第一節(jié)反不正當(dāng)競爭法一、不正當(dāng)競爭的概念不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中違反《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。不正當(dāng)競爭行為具有如下特征。（1）不正當(dāng)競爭的主體是經(jīng)營者和特殊地位的非經(jīng)營者（政府及其相關(guān)部門）。

（2）不正當(dāng)競爭是違反法律和商業(yè)道德的行為。（3）不正當(dāng)競爭侵害的客體是市場競爭秩序以及其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。下一頁返回第一節(jié)反不正當(dāng)競爭法二、不正當(dāng)競爭行為的情形（一）混淆行為經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。（1）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)。（2）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號(hào)等）、社會(huì)組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）。（3）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等。（4）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。上一頁下一頁返回第一節(jié)反不正當(dāng)競爭法（二）商業(yè)賄賂經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段賄賂下列單位或者個(gè)人，以謀取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢。（1）交易相對方的工作人員。（2）受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個(gè)人。（3）利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個(gè)人。上一頁下一頁返回第一節(jié)反不正當(dāng)競爭法（三）虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。（四）侵犯商業(yè)秘密所謂商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密。（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。上一頁下一頁返回第一節(jié)反不正當(dāng)競爭法（2）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個(gè)人實(shí)施前款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。（五）不正當(dāng)?shù)挠歇?jiǎng)銷售有獎(jiǎng)銷售，是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟(jì)上的利益的行為。包括獎(jiǎng)勵(lì)所有購買者的附贈(zèng)式有獎(jiǎng)銷售和獎(jiǎng)勵(lì)部分購買者的抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售。凡以抽簽、搖號(hào)等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎(jiǎng)的，均屬于抽獎(jiǎng)方式。上一頁下一頁返回第一節(jié)反不正當(dāng)競爭法有獎(jiǎng)銷售是一種有效的促銷手段，法律并不禁止所有的有獎(jiǎng)銷售行為，而僅僅對下列破壞競爭規(guī)則的有獎(jiǎng)銷售加以禁止。（1）所設(shè)獎(jiǎng)的種類、兌獎(jiǎng)條件、獎(jiǎng)金金額或者獎(jiǎng)品等有獎(jiǎng)銷售信息不明確，影響兌獎(jiǎng)。（2）采用謊稱有獎(jiǎng)或者故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)的欺騙方式進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售。（3）抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)的金額超過5萬元。上一頁下一頁返回第一節(jié)反不正當(dāng)競爭法（六）商業(yè)詆毀商業(yè)詆毀行為，也被稱為商業(yè)誹謗行為，是指損害他人商譽(yù)、侵犯他人商譽(yù)權(quán)的行為。具體而言，它是指經(jīng)營者自己或利用他人，通過捏造、散布虛偽事實(shí)等不正當(dāng)手段，對競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品信譽(yù)進(jìn)行惡意的詆毀、貶低，以削弱其市場競爭能力，并為自己謀取不正當(dāng)利益的行為?，F(xiàn)實(shí)生活中商業(yè)詆毀行為的表現(xiàn)是形形色色、多種多樣的。歸納起來，主要有以下幾種。（1）利用散發(fā)公開信、召開新聞發(fā)布會(huì)、刊登對比性廣告、聲明性廣告等形式，制造、散布貶損競爭對手商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的虛假事實(shí)。

（2）在對外經(jīng)營過程中，向業(yè)務(wù)客戶及消費(fèi)者散布虛假事實(shí)，以貶低競爭對手的商業(yè)信譽(yù)，詆毀其商品或服務(wù)的質(zhì)量聲譽(yù)。上一頁下一頁返回第一節(jié)反不正當(dāng)競爭法（3）利用商品的說明書，吹噓本產(chǎn)品質(zhì)量上乘，貶低同業(yè)競爭對手生產(chǎn)銷售的同類產(chǎn)品。（4）唆使他人在公眾中造謠并傳播、散布競爭對手所售的商品質(zhì)量有問題，使公眾對該商品失去信賴，以便自己的同類產(chǎn)品取而代之。（5）組織人員，以顧客或者消費(fèi)者的名義，向有關(guān)經(jīng)濟(jì)監(jiān)督管理部門作關(guān)于競爭對手產(chǎn)品質(zhì)量低劣、服務(wù)質(zhì)量差、侵害消費(fèi)者權(quán)益等情況的虛假投訴，從而達(dá)到貶損其商業(yè)信譽(yù)的目的。經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。上一頁下一頁返回第一節(jié)反不正當(dāng)競爭法（七）網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營中的不正當(dāng)競爭經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。（1）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)。（2）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)。（3）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容。（4）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。上一頁返回第二節(jié)反不正當(dāng)競爭法實(shí)務(wù)操作一、案例奇虎360和騰訊是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域具有很高知名度和影響力的兩家公司，兩家公司的產(chǎn)品由于存在競爭性和關(guān)聯(lián)性，雙方為了各自的利益，從2010年到2014年，上演了一系列互聯(lián)網(wǎng)之戰(zhàn)，并走上了訴訟之路，被外界稱為“3Q大戰(zhàn)”。騰訊公司以即時(shí)通信軟件QQ起家，奇虎公司以360殺毒軟件起家，兩家原本不存在直接競爭。但是隨著兩家公司業(yè)務(wù)范圍的擴(kuò)大，兩家公司開始成為競爭關(guān)系。下一頁返回第二節(jié)反不正當(dāng)競爭法實(shí)務(wù)操作2010年，騰訊推出QQ醫(yī)生1.0Beta版本作為查殺盜號(hào)木馬的小工具，已經(jīng)初步具備殺毒軟件功能，隨后QQ醫(yī)生3.2推出，界面及功能酷似360，2010年5月31日，騰訊悄然將QQ醫(yī)生升級(jí)至4.0版并更名為“QQ電腦管家”。新版軟件將QQ醫(yī)生和QQ軟件管理合二為一，增加了云查殺木馬、清理插件等功能，涵蓋了360安全衛(wèi)士所有主流功能，用戶體驗(yàn)與360極其類似，由于騰訊公司具有龐大的QQ用戶資源，因此QQ電腦管家將直接威脅360在安全領(lǐng)域的生存地位。上一頁下一頁返回第二節(jié)反不正當(dāng)競爭法實(shí)務(wù)操作2010年9月27日，奇虎360發(fā)布直接針對QQ的“隱私保護(hù)器”工具，宣稱其能實(shí)時(shí)監(jiān)測曝光QQ的行為，并提示用戶“某聊天軟件”在未經(jīng)用戶許可的情況下偷窺用戶個(gè)人隱私文件和數(shù)據(jù)，引起了網(wǎng)民對于QQ客戶端的擔(dān)憂和恐慌。2010年10月29日，奇虎公司推出一款名為“360扣扣保鏢”的安全工具。奇虎稱該工具全面保護(hù)QQ用戶的安全，包括阻止QQ查看用戶隱私文件、防止木馬盜取QQ以及給QQ加速、過濾廣告等功能。72小時(shí)內(nèi)下載量突破2000萬，并且不斷迅速增加。騰訊對此做出強(qiáng)烈說明，稱“360扣扣保鏢”是“外掛”行為。上一頁下一頁返回第二節(jié)反不正當(dāng)競爭法實(shí)務(wù)操作2010年11月3日傍晚6點(diǎn)，騰訊發(fā)出公開信宣稱，將在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件，倡導(dǎo)必須卸載360軟件才可登錄QQ，這是360與騰訊一系列爭執(zhí)中，騰訊方面最激烈的行動(dòng)。騰訊表示，360強(qiáng)制推廣外掛“扣扣保鏢”，該軟件改變了QQ的安全模塊，導(dǎo)致了QQ失去相關(guān)功能。騰訊認(rèn)為，在360軟件運(yùn)行環(huán)境下，騰訊無法保障QQ賬戶安全，所以，騰訊終于決定，在360停止推廣“扣扣保鏢”之前，如果用戶需要運(yùn)行360軟件，則無法使用QQ。上一頁下一頁返回第二節(jié)反不正當(dāng)競爭法實(shí)務(wù)操作此舉引發(fā)了業(yè)界震動(dòng)，網(wǎng)友憤怒，業(yè)內(nèi)認(rèn)為，騰訊這招是逼迫用戶做出二選一的選擇。據(jù)360公司CEO周鴻祎稱被迫卸載的360軟件用戶達(dá)到6000萬個(gè)。2010年11月3日晚上9點(diǎn)左右，360公司對此發(fā)表回應(yīng)“保證360和QQ同時(shí)運(yùn)行”，2010年11月5日上午，工信部、互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)等部門開會(huì)討論此事的應(yīng)對方案。政府部門開始介入，用行政命令的方式要求雙方不再紛爭。奇虎公司也在此形勢下宣布召回“扣扣保鏢”軟件。隨后奇虎公司“扣扣保鏢”軟件在其官網(wǎng)悄然下線，QQ也與360開始恢復(fù)兼容。2011年8月，騰訊向廣東省高級(jí)人民法院提起訴訟，稱奇虎360的“扣扣保鏢”是打著保護(hù)用戶利益的旗號(hào)，污蔑、破壞和篡改騰訊QQ軟件的功能，并通過虛假宣傳，鼓勵(lì)和誘導(dǎo)用戶刪除QQ軟件中的增值業(yè)務(wù)插件、屏蔽原告的客戶廣告，而將其產(chǎn)品和服務(wù)嵌入QQ軟件界面，借機(jī)宣傳和推廣自己的產(chǎn)品。索賠1.25億元。上一頁下一頁返回第二節(jié)反不正當(dāng)競爭法實(shí)務(wù)操作二、討論分析分為若干學(xué)習(xí)小組，每組5～6人，按小組任務(wù)書的要求進(jìn)行工作。上一頁返回第三節(jié)反不正當(dāng)競爭法拓展與思考一、知識(shí)拓展（一）不正當(dāng)競爭產(chǎn)生的原因分析不正當(dāng)競爭方面法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因主要來自兩個(gè)方面。一是法律環(huán)境因素，當(dāng)前我國反不正當(dāng)競爭法律體系還不夠健全，反不正當(dāng)競爭法對不正當(dāng)競爭行為的處罰力度不夠大。在民事責(zé)任上，不正當(dāng)競爭行為賠償額度為受損害額度或侵權(quán)所獲利潤；在行政處罰方面，許多不正當(dāng)競爭行為處罰額度都在20萬元以下（商業(yè)賄賂、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密，串通投標(biāo)1萬元以上20萬元以下，違規(guī)有獎(jiǎng)銷售1萬元以上10萬元以下）。這就導(dǎo)致企業(yè)從事不正當(dāng)競爭行為的違法成本較低，維權(quán)人的維權(quán)成本可能要大于違法成本。二是企業(yè)自身法律意識(shí)淡薄，防范法律風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)不強(qiáng)，依法經(jīng)營的意識(shí)不夠，不自覺地違法經(jīng)營，甚至存在鉆法律空子的僥幸心理，故意違法經(jīng)營等。下一頁返回第三節(jié)反不正當(dāng)競爭法拓展與思考（二）企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)情形及防范措施1.商業(yè)秘密的泄露商業(yè)秘密作為一種無形資產(chǎn)，能為企業(yè)帶來巨大的競爭優(yōu)勢和效益，但同時(shí)也容易遭受他人侵權(quán)。商業(yè)秘密一旦泄露，對企業(yè)造成的損失往往不是經(jīng)濟(jì)賠償能夠彌補(bǔ)的。另外，因?yàn)樯虡I(yè)秘密具有秘密性，經(jīng)營者或第三人侵犯商業(yè)秘密的手段往往也是隱蔽的，被侵犯商業(yè)秘密的企業(yè)往往難以收集證據(jù)，這也導(dǎo)致在相關(guān)案件中原告勝訴率往往低于被告勝訴率。由于侵犯商業(yè)秘密的主體主要是經(jīng)營者（包括競爭者和合作者）和第三人，所以企業(yè)要針對經(jīng)營者和內(nèi)部員工分別建立防范體系。上一頁下一頁返回第三節(jié)反不正當(dāng)競爭法拓展與思考為防止企業(yè)對外的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中相關(guān)的技術(shù)秘密和技術(shù)信息被商業(yè)伙伴或者競爭對手非法取得，企業(yè)在涉及商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)行為發(fā)生以前可以請律師介入，對商業(yè)合同中關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密保護(hù)的條款做出完備的約定。在第三人泄露商業(yè)秘密方面，實(shí)踐中出現(xiàn)最多的是員工掌握商業(yè)秘密后自行“創(chuàng)業(yè)”或者將商業(yè)秘密直接轉(zhuǎn)給企業(yè)的競爭對手的行為。這類案件中存在著大量和勞動(dòng)法律關(guān)系競合的情況。針對員工泄密的可能，企業(yè)應(yīng)建立商業(yè)秘密內(nèi)部保護(hù)體系。一是保密制度，在這個(gè)保密制度中應(yīng)該對企業(yè)認(rèn)為需要保密的技術(shù)、信息等建立符合法律規(guī)定的商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，避免技術(shù)和信息泄露后因不符合商業(yè)秘密特征而得不到法院支持。其次，企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)包含商業(yè)秘密保護(hù)的勞動(dòng)法律體系。在這個(gè)勞動(dòng)法律體系中應(yīng)當(dāng)涉及技術(shù)員工、企業(yè)高管和銷售人員等的保密制度、保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議等。上一頁下一頁返回第三節(jié)反不正當(dāng)競爭法拓展與思考2.混淆行為當(dāng)前有不少中小企業(yè)為了擴(kuò)大自己產(chǎn)品的銷售，在市場競爭中搭便車，傍名牌，不僅有假冒知名商品的，還有的故意使用與知名企業(yè)相似的名稱，還有的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營主體故意使用與知名網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營主體相似的域名、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等，這些行為不僅容易誤導(dǎo)、欺騙消費(fèi)者，也侵犯了知名經(jīng)營者的合法權(quán)益。《反不正當(dāng)競爭法》對混淆給予了比較嚴(yán)重的處罰。實(shí)施混淆行為的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法商品。違法經(jīng)營額5萬元以上的，可以并處違法經(jīng)營額5倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的，可以并處25萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此企業(yè)應(yīng)使用自己的商標(biāo)努力創(chuàng)造自己的品牌，摒棄“傍名牌”的想法，誠信經(jīng)營，以正當(dāng)手段參與市場競爭。上一頁下一頁返回第三節(jié)反不正當(dāng)競爭法拓展與思考3.商業(yè)賄賂在現(xiàn)實(shí)生活中，不少人存在花錢好辦事的思想，在進(jìn)行商業(yè)交易時(shí)，為了獲得額外的競爭優(yōu)勢，取得交易機(jī)會(huì)，會(huì)產(chǎn)生用利益收買有關(guān)人員的想法。有這些想法的人們從人情世故出發(fā)往往認(rèn)為“伸手不打送禮人”，禮送出去事情就好辦了，禮送不出去也不會(huì)有什么損失，很少將這些事情與違法犯罪聯(lián)系在一起。實(shí)際上商業(yè)賄賂不僅違反了《反不正當(dāng)競爭法》，甚至很有可能違反《刑法》構(gòu)成犯罪。賄賂他人的，由監(jiān)督檢查部門沒收違法所得，處10萬元以上300萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。我國《刑法》第一百六十四條明確規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！痹谏虡I(yè)賄賂中，行賄者和受賄者都面臨觸犯刑法并受到刑罰的風(fēng)險(xiǎn)，所以在市場交易中，我們應(yīng)通過正常渠道和手段達(dá)成交易，企業(yè)應(yīng)規(guī)范自身和工作人員的行為，杜絕商業(yè)賄賂行為。上一頁下一頁返回第三節(jié)反不正當(dāng)競爭法拓展與思考4.虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳為了擴(kuò)大銷量，經(jīng)營者在通過廣告等形式進(jìn)行商業(yè)宣傳時(shí)很容易做虛假或引入誤解的表示，具體情況包括以下幾方面。（1）對商品做片面的宣傳或者對比。（2）將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳。（3）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳。還有一些網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者通過刷單、虛假好評(píng)來提升銷