1、勞動用工法律風險防范,2012年8月,主要內容,前言 一、用工管理制度的法律風險 二、用工管理文件的法律風險 三、用工管理流程法律風險 四、用工管理法律風險防范體系的建立,前言,一、企業(yè)用工管理法律風險的原因 1、企業(yè)老板對用工管理法律風險認識的不足 2、小企業(yè)無法承受規(guī)范用工管理的成本 3、企業(yè)沒有規(guī)范的用工管理法律風險防范體系 4、部分HR對用工管理法律風險認識的不足 5、用工管理法律規(guī)定的變化 二、勞動爭議企業(yè)敗訴的原因 1、違法行為 2、管理不善導致無法舉證的行為,一、用工管理制度的法律風險,案例探討 張某與A公司2009年3月1日建立勞動關系，雙方?jīng)]有簽訂勞動合同，但有工作證，從事機

2、械安裝及維護工作；沒有辦理社會保險；每周工作6天，沒有考勤制度；工資每月發(fā)放現(xiàn)金。 2011年4月1日，勞動者在工作中被機器砸傷截去右下肢，公司不去工傷認定，也不再給張某發(fā)放工資。2011年10月20日，勞動者家屬申請工傷認定，勞動部門認定工傷2級。2012年4月1日，勞動者申請仲裁，仲裁請求如下： 1、請求支付從2009年7月1日起的雙倍工資，每月按照4600元的標準計算，合計165600元； 2、請求支付從2009年6月1日起周六的加班工資（52天）及未依法放年假（10天）的加班工資合計28345元； 3、請求支付停工留新期間工資55200元； 4、請求依法享受工傷2級傷殘津貼待遇。,一、

3、用工管理制度的法律風險,1、薪酬制度 工資數(shù)額爭議、薪酬計算（扣除）、薪酬支付 2、休息休假制度（考勤制度） 事假、病假、年假、婚假、產(chǎn)假、加班和調休制度 3、社會保險和福利制度 基本養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險（認定及待遇）失業(yè)保險、生育保險 4、勞動安全衛(wèi)生制度 職業(yè)病檢查、勞動保護用品、安全事故與工傷 5、員工紀律及獎懲制度（績效考核制度） 不符合錄用條件、嚴重違反規(guī)章制度、嚴重失職、不勝任工作崗位、重大損害的標準 6、商業(yè)秘密保護制度 保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議的效力,二、用工管理文件的法律風險,案例：勞務合同與勞動合同之爭 30歲的郭某2000年8月就職于某軟件公司。2008年8月勞動合

4、同期限屆滿前兩個月，經(jīng)公司提議，郭某同意的情況下，雙方簽訂了一份勞務合同書。該勞務合同約定了勞務合同的期限、郭某的工作內容、勞務報酬的計算與發(fā)放、應遵守的事項等內容，沒有約定郭某的具體工作時間、休息時間及如何處理勞動保險事宜。簽訂協(xié)議公司給郭某社保減員。該勞務合同簽訂四個年后，郭某從公司下班途中被機動車撞傷，截去右腿下肢。郭某要求公司申報工傷，公司以勞務合同為由拒絕申報。 問題1：郭某是否屬于勞動關系？ 郭某訴至仲裁，請求確認工傷。仲裁審理后認為，雙方簽訂的勞務合同違法，雙方應當是勞動關系，郭某屬于工傷，支持了郭某的訴請。公司不服起訴到法院，一審、二審法院都認定郭某屬于工傷。,二、用工管理文件

5、的法律風險,案例：競業(yè)限制爭議 原告李先生自2004年5月10日進入被告某電子有限公司工作，擔任銷售工作。2004年9月30日雙方簽訂競業(yè)限制協(xié)議約定：“乙方（指李先生）于離職日起三年內不得自營或受雇于其他單位與甲方（指被告）生產(chǎn)經(jīng)營相同或類似產(chǎn)品，不得自營包括借用親屬或朋友之名，自己參股或掌控公司經(jīng)營的行為，違反此項協(xié)議，應賠償甲方損失不低于10萬元，并一次性退還乙方在甲方就職期間所領取的全部報酬，以此作為違約金向甲方支付。乙方離職后會得到甲方競業(yè)限制補償金，發(fā)放標準為第一年每月發(fā)人民幣500元，第二年每月800元?！?2008年8月1日，雙方簽訂了最近一期勞動合同，期限為2008年8月1日

6、至2011年12月31日，勞動合同約定：“負競業(yè)限制義務的崗位，簽署競業(yè)限制協(xié)議，雙方按照競業(yè)限制協(xié)議規(guī)定執(zhí)行。” 2009年5月20日，原告從被告處離職，離職原因未“無法勝任工作要求”。 2010年3月20日，被告以原告違反競業(yè)限制約定自營與被告有競爭關系的公司為由，向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求原告支付違反競業(yè)限制的違約金10萬元。2010年6月30日，仲裁裁決原告李先生需支付上海某電子公司競業(yè)限制違約金10萬元。原告李先生不服，向法院提起訴訟。,二、用工管理文件的法律風險,李先生訴稱：本人不掌握被告公司的商業(yè)秘密。不存在利用被告的商業(yè)秘密牟利的前提，所以履行競業(yè)限制的前提不具備。

7、 公司辯稱：原告掌握被告的商業(yè)秘密；競業(yè)限制協(xié)議是原告自愿簽署的，原告不能證明該協(xié)議的簽署不是原告的真實意思表示，且該協(xié)議簽署時勞動合同法尚未生效，故該協(xié)議對原被告均有約束力；被告已經(jīng)支付了部分競業(yè)限制補償金。故要求維持仲裁裁決結果。 法院認為，2008年1月1日起施行的勞動合同法第二十三條規(guī)定， 對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。 約定競業(yè)限制的前提是，勞動者掌握了商業(yè)秘密。本案用人單位每月證據(jù)證明勞動者掌握商

8、業(yè)秘密，因此，李先生不屬于負有保密義務的勞動者，競業(yè)限制協(xié)議履行的前提條件不具備，李先生無需履行競業(yè)限制的義務。 遂判決原告李先生無需支付違約金。,二、用工管理文件的法律風險,1、勞動合同與勞務合同 2、保密協(xié)議及競業(yè)限制協(xié)議 3、培訓服務期協(xié)議,三、用工管理流程法律風險,案例 2008年8月，徐某到高科技園區(qū)內的一家電子公司謀到了一份人事經(jīng)理兼總裁助理的工作，每月工資為9000元。應聘時，徐某隱瞞了自己已經(jīng)結婚的事實。此后在公司工作的四年內，徐女士的工資又逐步增加到13000元。2012年5月，公司與徐女士提前解除勞動關系，雙方簽訂了解除勞動合同的協(xié)議。徐女士要求公司支付了相當于四個月工資標

9、準的經(jīng)濟補償金和一個月替代工資期工資共計65000元作為補償。 同年9月4日，公司經(jīng)核實，得知徐某在2006年已經(jīng)結婚，公司認為徐某簽訂勞動合同時隱瞞事實，構成欺詐，主張勞動合同無效，不同意徐某的請求。 問題：徐某如果向仲裁提出申請，該主張是否可以得到支持？,一、招聘入職流程,甲公司新開發(fā)一產(chǎn)品，為打開市場，欲招聘一銷售經(jīng)理，招聘廣告中規(guī)定必須符合“大學本科以上、三年以上同行業(yè)工作經(jīng)歷、吃苦耐勞、有進取心及較強開拓市場的能力”，其中前來面試的應聘者乙完全符合“大學本科以上、三年以上同行業(yè)工作經(jīng)歷”條件，并自稱本人在該行業(yè)有很多人脈，能協(xié)助公司盡快打開銷路，兩個月的試用期內可以保證不少于300萬

10、元的銷量。 甲公司領導對其面試印象非常好，于是確定聘請乙為銷售經(jīng)理，合同期限為兩年，試用期三個月，底薪為1.5萬元，試用期滿后底薪2萬元，且有銷售提成，但雙方并未約定錄用條件。 三個月試用期快到了，乙完成的銷量不足50萬元，遠低于其300萬元的承諾。公司一氣之下，以不符合錄用條件為由讓乙走人。 乙對此不服，到仲裁委提起仲裁，要求甲公司支付經(jīng)濟補償金與代通知金。 在庭審中，仲裁員詢問“乙的錄用條件是什么？有何證明其不符合錄用條件？甲公司沒有辦法舉證。 問題1：乙的請求是否能夠得到仲裁的支持？,三、用工管理流程法律風險,一、招聘入職流程 1、入職通知 2、入職前體檢 3、應聘登記表： （1）身份、

11、學歷、資格、工作經(jīng)歷 等基本信息 （2）是否有潛在疾病、身體缺陷、既往病史等 （3）家庭成員 （4）特殊人員的商業(yè)秘密保密義務及是否存在競業(yè)限制 （5） 是否存與其他單位存在勞動關系 （6）社會保險繳納情況 （7）承諾用人單位可以調查應聘登記表信息的權利 4、履行告知義務：規(guī)章制度、崗位職責、錄用條件等讓勞動者簽收或其他方式的確認,勞動合同履行流程,謝某于2009年2月到某機械有限公司工作，雙方簽訂了為期三年的勞動合同。雙方在履行勞動合同期間，謝某所在維修班的班長李某依職權安排謝某維修工作，雙方因工作分配問題發(fā)生爭議。雙方互有口角，未發(fā)生暴力沖突，也未造成其他嚴重后果。爭吵之后，謝某完成了李某

12、安排的工作。事件發(fā)生后，謝某仍繼續(xù)上班，并與李某共事，雙方也未再因工作安排等問題發(fā)生爭執(zhí)。 該單位人力資源部對謝某與李某當時發(fā)生爭執(zhí)的問題做了調查，并作出與謝某解除勞動合同的決定。理由是謝某當日的行為嚴重違反紀律和用人單位的規(guī)章制度，即：公司職工獎懲制度第23條規(guī)定：不服從班組工作安排，造成不良后果的及第24條規(guī)定：制造謠言、誣蔑誹謗他人、挑起事端、擾亂公司正常生產(chǎn)或工作秩序的；給予解除勞動合同處理。 2010年4月20日，謝某以用人單位的處理決定沒有事實和法律依據(jù)為由向勞動爭議仲裁委提出如下仲裁請求：支付因違法解除勞動合同雙倍賠償金合計7500元（2500元3個月）。 問題1：謝某的請求是否

13、能夠得到支持？ 仲裁委認為：謝某的行為是否屬于23條的行為企業(yè)提供的證據(jù)不足以證明；另外，如謝某的行為調查結果屬實對是否符合嚴重違反規(guī)章制度，公司的規(guī)定不夠明確。因此，仲裁委支持了謝某的請求。,2、勞動合同履行流程,2、勞動合同履行流程 （1）勞動者違約或違法履行勞動合同的證據(jù)管理（違紀事實證據(jù)、書面通知證據(jù)、員工獎罰證據(jù)等） （2）企業(yè)依法履行勞動合同的證據(jù)管理（工資支付證據(jù)、休息休假證據(jù)、員工培訓證據(jù)、社會保險證據(jù)、勞動安全保護證據(jù)等）。,3、勞動合同變更流程,調崗糾紛案例：2005年4月6日，王某進入某上海某軟件公司工作，2011年3月，公司以王某不服從工作安排、工作態(tài)度惡劣、引起客戶不

14、滿、致使公司信譽受損為由向王某發(fā)出了2次書面警告。由于王某表現(xiàn)沒有改變，此后，公司以不勝任工作崗位為由下達了崗位調整通知書：對王某予以降職降薪處理，自2011年4月1日起職位由高級技術顧問調整到其他部門，工資由原來的每月2萬元調整為每月1.2萬元。 王某不服，拒絕到新的崗位上崗，于2011年8月1日向勞動爭議仲裁委提請了仲裁，要求公司按照原來的工資標準補足4月份扣發(fā)的工資。 問題1：王某的請求是否能夠得到支持？ 仲裁庭審理后認為，雖然公司給王某發(fā)出了兩次書面警告，王某要求符合法律規(guī)定，仲裁因此支持了王某所有請求。公司不服，向法院起訴。 法院認為，公司以不勝任工作崗位為由調整工作崗位，應當提供不

15、勝任工作崗位的證據(jù)，公司提供的書面警告不足以證據(jù)證明勞動者不勝任工作崗位，支持了王某的請求。,3、勞動合同變更流程,1、可以調崗的情形 （1）不勝任工作崗位 （2）負有保守用人單位商業(yè)秘密的勞動者，用人單位可以在勞動合同中與勞動者約定脫密期，在脫密期間用人單位可以將勞動者調整至非涉密崗位。 （3）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作。 （4）職業(yè)病防治法第三十二條對在職業(yè)健康檢查中發(fā)現(xiàn)有與所從事的職業(yè)相關的健康損害的勞動者，應當調離原工作崗位，并妥善安置。 （5）女職工保護規(guī)定第七條 女職工在懷孕期間，所在單位不得安排其從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事

16、的勞動，不得在正常勞動日以外延長勞動時間；對不能勝任原勞動的，應當根據(jù)醫(yī)務部門的證明，予以減輕勞動量或者安排其他勞動。 2、用人單位在合同中約定或規(guī)章制度中規(guī)定可以調崗的法律效力 3、勞動者拒絕到新的工作崗位，是否可以視為曠工 4、如何合理調崗，提升企業(yè)的競爭力：工作內容與勞動報酬,勞動合同的續(xù)簽和解除,4、勞動合同續(xù)簽流程 5、勞動合同解除流程 陳女士于2010 年 3 月入職一電子公司，雙方簽訂了一份為期 3 年的勞動合同，合同中特別約定：如違反公司規(guī)章制度，情節(jié)嚴重，公司有權提前解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟補償金。 2011 年 6 月 10 日，陳女士接到公司的一份解雇通知，解雇理由是

17、陳紅上班時間經(jīng)常上網(wǎng)聊天，根據(jù)公司規(guī)章制度，三次以上在上班時間上網(wǎng)聊天的視為嚴重違紀，公司可解除勞動合同。 陳女士認為她一直不知道公司有該規(guī)定，認定公司的解除行為違法，申請仲裁要求公司繼續(xù)履行勞動合同。 問題1：該規(guī)則制定是否對陳女士有效？她的請求是否能夠得到仲裁支持？,解除勞動合同,1、解除勞動合同的原因 2、解除勞動合同的法律審查 3、解除勞動合同的事實審查 4、解除勞動合同的協(xié)商 5、勞動爭議的仲裁與訴訟,四、用工管理法律風險防范體系的建立,1、對企業(yè)的用工管理法律風險進行診斷 2、結合企業(yè)實際，規(guī)范用工管理制度 3、結合企業(yè)實際，規(guī)范法律文件 4、結合企業(yè)實際，建立用工管理流程 5、建

18、立HR從業(yè)人員的法律培訓制度 6、建立法律顧問制度,經(jīng)濟補償金的計算標準,第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償： （一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的； （二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的； （三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的； （四）依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的； （五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的； （六）依照第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 第四十七條 經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。 勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。 本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。,勞動爭議中經(jīng)濟補償金,1、計算基數(shù)： 勞動合同法實施條例第二十七條 勞動合