒有積極參與公司的事務(wù)。她年邁而且嗜酒,而且在丈夫死后便病魔纏身。她既不熟悉一般的保險再保險業(yè)務(wù),也不熟悉公司的事務(wù)。盡管這種不正當交易能夠清楚地在公司準備的財務(wù)報告中得以反映,但普里查德夫人并不知道這些交易,因為她甚至沒有檢查報告。?

法院認為,普里查德夫人理應(yīng)知道,公司每年收到數(shù)百萬美元的損耗金和保險金,普里查德夫人理應(yīng)查閱有關(guān)公司財務(wù)狀況的年度報表。如果普里查德夫人看一看財務(wù)報表,她無須專門知識和特別勤勉就能夠發(fā)現(xiàn)有人在挪用資金。董事應(yīng)當注意此事,并予以制止。普里查德夫人對公司的業(yè)務(wù)應(yīng)有基本了解并予以監(jiān)督。在此情況下,她的責任包括查閱并弄懂財務(wù)報表,以及做出合理的努力,發(fā)現(xiàn)并制止其它管理人員與董事的不法行為。普里查德夫人沒有盡到此責任。其子小查爾斯和威廉竊取資金以及普里查德夫人瀆職。兩個兒子的過錯是造成損失的直接原因。但普里查德夫人并不能因此而免責,她的疏忽過失是造成損失的重大原因。兩個兒子知道,除她們自己之外,只有母親是董事,而且她不過問她們的行為。正是她的疏忽過失滋生了她們的欺詐,她的瀆職行為促成了腐敗環(huán)境;而她的不作為使得腐敗持續(xù)不斷。普里查德夫人的行為是造成損失的重大因素。法院維持了一項針對其財產(chǎn)的數(shù)額大于1000萬美元的判決。因為她從來沒有履行其作為董事應(yīng)當履行的任何義務(wù)。法院還認定,她未能履行其職位所要求的最低限度的職責是造成損失的直接原因。?

對于該案的判決,能夠歸納出法院對于董事的注意義務(wù)所堅持的觀點和態(tài)度。作為一名在公司任職的董事,應(yīng)具有一般審慎的商人管理其自己業(yè)務(wù)時所表現(xiàn)出來的那種注意。合理注意的性質(zhì)和程度取決于公司的類型、規(guī)模和財源。董事對公司的業(yè)務(wù)至少要有基本了解,這是一條基本原則。因此,董事對其公司所從事的業(yè)務(wù)的要素理應(yīng)略有所知,對公司業(yè)務(wù)必須有一般的注意。因此,如果董事行使其應(yīng)有的注意所需要的知識不夠,董事就不能以此作為辯護理由。如果她(她)覺得缺少業(yè)務(wù)經(jīng)驗,無法履行董事的責任,就該經(jīng)過調(diào)查獲得知識,或是拒絕采取行動。董事有不斷了解公司活動的持續(xù)義務(wù),否則,她們無法參與對公司事務(wù)的全面管理。董事不能對公司的不當行為視而不見,然后辯解說,她們沒有發(fā)現(xiàn)不當行為,因此沒有義務(wù)發(fā)現(xiàn)不當行為。守門人負有保管企業(yè)的義務(wù),如果她在崗位上入睡,就對公司毫無用途。在管理方面,并不要求董事仔細檢查日?；顒?而是要求她總體上監(jiān)督公司的事務(wù)與政策。因此,董事最好定期參加董事會會議,如果董事會會議上有董事缺席,則該董事被視為同意董事會就公司事務(wù)所采取的行動,除非該董事在得知此行動后的合理時間內(nèi)向公司秘書提出其不同意見。盡管董事無須審計公司的賬簿,但必須定期檢查財務(wù)報表,以保持對公司財務(wù)狀況的熟悉。在某些情況下,能夠要求董事確保記賬方式符合行業(yè)習慣與慣例。在某些情況下,董事要盡到義務(wù),僅僅反對并辭職還不夠,董事應(yīng)向律師咨詢。董事一職并非虛位,而是公司管理的關(guān)鍵組成部分。因此,董事不能躲在”擺設(shè)董事”的擋箭牌之后。公眾大公司有某些具體情況,需要擴大董事的責任。這些因素在封閉的小公司中并不一定存在。盡管如此,封閉式小公司因為其業(yè)務(wù)的性質(zhì),有時也會影響到公眾利益。例如,一家銀行的股票可能掌握在少數(shù)人手里,但鑒于銀行業(yè)務(wù)的性質(zhì),這家銀行的董事責任更大;而另一家封閉公司的董事所負的責任相對較小。即便在一家小公司,董事注意的標準是審慎的常人在類似情況下所表現(xiàn)出來的注意。朱偉一:《美國公司法判例解析》,中國法制出版社,第100~102頁。?

該判例的意義在于對董事的義務(wù)做了詳盡的要求,是將《新澤西州商業(yè)公司法》中的一條規(guī)定細化了。《新澤西州商業(yè)公司法》對公司董事”注意義務(wù)”所做的界定是,”誠實信用地履行其義務(wù),表現(xiàn)出一般審慎者在類似處境下、類似職位上所表現(xiàn)出的勤勉、謹慎和技能”。判例的規(guī)定是,就公司行為(或公司其它董事)追究公司董事的個人責任是個難題。聯(lián)合杰西銀行的普遍規(guī)則是:如果董事缺少業(yè)務(wù)經(jīng)驗,無法履行董事的責任,就應(yīng)該經(jīng)過調(diào)查獲得知識,或是拒絕行事。聯(lián)合杰西銀行案被視為有關(guān)董事注意義務(wù)的經(jīng)典判例,但法官在判例中又修正了其使用范圍。按照法官的意思,合理注意的性質(zhì)和程度取決于公司的類型、規(guī)模和財源。銀行界的董事的注意義務(wù)更嚴格。法官又將保險業(yè)務(wù)等同于銀行。反之,非金融業(yè)的董事的義務(wù)或責任或許要小得多。朱偉一:《美國公司法判例解析》,中國法制出版社,第109頁。?

美國關(guān)于董事注意義務(wù)的標準分為主觀標準和客觀標準。主觀標準側(cè)重考察董事履行職務(wù)時的心理狀態(tài),結(jié)合其個人能力,判斷董事在經(jīng)營過程中是否竭盡所能地追求公司利益最大化?？陀^標準則根據(jù)董事在公司經(jīng)營中應(yīng)當具備的謹慎、勤勉、經(jīng)驗和技能,規(guī)定相對明確的綜合性指標以衡量董事是否合理履行了注意義務(wù)。主觀標準能避免將超出董事能力范圍的責任強加于董事,因此具有保護董事的效果?？陀^標準對董事的要求不但是”盡全力”,因此對公司和股東更為有利。但作為一個理想化標準,它可能超出董事個人的知識和能力。陳晨、胡鴻高:”論當代英美董事注意義務(wù)的法律標準”,載《法制與社會發(fā)展》第4期。因此,對于不具有某種專業(yè)資格和經(jīng)驗的非執(zhí)行董事(nonexecutive)來說,應(yīng)適用主觀性標準,即只有在董事盡了自己最大努力時,才被視為合理履行了技能和注意。對于具有所涉及事務(wù)專業(yè)資格或經(jīng)驗的非執(zhí)行董事來說,應(yīng)適用客觀標準,即只有該董事履行了具有同類專業(yè)水平或經(jīng)驗的專業(yè)人員應(yīng)該履行的技能和注意程度時,才被視為合理履行了技能和注意的義務(wù)。因此,對于執(zhí)行董事來說,適用的標準更嚴格。?

美國特拉華州跳出傳統(tǒng)的框架,發(fā)展出一種全新的注意義務(wù)標準,就是采取這樣一種可辯駁的假設(shè):若制定決策的董事也是該公司實質(zhì)上的股東,即董事?lián)碛斜竟竟蓹?quán),那么按經(jīng)濟學原理,她為了使個人利益最大化,應(yīng)該以滿足公司利益最大化的方式進行決策,而使公司利益最大化就是法律設(shè)置注意義務(wù)的本意,因此就推定董事的行為符合注意義務(wù)的要求。如果董事?lián)碛写罅抗煞?則該董事就被推定為履行了足以免除個人責任的注意義務(wù),即使董事會作為全體在交易中沒有履行注意義務(wù)。特拉華州法律規(guī)定,被告若不能證明她所擁有的股份按照她的經(jīng)濟狀況來說對她有重大價值,就不能適用該推定。全國公司董事協(xié)會(NationalAssociationofCorporateDirectors)建議,想排除基于股權(quán)的推定的一方當事人,無論在交易正當案件中還是在個人責任案件中,能夠經(jīng)過證明以下任何一個事實來排除該假設(shè):(1)董事故意違反她們個人的經(jīng)濟利益行為;或(2)損失產(chǎn)生于董事在履行監(jiān)督時持續(xù)的或系統(tǒng)性的疏忽。R.FranklinBalotti,CharlesM.ElsonandJ.TrasisLaster,EquityOwnershipandDutyofCare:Convergence,RevolutionorEvolution?TheBusinessLawyers,AmericanBarAssociation,Vol.55,,p.665.

從美國追究董事責任的一些判例能夠發(fā)現(xiàn),當代董事注意義務(wù)的標準有從主觀標準向客觀標準發(fā)展的趨勢。新近的趨勢是,越來越多的普通法國家采用了客觀標準。究其原因在于,在適用客觀標準時,董事雖盡全力卻仍需承擔法律責任并非不公平。畢竟,董事在決定接受職務(wù)時是自愿的、知情的。其實,反對者批評客觀標準遏制了董事為公司服務(wù)的熱情,這未免有些狹隘。由于客觀標準的前置,它能夠在挑選董事程序一開始就防止那些不符合該標準的人成為董事。陳晨、胡鴻高:”論當代英美董事注意義務(wù)的法律標準”,載《法制與社會發(fā)展》第4期。?

(2)英國?

英國關(guān)于董事的注意義務(wù)的標準是在ReCityEquitableFireInsuranceCo.Ltd一案中確立起來的。在本案中,公司董事長具有欺詐行為,即在審計期間快要結(jié)束前聲稱要購買國庫券,在審計后又賣出。經(jīng)過該方法,董事長有利害關(guān)系的公司所欠債,因增加金邊債券,在資產(chǎn)負債表上就大大減少。至于審計員的義務(wù),法院認為,她們可能有疏忽大意,即她們沒有要求出示該國庫券,而似乎是信任了董事長。然而她們并未被判承擔責任,因為這不過是大型審計中的一項工作?？墒?本案表明這樣的立場轉(zhuǎn)變,即審計員不能盲目地相信公司的高管。本案涉及的董事義務(wù),似乎該保險公司的董事會幾乎將管理大權(quán)都交給了董事長,可能正因如此,她就更容易實施欺詐行為。［英］丹尼斯·吉南:《公司法》,朱羿錕等譯,法律出版社,第300頁。在該案的判決中,Romer法官指出:(1)董事不需要展示比一個合理期望的具有知識和經(jīng)驗的人更高的技能;(2)董事不必對公司事務(wù)給予持續(xù)的注意。她的職責是間歇性的,只須定期地參加董事會的會議。她不必每次參加會議,盡管她應(yīng)斟酌情況盡可能地參加會議;(3)根據(jù)公司業(yè)務(wù)需要及公司章程的規(guī)定,董事的所有職責,能夠適當?shù)叵路沤o其它高級職員,不存在可疑的根據(jù)時,董事有理由相信該高級職員是誠實履行其職責的。L.C.B.Gower,GowersPrinciplesofModernCompanylaw,FourthEdition,1979,Stevens&Son,pp.604-605.該案確立了董事注意義務(wù)的主觀性標準。?

英國著名公司法學者Gower認為,董事的必備技能存在雙重標準:一部分是客觀的,即理性人標準(thestandardofreasonableman);另一部分是主觀的,即理性人被視為是特定個人所具有的知識和經(jīng)驗(thereasonablemanisdeemedtohavetheknowledgeandexperienceoftheparticularindividual)。L.C.B.Gower,GowersPrinciplesofModernCompanylaw,FourthEdition,1979,Stevens&Son,p.587.然而,根據(jù)董事的個體差異來確定其注意義務(wù),易導致一個不利的后果,也就是說,一個董事的知識和經(jīng)驗越少,其注意義務(wù)就越輕。公司選擇了愚蠢的董事,那只能認為是公司的不幸,股東們必須承受愚蠢的董事所帶來的后果。Turquandv.Marshall.(1859)LR4CHAP376,p.386.主觀標準實際上保護水平低下、有勇無謀的董事不受追訴,使她們逃避過失責任。相應(yīng)地,主觀標準容易造成公司管理水平的降低,因為董事沒有相應(yīng)的知識和經(jīng)驗。?

根據(jù)客觀標準,董事的注意程度、技能水平和勤勉程度應(yīng)符合”理性人”標準,不論該董事的實際知識和經(jīng)驗,即使某一董事因其特殊的知識和能力受到任命也是如此。如果董事的表現(xiàn)低于合理正常人可期待的水平,該董事的作為或者不作為就違反了義務(wù)。由于單純的主觀標準存在嚴重不足,英國法院最近采用了新型的客觀標準,試圖提高董事的注意義務(wù)。由主觀標準到客觀標準的轉(zhuǎn)變體現(xiàn)了政府和金融機構(gòu)對提高公司治理水平的期望。CadburyReport,ReportoftheCommitteeontheFinancialAspectsofCorporateGovernance(1992).

英國《1986年破產(chǎn)法》在衡量董事注意義務(wù)時采取的是主客觀相結(jié)合的雙重標準,其中客觀標準被置于主導地位,成為所有董事履行職責都必須具備的最低標準。主觀標準只有在不妨礙客觀標準實現(xiàn)時才被適用,即只適用于能力較高的董事,她們是否履行了注意義務(wù)須以她們所具有的特定知識和經(jīng)驗來衡量。LeeRoach,TheDirectorsDutyofSkillandCare:HastheLawCommissionGotItRight?,BusinessLawReview,Mar.1999,p.51.易言之,有資格的或有經(jīng)驗的董事應(yīng)適用其應(yīng)有的更高標準,其它董事則應(yīng)達到某個技能水準的客觀標準?？梢?在英國,董事注意義務(wù)的標準已從主觀標準轉(zhuǎn)向了主客觀相結(jié)合的標準,即要求董事應(yīng)具有與其所任職務(wù)相當?shù)募寄堋⑶诿愫妥⒁?但當董事之所具有的技能、勤勉和注意能力超過與其所任職務(wù)相當?shù)乃綍r,其執(zhí)行職務(wù)行為就應(yīng)達到這一實際水平,否則就被視為違反了義務(wù)。?

(3)日本?

董事既是董事會的成員,又要經(jīng)過董事會執(zhí)行交給她們的公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行者。董事是受到公司和股東的信賴行使所授予的職務(wù),董事行使職權(quán)時必須對得起賦予該職權(quán)的公司以及股東的信賴。董事處理公司事務(wù)的職權(quán)是極其廣泛的,她能夠執(zhí)行全公司業(yè)務(wù),其職權(quán)甚至能左右公司的命運。公司以及股東把重要的職務(wù)權(quán)限賦予董事,董事不應(yīng)辜負公司以及股東對她的信賴,因此董事必須承擔嚴格的義務(wù)。在日本公司立法中,董事在執(zhí)行職務(wù)時是否應(yīng)該盡注意義務(wù),并沒有直接明文規(guī)定,只是在《商法》第254條規(guī)定了董事與公司的關(guān)系是一種委任關(guān)系,也就是說董事是公司的受任人,在執(zhí)行職務(wù)時應(yīng)該按照《民法》第644條的規(guī)定,受任人必須盡到善良管理者的注意義務(wù)。可見,董事注意義務(wù)的法律根據(jù)是委任合同,董事的義務(wù)被定位于受任人的義務(wù)。?

依日本通說,忠實義務(wù)是善管義務(wù)的具體化。董事注意義務(wù)的衡量標準有主觀標準和客觀標準。主觀標準對于董事的要求因人而異,擁有不同能力、經(jīng)驗和技能的董事適用不同的標準。客觀標準是以一個”理性人”為尺度,對董事統(tǒng)一適用同一標準。衡量董事注意義務(wù)不宜采取單純的主觀性標準,否則就意味著董事經(jīng)營水平越低,能力越差,對其采用的標準就越低;而經(jīng)營水平高,能力強的董事卻適用高標準。這種適用標準不利于激勵人才,也不利于約束庸才。因此,也不宜采取單純的客觀性標準,而應(yīng)采取客觀為主的綜合性標準。?

判斷董事在執(zhí)行業(yè)務(wù)中是否違反注意義務(wù)是極其困難的,比如,董事執(zhí)行業(yè)務(wù)必須具有一般人所不能想象的創(chuàng)造能力、決策能力和應(yīng)變能力。但董事的行為有時也被一般人認為輕率或無能,即使為了公司的利益付出了很大努力,也并不一定都會獲得經(jīng)營上的成功,其結(jié)果也有可能使公司受到損失。產(chǎn)生該結(jié)果只不過是犯了經(jīng)營上的判斷錯誤,當然不能認定董事違反善管注意義務(wù)而造成過失。［日］官本仁:”試論董事的注意義務(wù)”,載《外國法譯評》1997年第2期。?

(4)中國?

通說認為,中國《公司法》在10月27日修改之前并無關(guān)于董事注意義務(wù)之明確規(guī)定。劉俊海:《股份有限公司股東權(quán)的保護》,法律出版社第2版,第430頁。梅慎實:《現(xiàn)代公司權(quán)力機關(guān)構(gòu)造論》,中國政法大學出版社,第372頁。修改之后,關(guān)于董事的注意義務(wù)有了立法上的規(guī)定。中國現(xiàn)行《公司法》第148條規(guī)定:董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。本條中關(guān)于勤勉義務(wù)的規(guī)定即為對董事注意義務(wù)的規(guī)定。但比較她國(地區(qū))公司法之規(guī)定,中國《公司法》側(cè)重于對董事作為行為的規(guī)制,對懈怠等不作為行為的責任卻付之闕如?，F(xiàn)行《公司法》沒有對董事注意義務(wù)的具體判斷標準做出規(guī)定。而且,對于公司與董事之間的關(guān)系,也沒有適用民法中關(guān)于委任的規(guī)定。有學者認為,能夠根據(jù)中國《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定解釋公司與董事之間的關(guān)系,劉俊海:《股份有限公司股東權(quán)的保護》,法律出版社第2版,第426頁。但其關(guān)于委托合同的規(guī)定無受托人履行合同義務(wù)時注意義務(wù)程度的規(guī)定。有學者認為,就是在大陸法國家的相應(yīng)規(guī)定中,中國董事義務(wù)的立法也屬于最不系統(tǒng)、最缺乏抽象概括之列,并建議在中國《公司法》中增加一般性的注意義務(wù)的規(guī)定,要求董事在管理公司事務(wù)時必須從公司的利益出發(fā),盡到一個善良的管理者的職責。在注意義務(wù)的主觀標準上,大陸法系國家在傳統(tǒng)上一直沒有很好地解決,這就使得注意義務(wù)流于形式,難以判斷是否違反之。楊繼:”公司董事‘注意義務(wù)’與‘忠實義務(wù)’辨”,載《比較法研究》第3期。因此,中國《公司法》應(yīng)明確公司與董事之間的關(guān)系,增加董事注意義務(wù)的具體標準。?

(四)董事之忠實義務(wù)(dutyofloyalty)?

在英美法中,董事的忠實義務(wù)來源于把董事視為公司的受信托人,是一種以信任、信賴和依賴為前提和基礎(chǔ)的義務(wù)。在現(xiàn)代公司中,作為公司管理者的董事?lián)碛兄刂乒镜臋?quán)力,管理公司的事務(wù)。作為公司董事,基于其與公司之間的關(guān)系,應(yīng)對公司盡忠實義務(wù)。董事的忠實義務(wù)要求董事對公司忠誠盡力,遵守法令和公司章程,忠實履行職務(wù),積極維護公司利益,不得利用其在公司中的地位和職權(quán)為自己或她人牟取利益的義務(wù)。簡言之,董事負有竭盡忠誠地為公司工作并誠實地履行職責的義務(wù)。要求董事在經(jīng)營公司業(yè)務(wù)時,其自身利益與公司利益一旦存在沖突,則必須以公司的最佳利益為重,不得將自身利益置于公司利益之上。張開平:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第237頁。?

忠實義務(wù)要求公司的董事以最大的善意作為自己行為的出發(fā)點,以公司的最佳利益作為自己行動的最后歸宿,全心全意為公司服務(wù),不得利用自己的董事身份謀取個人或公司以外的其它人的利益。?

忠實義務(wù)是董事對公司的忠實義務(wù),這是一種較高的義務(wù),也是一種嚴格的義務(wù)。法律規(guī)定的董事忠實義務(wù)的具體形態(tài),都是圍繞著要求董事忠于公司而規(guī)定的。美國的Hamilton教授認為,涉及董事違反忠實義務(wù)的案件主要有四類:(1)涉及董事與公司之間的交易的案件;(2)涉及擁有一個或者多個共同董事的公司之間交易的案件;(3)涉及董事利用了本應(yīng)屬于公司的機會謀利的案件;(4)涉及董事與公司進行同業(yè)競爭的案件。RobertW.Hamilton,TheLawofCorporations,法律出版社1999年版,第398頁。英國有學者認為,董事的忠實義務(wù)包括四個獨立部分:(1)董事應(yīng)當以她們認為是為公司最佳利益而誠實行事;(2)董事不得以與賦予其權(quán)力之目的不同的目的行使其權(quán)力;(3)董事不得放棄其酌處權(quán);(4)未經(jīng)公司同意,董事不得將自己置于其個人利益或?qū)λ说牧x務(wù)可能與其對公司的義務(wù)相沖突的地位。L.C.B.Gower,D.D.Prentice,B.G.Pettet,GowersPrincipleofModernCompanyLaw(5th),Sweet&Maxwell,1992,p.553.

中國《公司法》第149條規(guī)定董事不得有下列行為:?

1挪用公司資金;?

2將公司資金以其個人名義或者以其它個人名義開立賬戶存儲;?

3違反公司章程的規(guī)定,未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給她人或者以公司財產(chǎn)為她人提供擔保;?

4違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意,與本公司訂立合同或者進行交易;?

5未經(jīng)股東會或者股東大會同意,利用職務(wù)便利為自己或者她人謀取屬于公司的商業(yè)機會,自營或者為她人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù);?

6接受她人與公司交易的傭金歸為己有;?

7擅自披露公司秘密;?

8違反對公司忠實義務(wù)的其它行為。?

從中國《公司法》的規(guī)定來看,上述禁止性規(guī)定都是涉及董事的忠實義務(wù)。?

盡管各國關(guān)于董事的忠實義務(wù)的表現(xiàn)形式和具體內(nèi)容規(guī)定并不完全一致,但歸納起來,董事的忠實義務(wù)主要表現(xiàn)在以下幾個方面:?

1．不得利用職權(quán)侵占公司財產(chǎn)。董事作為公司事務(wù)的受托人,有權(quán)支配和處分公司財產(chǎn),但也有義務(wù)保管好這部分財產(chǎn),防止公司財產(chǎn)被她人侵占。同時,董事不得利用職權(quán)侵占公司的財產(chǎn)。?

2．不得收受賄賂或接受其它非法利益。董事在代表公司對外活動時,不得收受賄賂或接受其它非法利益。董事如果收受賄賂或接受其它好處,其濫用權(quán)力的可能性會大大增加,從而最終給公司帶來損害。?

3．不得自我交易(selfdealing)。自我交易是指董事為自己或她人與公司進行交易。公司與董事之間在進行自我交易性質(zhì)的交易時存在的危險,是公司有可能在這種交易中受到不公平的對待。如果有人對這種交易提出了質(zhì)疑,那么證明交易正當?shù)呢熑我话阌勺鳛槭芡腥说亩露皇怯蓪灰椎恼斝蕴岢鲑|(zhì)疑的人來承擔。RobertW.Hamilton,TheLawofCorporations,法律出版社1999年版,第399頁。在美國,早期的普通法認為,所有的自我交易都是自動的,能夠撤銷的,一切聽從公司來選擇。但這種絕正確規(guī)則不符合業(yè)務(wù)的需要,許多情況下,董事也的確可能給其公司以比較優(yōu)惠的利益。一項利益沖突交易不能被公司宣告無效,如果(1)交易之重要事實及董事之利益已對董事會或董事會之委員會揭露或已為其所知悉,并獲董事會或委員會之授權(quán)、許可或批準之交易;(2)交易之重要事實及董事之利益已對投票權(quán)之股東揭露或為其知悉,并獲其授權(quán)、許可或批準之交易;或(3)對公司而言,乃為公平之交易。美國《示范商業(yè)公司法修正本》第8.31(a)條。

4．不得與公司競業(yè)。此義務(wù)又稱為競業(yè)禁止義務(wù)。一般來說,董事如果出于真誠的目的,而且不損害公司利益的話,就能夠從事與公司業(yè)務(wù)相競爭的類似行業(yè)?？墒?董事如果從事與公司的業(yè)務(wù)相競爭的類似行業(yè),即違反了信托義務(wù)。董事不得為自己或第三人為屬于公司營業(yè)范圍內(nèi)的事業(yè)或為損害公司利益的活動,如果惡意地從事了有損于公司利益的行為,則公司能夠在一定的期限內(nèi)行使歸入權(quán),將董事所得歸為公司所有。?

5．不得攫取公司機會(corporateopportunities)。作為受托人,董事負有促進公司利益并使公司受益于業(yè)務(wù)判斷的義務(wù),不得私自攫取本屬于公司的有利可圖的業(yè)務(wù)機會。美國法學所把公司機會定義為:(1)董事應(yīng)合理地相信該機會是公司所有;(2)董事相信這對公司有利益;(3)機會與公司所從事的或期望從事的經(jīng)營關(guān)系密切。ALI,CorporateGovernanceProject,Section5.05(b).公司董事可能是最有能力經(jīng)營公司的個人,但如果她利用其能力剝奪其它股東應(yīng)當分享的經(jīng)營成果的話,股東就不會對這一點感興趣。即董事不能夠利用其身份做任何于己有利但卻有悖于股東利益的事;如果她打算與股東交易的話,必須披露她所知道的信息,以便股東至少能夠像董事自己那樣理智地進行交易。董事?lián)孕袆拥男畔⒉⒉皇瞧渌接胸敭a(chǎn),而是為每一位股東謀取利益的。［美］阿道夫·A.伯利、加德納·C.米恩斯:《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》,商務(wù)印書館,第234頁。董事篡奪公司機會從本質(zhì)上看是屬于董事與公司之間的競爭問題。關(guān)于何種機會屬于公司機會,美國有關(guān)案例所確立的標準是”行業(yè)標準”與董事在具體情況下利用這種機會是否屬于不公平的標準相結(jié)合?！毙袠I(yè)標準”只比較某種機會與公司現(xiàn)在從事的業(yè)務(wù)種類的密切程度,二者關(guān)系越密切,就越有可能是公司的機會。在確定某種機會是否屬于公司機會時,還應(yīng)當考慮到以下因素:(1)董事對該種機會是否事先與公司進行過談判;(2)該種機會是向公司提出的,還是向作為公司代理人的董事提出的;(3)董事是否因為其在公司中的地位而知悉了該種機會;(4)董事是否利用了公司的設(shè)施或者財產(chǎn)去實現(xiàn)該種機會;(5)公司對該種機會的需要有多大。RobertW.Hamilton,TheLawofCorporations,法律出版社1999年版,第411頁。?

(五)董事注意義務(wù)與忠實義務(wù)的關(guān)系?

在日本,公司董事善管義務(wù)與忠實義務(wù)的關(guān)系問題,一直頗有爭議,素有同質(zhì)說與異質(zhì)說之爭。周劍龍:”日本的股東代表訴訟制度”,載王保樹主編《商事法論集》(第2卷),法律出版社1997年版,第270頁。同質(zhì)說認為,忠實義務(wù)只不過是進一步明確善管義務(wù);異質(zhì)說則認為,與注意義務(wù)是董事執(zhí)行職務(wù)時必須竭盡注意的義務(wù)相比,忠實義務(wù)是董事不得利用其地位犧牲公司利益為自己或第三人謀取利益的個別且性質(zhì)不同的義務(wù)。?

從兩者之間的關(guān)系來看,忠實義務(wù)與注意義務(wù)相互聯(lián)系,相互區(qū)別,兩者均屬于信義義務(wù),其結(jié)合利于促使董事為公司利益最大化工作,注意義務(wù)中免除董事責任的規(guī)定確保董事不過分保守,適當從事風險項目,適應(yīng)競爭需要。王衡:”論完善中國公司立法中的董事忠實義務(wù)制度”,載《現(xiàn)代法學》第5期。注意義務(wù)是對董事”稱職”的要求,而忠實義務(wù)則是對董事”道德”的要求。張美欣:”試論董事的義務(wù)及責任——董事的侵權(quán)(直接侵權(quán))責任初探”,載《中央政法管理干部學院學報》第5期。董事善管義務(wù)與忠實義務(wù)的區(qū)別在于:忠實義務(wù)強調(diào)董事不得為自己個人利益而犧牲公司利益或放棄公司的利益而追求私利。注意義務(wù)則要求董事作為全面負責公司業(yè)務(wù)的管理人對公司負有積極的作為義務(wù),必須以誠信的方式為之。金海平:”日本股份公司的董事義務(wù)與責任”,載《日本研究》第4期。?

二、董事之民事責任?

一個自由的社會所必須提供給人們的,只是尋求一恰當?shù)匚坏臋C會,可是需要強調(diào)的是,在此一過程中,風險和不確定性始終與這種機會相伴隨:只要人們?yōu)榱藢崿F(xiàn)自己的才智而去尋求市場,就必定會面臨這種風險和不確定性。［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克:《自由秩序原理》(上),鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,第98頁。一個人,選擇了董事這一職位,這一職位也意味著責任?！笨埔载熑?因此也就預設(shè)了人具有采取理性行動的能力,而科以責任的目的則在于使她們的行動在不具責任的情況下更具有理性?！保塾ⅲ莞ダ锏吕！ゑT·哈耶克:《自由秩序原理》(上),鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,第90頁?，F(xiàn)代公司董事面臨法規(guī)和責任約束的脅迫,而且不論對違法行為做什么規(guī)定,這些負擔似乎還在不斷增加。拉爾夫·D.沃德:《新世紀董事會——公司董事的新角色》,黃海霞譯,上海交通大學出版社,第282頁。?

(一)董事責任之一般理論?

”對于已經(jīng)造成的損害后果,從群體責任向個人責任發(fā)展,是各國的法律制度中普遍存在的一種傾向。”［英］彼得·斯坦、約翰·香德:《西方社會的法律價值》,王獻平譯,中國法制出版社,第172頁。對于個體而言,欲使責任有效,責任就必須是明確且有限度的,而且無論從情感上講還是從智識上講,它也必須與人的能力所及者相適應(yīng)。另外,責任還必須是個人責任(individualresponsibility)?！痹谝粋€自由的社會中,不存在任何由一群體的成員共同承擔的集體責任(collectiveresponsibility),除非她們經(jīng)過商議而決定各自或分別承擔責任?！保塾ⅲ莞ダ锏吕！ゑT·哈耶克:《自由秩序原理》(上),鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,第99頁。董事作為社會經(jīng)濟生活中擔當一定角色的個體,其責任愈明確,其行為愈規(guī)范。經(jīng)過制度安排,分配給董事一定職權(quán)的同時,也強化其義務(wù)。如果董事違反相應(yīng)的義務(wù),所導致的后果就是承擔相應(yīng)的責任。?

根據(jù)責任性質(zhì)的不同,能夠把董事的責任分為刑事責任、行政責任、民事責任三種類型。本書僅依據(jù)傳統(tǒng)的法律責任的劃分方法,把法律責任予以類型化。?

1董事的刑事責任。對于公司董事違反法律規(guī)定,情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的,應(yīng)追究其刑事責任。中國之前的《公司法》第214條規(guī)定,如董事、監(jiān)事、經(jīng)理利用職權(quán)收受賄賂、其它非法收入或者侵占公司財產(chǎn)的,沒收違法所得,責令退還公司財產(chǎn),由公司給予處分。構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。董事、經(jīng)理挪用公司資金或者將公司資金借貸給她人的,責令退還公司的資金,由公司給予處分,將其所得收入歸公司所有。構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。中國《刑法》中的一些條款規(guī)定,公司工作人員的行為觸犯刑法而應(yīng)承擔刑事責任。中國新修改的《公司法》把原《公司法》第214條關(guān)于追究董事刑事責任的規(guī)定改為第216條,只是比較概括地規(guī)定,”違反本法規(guī)定,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。”?

2董事的行政責任。董事如果違反公司法的相關(guān)規(guī)定,應(yīng)追究董事的行政責任。中國修改前的《公司法》關(guān)于董事行政責任的規(guī)定較多,較少有關(guān)于董事民事責任的規(guī)定,原因在于當時的法定代表人是由法人的主管機關(guān)或上級部門任命的,法人組織與法定代表人之間是一種行政性關(guān)系,而非董事與公司之間的委任或代理關(guān)系,因此民事責任無法認定。董事違反法律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定,多由監(jiān)管機關(guān)經(jīng)過行政處罰方式追究董事的行政責任。?

3董事的民事責任。公司治理為近年企業(yè)法制規(guī)范之重要議題。而如何確實追究不善盡其義務(wù)的董事的責任,以為嚇阻與補償,更為完善公司治理制度之重要一環(huán)。相對于刑事責任與行政制裁僅具威嚇之效果,民事賠償責任則尚兼具彌補因董事未善盡義務(wù)受害人損失之功能。林國全:”股份有限公司董事民事賠償責任之追究”,載《月旦民商法研究——公司法發(fā)展之走向》,清華大學出版社,第27頁。中國修正的《公司法》較為完善地規(guī)定了董事的民事責任,并對董事的民事責任予以優(yōu)先考慮。從中國《公司法》第215條”公司違反本法規(guī)定,應(yīng)當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的,其財產(chǎn)不足以支付時,先承擔民事賠償責任”之規(guī)定能夠看出立法側(cè)重于董事民事責任的承擔。?

(二)董事的民事責任?

民事責任是以民事法律關(guān)系的當事人不履行民事義務(wù)為前提的,故董事與公司必然存在民事法律關(guān)系。耀振華:”公司董事民事責任制度研究”,載《法學評論》1994年第3期。經(jīng)營權(quán)力的擴張必須與經(jīng)營者責任的加強同步才能真正實現(xiàn)公司的規(guī)范化和高效率。中國長期缺乏私法自治的傳統(tǒng),完整的民商法體系尚待形成,有關(guān)董事的義務(wù)和責任,特別是民事責任僅僅靠公司法上抽象條文的規(guī)定,顯得缺乏可操作性。張開平:”英、美公司法上的董事注意義務(wù)研究”,載王保樹主編《商事法論集》(第2卷),法律出版社1997年版,第343頁。?

1．董事對公司之責任?

(1)董事對公司民事責任的性質(zhì)?

董事違反其義務(wù),應(yīng)當向公司承擔民事責任。至于董事對公司的責任屬何種性質(zhì),學者間的觀點則不盡相同。中國臺灣地區(qū)學者張龍文認為,董事違反善良管理人義務(wù)和違反法令、章程或股東會決議時應(yīng)承擔的責任,”系因債務(wù)不履行所生之損害賠償責任,并非侵權(quán)行為上損害賠償責任,亦非公司法特別規(guī)定之特殊賠償責任?！睆堼埼?”論董事之責任”,載林詠榮主編《商事法論文選輯》(上),臺灣五南圖書出版公司1985年版,第137頁。在日本,通說認為”董事違反其義務(wù),給公司造成損害時,應(yīng)負作為受任者的債務(wù)不履行責任。”［日］鴻常夫、河本一郎、北澤正啟、戶田修三編:《新版商法(會社)講義》,青林書院新社1982年版,第148頁。轉(zhuǎn)引自劉俊海:《股份有限公司股東權(quán)的保護》,法律出版社,第466頁。應(yīng)當說,在大多數(shù)情形下,運用債務(wù)不履行責任的理論確能解決董事對公司承擔責任的問題。可是,在董事違反忠實義務(wù),為實現(xiàn)個人私利而侵奪公司利益時,董事的行為既能夠說債務(wù)不履行,也能夠說是侵權(quán)。從一定意義上講,董事對公司責任均具有債務(wù)不履行責任的特點,特別是當董事違反其善管義務(wù)時,她向公司所負的責任純屬債務(wù)不履行責任;但當董事違反其忠實義務(wù)時,則產(chǎn)生債務(wù)不履行責任與侵權(quán)行為責任的競合。也就是說,董事違反忠實義務(wù)而發(fā)生債務(wù)不履行和侵權(quán)行為之競合時,即董事的某一行為同時具備債務(wù)不履行和侵權(quán)行為的構(gòu)成要件且都以損害賠償為給付內(nèi)容時,僅產(chǎn)生一項統(tǒng)一的請求權(quán),但此種請求權(quán)具有兩個法律基礎(chǔ):一為委托契約;一為侵權(quán)行為法。因此,董事致公司以損害并不限于受任人不履行債務(wù)這一種行為。有時,董事也能夠因其侵權(quán)行為而使公司受損失。金海平:”日本股份公司的董事義務(wù)與責任”,載《日本研究》第4期。王保樹教授認為,”雖然董事和公司的關(guān)系是一種委托關(guān)系,可是,董事致公司以損害并不限于受任人不履行債務(wù)這一種行為。有時,董事也能夠因其侵權(quán)行為而使公司遭受損失。這樣,董事賠償責任的單一性質(zhì)就被多元性質(zhì)所代替了?！蓖醣?”股份有限公司的董事和董事會”,載《外國法譯評》1994年第1期。劉俊海教授認為,”董事對公司責任均具有債務(wù)不履行責任的特點,特別是當董事違反其向公司應(yīng)負的善管義務(wù)時,其向公司所負的責任純系債務(wù)不履行責任。但當董事違反其向公司應(yīng)負的忠實義務(wù)時,則產(chǎn)生了其向公司承擔的債務(wù)不履行責任與侵權(quán)行為責任的競合?！眲⒖『?《股份有限公司股東權(quán)的保護》,法律出版社,第467頁。?

從學者的觀點來看,關(guān)于董事對公司民事責任的性質(zhì)的理解不同,這源于對公司與董事之間關(guān)系的不同認識以及違反義務(wù)性質(zhì)的不同。從委任關(guān)系或代理關(guān)系來考慮,如果董事沒有盡到對公司的忠實義務(wù)和代理義務(wù),所引起的法律后果系債務(wù)不履行責任毫無疑問。可是,董事與公司之間的委托代理關(guān)系的存在并不排除董事與公司之間存在其它性質(zhì)的法律關(guān)系,如財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系。如果董事侵吞公司財產(chǎn),則董事應(yīng)當向公司承擔由此而產(chǎn)生的侵權(quán)責任。董事此處的侵權(quán)行為同時也是對忠實義務(wù)的違反。委托人對受托人的信任、受托人對委托人的忠誠是委托代理關(guān)系得以建立的基礎(chǔ)。因此,董事對公司承擔的責任有時的確會出現(xiàn)債務(wù)不履行責任與侵權(quán)責任競合的情形,而不但僅限于債務(wù)不履行責任之一種。?

(2)董事對公司承擔民事責任的內(nèi)容?

董事對公司負有注意義務(wù)和忠實義務(wù),董事違反義務(wù)給公司造成損害的,應(yīng)對公司承擔民事責任。董事對公司的民事責任包括:董事參與董事會違法決議而產(chǎn)生的對公司的民事責任;董事違反董事會決議而產(chǎn)生的對公司的民事責任;董事越權(quán)行為而產(chǎn)生的對公司的民事責任;董事違反競業(yè)禁止的規(guī)定給公司造成損失的,負賠償責任;董事對其在管理公司事務(wù)中故意或過失給公司造成嚴重損失的應(yīng)負賠償責任。梅慎實:”論董事的民事責任”,載《法律科學》1996年第2期。董事民事責任的功能在于事前預防董事違反義務(wù)的行為的發(fā)生,事后對于董事違反義務(wù)給公司帶來的損害予以賠償。?

2．董事對股東之責任?

傳統(tǒng)觀點認為,董事與股東之間并不存在董事與公司之間的那種信托關(guān)系或代理關(guān)系。英國判例認為,公司董事只對公司負有義務(wù),董事并不對股東負有義務(wù),Percivalv.Wright［1902］2Ch421.這一原則被廣泛接受。從董事與股東之間的關(guān)系來看,董事并不是單個股東的受托人或代理人。這一點在最近上訴法院審理的Steinv.Blake［1998］1AllER724.

一案中被肯定。然而,在公司經(jīng)營日益規(guī)?；慕裉?持有公司股份的許多股東并不能直接參與公司經(jīng)營,在這種情況下,股東對于公司經(jīng)營狀況的了解主要是根據(jù)公司經(jīng)營者所提供的信息。如果作為公司經(jīng)營者的董事提供的信息不真實或是虛假信息,這將會影響到股東的投資決策和判斷,從而使這部分股東因信息不對稱而產(chǎn)生利益受損的現(xiàn)象。為了保護股東的利益,現(xiàn)代法律試圖改造董事對股東不負信義義務(wù)的這一原則,這就需要經(jīng)過立法規(guī)定確立董事在特定情形下要對股東負有義務(wù),特別是董事在提供信息時有過失,則根據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定對信賴此信息而受損之人負有賠償義務(wù)。因此,董事與股東之間雖然沒有直接的法律關(guān)系,但董事的信息披露行為對股東的影響巨大,關(guān)系到股東的切身利益,經(jīng)過法律規(guī)定,要求董事對股東負有一定程度的注意義務(wù),有利于保護在信息不對稱的條件下處于不利地位的股東的利益。英國《1986年金融服務(wù)法》規(guī)定,如果股東是因虛假信息或不正確信息而受誘成為股東,則董事對該股東負有個人責任。TheFinancialServicesAct1986,s.150(1).董事對股東的責任,在性質(zhì)上應(yīng)屬于特別法定責任。根據(jù)劉俊海教授的介紹,日本關(guān)于董事對股東責任的學說,有特別法定責任說、特殊侵權(quán)行為責任說以及一般侵權(quán)行為特責說,其中特別法定責任說為通說,并認為中國理應(yīng)導入該說。對于董事與股東買賣公司股票的情形,由于股票這種標的的特殊性,有關(guān)公司的信息直接決定股票的價格,董事在掌握信息的情況下比一般的沒有掌握信息的股東在了解股票價格上更有優(yōu)勢。因此有學者認為,”在董事管理公司事務(wù)致第三人損害時,董事與公司共負連帶賠償責任更適應(yīng)現(xiàn)代公司發(fā)展的趨勢”,梅慎實:”論董事的民事責任”,載《法律科學》1996年第2期?！比绻痉ㄎ匆?guī)定董事在此種情況下對股東負有特定的信義義務(wù),則受損股東只能根據(jù)民法關(guān)于買賣的規(guī)定尋求法律救濟。為更好地保護股東利益,必須要求董事在此種情況下對股東負有一定的信義義務(wù)。”曹順明:《股份有限公司董事?lián)p害賠償責任研究》,中國法制出版社,第317頁。從法院關(guān)于董事對股東義務(wù)的認定來看,由原來的董事對股東不負有義務(wù)之原則,到基于對董事道德要求水平的提高及經(jīng)濟效率水平的提高,而要求董事在特殊情況下對股東承擔一定的信義義務(wù),這不但體現(xiàn)法律保護弱者的公平之理念,也把對董事的道德義務(wù)的要求上升為法律義務(wù),這體現(xiàn)了公司法在發(fā)展過程中關(guān)于董事責任的立法也一直在不斷的修正之中。?

3．董事對公司債權(quán)人之責任?

在大陸法系國家,根據(jù)公司機關(guān)理論,公司董事被認為是公司的機構(gòu)之一,對外代表公司為具體行為,對內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)。由于公司機關(guān)理論的絕對化,董事作為公司機關(guān),其在職權(quán)范圍內(nèi)的行為被視為公司的行為,而且公司董事職權(quán)范圍外的侵權(quán)行為等也被視為公司的侵權(quán)行為。公司機關(guān)理論認為,法人具有侵權(quán)行為能力,要求公司對其董事所為的侵權(quán)行為承擔責任,董事個人不需要承擔責任。這種規(guī)定”對公司債權(quán)人而言,如果公司因為董事的侵權(quán)行為的實施而陷入資不抵債和破產(chǎn)之中,根據(jù)公司機關(guān)理論,則債權(quán)人必然會因為董事的侵權(quán)行為而遭受債權(quán)不能實現(xiàn)的危險;對于公司董事而言,如果適用公司機關(guān)理論以免除董事的法律責任,則公司董事對公司事務(wù)所承擔的注意義務(wù)就會因此疏散。”張民安:”董事對公司債權(quán)人承擔的侵權(quán)責任”,載《法制與社會發(fā)展》第4期。?

(1)公司對債權(quán)人責任之性質(zhì)?