1、新公司法的制度創(chuàng)新及其對(duì)實(shí)務(wù)的影響,中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所研究員劉俊海教授,1993年公司法的五大弊端,重安全，輕效率 重管制，輕自治 重國(guó)有，輕民營(yíng) 重倡導(dǎo)，輕操作 重除弊，輕興利,公司法的六大理論創(chuàng)新,法人性：揭開(kāi)公司面紗；刪除了國(guó)有資產(chǎn)所 有權(quán)屬于國(guó)家所有的規(guī)定 社團(tuán)性：一人公司；股份有限公司兩個(gè)發(fā)起人 營(yíng)利性：強(qiáng)調(diào)了股東營(yíng)利性；股東退股權(quán) 自治性：公司章程個(gè)性化；經(jīng)營(yíng)范圍制度；轉(zhuǎn)投資限制廢除 資合性：降低最低注冊(cè)資本；分期繳納出資；出資方式多元化；鼓勵(lì)投資 社會(huì)性：公司社會(huì)責(zé)任,新公司法的八大制度創(chuàng)新,鼓勵(lì)投資興業(yè)的服務(wù)型公司法 公司自治的市場(chǎng)型公司法 國(guó)有經(jīng)濟(jì)與民營(yíng)經(jīng)濟(jì)一視同仁的平等型

2、公司法 興利除弊兼顧的安全型公司法 弘揚(yáng)股權(quán)文化的護(hù)權(quán)型公司法 優(yōu)化公司治理的規(guī)范型公司法 注重社會(huì)責(zé)任的人本型公司法 注重可操作性與可訴性的公司法,鼓勵(lì)投資興業(yè)的服務(wù)型公司法,1、降低最低注冊(cè)資本:3萬(wàn)，500萬(wàn) 2、分期繳納出資：2年，5年 3、出資形式多元化（1）所有權(quán)（月球土 地），有體物，無(wú)體物；天然氣；自來(lái)水；電，熱;（2）他物權(quán)；（3）股權(quán)；（4）債權(quán)；對(duì)公司的債權(quán)；對(duì)第三人的債權(quán)。（5）知識(shí)產(chǎn)權(quán)；（6）其他等。公司凈資產(chǎn)。 4、轉(zhuǎn)投資松綁: 扁平化策略；“近親”繁殖；“亂倫”投資。八代同堂. 5、允許私募設(shè)立股份有限公司 6、上市門(mén)檻降低 7、公司擔(dān)任合伙人 8、一人公司: （

3、1）分公司慎重。（2）兩類(lèi)股東 9、取消了省級(jí)政府的行政審批,鼓勵(lì)公司自治的市場(chǎng)型公司法,公司自由度排行榜：128位到第112位 公司章程個(gè)性化、公司名片、量體裁衣：80處“公司章程”；公司文化、工商局的章程范本。章程失靈。蒙牛牽手超女。公司內(nèi)部小憲法。 律師對(duì)話(huà)。不是填空題；附加值 過(guò)低。 出資比例與分紅比例脫鉤問(wèn)題：出資形式。 出資比例與表決比例脫鉤問(wèn)題 優(yōu)先股：五五開(kāi)的股權(quán)結(jié)構(gòu)。 經(jīng)營(yíng)范圍制度改革 擔(dān)保能力 立法者智慧高于商人智慧。,國(guó)有經(jīng)濟(jì)與民營(yíng)經(jīng)濟(jì)一視同仁的平等型公司法,立法宗旨：知彼知己，百戰(zhàn)不殆。 舊公司法第75條在要求股份有限公司的發(fā)起人為5人以上的同時(shí)，破例允許國(guó)企改制為股份

4、有限公司時(shí)發(fā)起人少于5人，甚至是1人。 公司上市門(mén)檻的制度設(shè)計(jì)上存在歧視性待遇。 發(fā)債權(quán)利能力和行為能力的不對(duì)等 一人公司的制度設(shè)計(jì) ：中國(guó)電信；國(guó)家電網(wǎng)公司 對(duì)國(guó)有企業(yè)公司制改革的影響：國(guó)家股東仍是最大贏家；“小灶”沒(méi)有了，對(duì)國(guó)有企業(yè)公司制改革更有好處。 殘余優(yōu)惠政策：一人公司制度；關(guān)聯(lián)關(guān)系的限定解釋,興利除弊兼顧的安全型公司法,公司法競(jìng)爭(zhēng)力的排行榜。7等。 揭開(kāi)公司面紗制度 轉(zhuǎn)投資防弊措施： 人參 。 一人公司制度 信息披露制度：信息占有的不對(duì)稱(chēng)。 強(qiáng)制審計(jì)制度 其他制度：瑕疵出資股東與抽逃出資股東的民事責(zé)任,揭開(kāi)公司面紗制度如何操作？,公司債權(quán)人。一套人馬、兩塊牌子 注冊(cè)資本顯著不足。

5、撤銷(xiāo)程序 。 法人格濫用推定第64條 瓜田李下,瑕疵出資股東的民事責(zé)任,對(duì)已足額出資股東的違約責(zé)任 對(duì)公司的法定差額補(bǔ)充責(zé)任 對(duì)公司債權(quán)人的補(bǔ)充清償責(zé)任（代位權(quán)訴訟） 瑕疵出資股東有無(wú)股東資格？,抽逃出資股東的民事責(zé)任,對(duì)公司的侵權(quán)責(zé)任，完璧歸趙 對(duì)公司債權(quán)人的補(bǔ)充清償責(zé)任,劃分抽逃出資與借款的界限,1、金額說(shuō) 2、會(huì)計(jì)處理說(shuō) 3、借款的實(shí)際期限 4、約定借款的償還期間 5、程序說(shuō): 兩會(huì)（股東會(huì)或董事會(huì)）的決議：章程的程序是否滿(mǎn)足 6、是否向其他股東公開(kāi)。 7、借款條件：利息的約定 8、有無(wú)擔(dān)保。 9、主體說(shuō)。 10、綜合說(shuō)。疑罪從無(wú)。,D 股東權(quán)的確認(rèn)與保護(hù),新公司法是一部弘揚(yáng)股權(quán)文化的護(hù)

6、權(quán)型公司法,股東主權(quán)思想：VIP 自益權(quán)；共益權(quán),D-1 股東資格的確認(rèn)之一,海口的爭(zhēng)股奪權(quán)案例：阿黃與鄭蔡二人的故事 先刑后民：先民后刑。 確認(rèn)股東權(quán)的三類(lèi)證據(jù) （1）源泉證據(jù)（基礎(chǔ)證據(jù)）：原始取得股權(quán)的出資證明書(shū)，繼受取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議； （2）效力證據(jù)（股東名冊(cè)）；公司與股東之間的關(guān)系。 （3）對(duì)抗證據(jù)（公司登記資料）。 證據(jù)的梳理：公司章程,名義股東與實(shí)質(zhì)股東,信托關(guān)系：信托公司（受托人）與受益人 委托代理關(guān)系 天津電力建設(shè)公司案例：16人60人理事會(huì)3000人職工股東；出資證明；知情權(quán)；公示制度，名義股東的道德風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)（配偶離婚時(shí)的訴權(quán)） 職工持股會(huì)。工商局登記的企業(yè)法人。稅收

7、待遇。 工會(huì)持股,股權(quán)繼承,股權(quán)繼承的客體：股東資格，抑或股東權(quán)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值 公司章程 繼承程序 內(nèi)蒙古李凌案例：妻子繼承；妹妹繼承；原養(yǎng)母繼承？,小股東的五大救濟(jì)途徑,查賬權(quán)：34 分紅權(quán)； 轉(zhuǎn)股權(quán)； 退股權(quán)；75 解散公司訴權(quán)：183 股東代表訴訟：152 瑕疵股東會(huì)、董事會(huì)決議訴權(quán)：22 股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由,D-2 股東自益權(quán)的行使與保護(hù),1、股利分配請(qǐng)求權(quán)：分紅權(quán)的兩個(gè)層次；股東會(huì)拒絕作出決議，小股東可否要求公司分紅？ 2、反對(duì)股份買(mǎi)取請(qǐng)求權(quán),3、股份轉(zhuǎn)讓權(quán),（1）自由轉(zhuǎn)讓原則 （2）股權(quán)變動(dòng)與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力相區(qū)分； （3）有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓出資比例的法律規(guī)則和司法實(shí)踐 優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的效力

8、,D-3 股東共益權(quán)的行使與保護(hù),1、 表決權(quán)。用手投票。 2、 股東代表訴訟提起權(quán)：第152條。 3、 股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)和召集權(quán) 4、 提案權(quán) 5、 質(zhì)詢(xún)權(quán),D-3 股東共益權(quán)的行使與保護(hù),6、股東大會(huì)決議撤銷(xiāo)訴權(quán)：飛樂(lè)公司案例 7、股東大會(huì)決議無(wú)效確認(rèn)訴權(quán)：鄭百文案例 8、瑕疵的董事會(huì)決議訴訟無(wú)效確認(rèn)與撤銷(xiāo)之訴 9、累積投票權(quán) 新股發(fā)行停止請(qǐng)求權(quán) 10、新股發(fā)行無(wú)效訴權(quán) 11、公司設(shè)立無(wú)效訴權(quán) 12、公司合并無(wú)效訴權(quán),D-3 股東共益權(quán)的行使與保護(hù),13、知情權(quán)：查閱對(duì)象（會(huì)計(jì)帳簿）；查閱主體（原股東、瑕疵出資股東）；商業(yè)秘密之保護(hù) 14、檢查人選任請(qǐng)求權(quán) 15、董事監(jiān)事和清算人解任請(qǐng)求

9、權(quán) 16、董事會(huì)違法行為制止請(qǐng)求權(quán) 17、公司解散請(qǐng)求權(quán) 18、公司重整請(qǐng)求權(quán)等。,如何處理國(guó)有股權(quán)進(jìn)場(chǎng)交易與尊重老股東優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的關(guān)系,尊重老股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)：拍賣(mài)底價(jià)。 國(guó)有股權(quán)的進(jìn)場(chǎng)交易與競(jìng)買(mǎi)活動(dòng)。 優(yōu)先的條件,優(yōu)化公司治理的規(guī)范型公司法,董事長(zhǎng)的削權(quán)“革命”與公司法定代表人制度創(chuàng)新,從根本上剝奪了董事長(zhǎng)的決策權(quán)。 保留了董事長(zhǎng)的四項(xiàng)職權(quán)。 倘若董事長(zhǎng)怠于履行上述職權(quán)，副董事長(zhǎng)或者由半數(shù)以上董事共同推舉的一名董事可自動(dòng)代行董事長(zhǎng)職責(zé)，而無(wú)需董事長(zhǎng)的授權(quán)或者指定。 董事長(zhǎng)不再是公司當(dāng)然的法定代表人,國(guó)有企業(yè)集團(tuán)的董事會(huì)制度試點(diǎn)改革,絕大多數(shù)國(guó)有企業(yè)集團(tuán)還不是“公司” 國(guó)有企業(yè)集團(tuán)的董事會(huì)制

10、度試點(diǎn) 外部董事制度的合法性問(wèn)題 國(guó)有企業(yè)集團(tuán)的公司制改革勢(shì)在必行,監(jiān)事會(huì)制度創(chuàng)新,現(xiàn)實(shí)生活中，監(jiān)事會(huì)監(jiān)督乏力的現(xiàn)象較為普遍。 彈劾權(quán) 股東會(huì)的召集權(quán)與主持權(quán) 提案權(quán) 訴權(quán) 簽單權(quán) 完善了職工監(jiān)事制度。,強(qiáng)化了公司高管的誠(chéng)信義務(wù),新公司法第6章專(zhuān)門(mén)規(guī)定了公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的資格和義務(wù)。 新公司法第148條第1款要求董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。 第149條詳細(xì)列舉了公司法禁止的七大失信行為，其中第5項(xiàng)首次規(guī)定了不得篡奪商業(yè)機(jī)會(huì)的義務(wù)：第149條第8款設(shè)置了兜底條款“違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為”，從而有助于將各類(lèi)經(jīng)營(yíng)者的道德風(fēng)險(xiǎn)一網(wǎng)打盡。 第21條禁止公司的控

11、股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益,高管的失信制裁機(jī)制,歸入權(quán) 損害賠償請(qǐng)求權(quán) 公司的訴權(quán) 股東代表訴訟,國(guó)家股東派出董事應(yīng)當(dāng)對(duì)誰(shuí)負(fù)責(zé)？,法律上對(duì)公司和全體股東利益負(fù)責(zé) 事實(shí)上對(duì)派出股東利益負(fù)責(zé) 董事發(fā)表意見(jiàn)時(shí)的責(zé)任。法人不是董事。體現(xiàn)股東的意思。股東代表與董事高度混同。,騎墻董事何以免責(zé),如何理解公司法第113條？ 對(duì)正確決策投反對(duì)票的利弊。商業(yè)判斷。 棄權(quán)票不等于反對(duì)。 請(qǐng)病假裝病不開(kāi)會(huì)？,注重社會(huì)責(zé)任的人本型公司法,公司社會(huì)責(zé)任的提出,公司經(jīng)營(yíng)成本的外部化問(wèn)題 SA8000 Al Gores idea of sustainable investment

12、公司社會(huì)責(zé)任理論的立法化 公司社會(huì)責(zé)任的分類(lèi),職工權(quán)益保護(hù),職工監(jiān)事制度 職工董事制度 職工持股計(jì)劃 限制破產(chǎn)與裁員政策 國(guó)有公司的職工權(quán)益得到更進(jìn)一步保護(hù),職工持股計(jì)劃,第143條 擔(dān)任子公司總經(jīng)理、董事長(zhǎng)的母公司可否參與職工職工持股？ 職工是廣義的概念。作二次分配。獎(jiǎng)金池。 不是靠本事，不具備三個(gè)條件。（1）不能拿；（2）拿小頭。 公司高管是商人。,企業(yè)維持原則,公司設(shè)立無(wú)效之訴之慎用 善取財(cái)富、善用財(cái)富,法律決策與商業(yè)決策的區(qū)別,積極的CSR案例,中凱現(xiàn)象； 可口可樂(lè)公司案例,消極的CSR案例,奧克斯退市案例 恒升電腦事件 金寧電熱水器事件,注重可操作性與可訴性的公司法,宜細(xì)不宜粗 為君

13、子立法、 制度接口 程序性規(guī)范的增強(qiáng) 討要公章案例,新公司法對(duì)國(guó)有企業(yè)改革的積極影響,積極影響 副面影響,新公司法對(duì)國(guó)有企業(yè)改革的積極影響之一：鼓勵(lì)投資,公司改革與改制的組織形式更趨多元化與效率化：一人公司 出資形式的多元化 轉(zhuǎn)投資：大型航空母艦；金融控股公司,新公司法對(duì)國(guó)有企業(yè)改革的積極影響之二：公司治理更加規(guī)范,董事會(huì) 監(jiān)事會(huì) 董事長(zhǎng)制度 控制股東的約束； 高管的誠(chéng)信義務(wù)的加強(qiáng),新公司法對(duì)國(guó)有企業(yè)改革的積極影響之三：國(guó)家股東權(quán)利更加具有法律保障,國(guó)家股權(quán)的革命 權(quán)利守恒定律：股東權(quán)模式、物權(quán)模式、債權(quán)模式 國(guó)有資產(chǎn)保值增值靠股東權(quán)的行使與保護(hù) 豐富了國(guó)家股東權(quán) 用手投票 用腳投票；鈔票投票

14、。 訴狀投票,新公司法對(duì)國(guó)有企業(yè)改革的積極影響之四：國(guó)有企業(yè)改革任重道遠(yuǎn),國(guó)有企業(yè)控股子公司的進(jìn)一步規(guī)范 集團(tuán)企業(yè)的公司制改革應(yīng)當(dāng)全面展開(kāi)，與全民所有制工業(yè)企業(yè)法決裂 國(guó)資委的國(guó)家股東權(quán)代理人 董事會(huì)試點(diǎn),新公司法對(duì)國(guó)有企業(yè)改革的積極影響之五：負(fù)面作用,競(jìng)爭(zhēng)加劇 法律風(fēng)險(xiǎn)加大 揭開(kāi)面紗的風(fēng)險(xiǎn) 海外上市的股東代表訴訟風(fēng)險(xiǎn) 蛇吞象的故事會(huì)重演,國(guó)有獨(dú)資公司制度創(chuàng)新,國(guó)有獨(dú)資公司制度創(chuàng)新之一,一般法與特別法的關(guān)系 國(guó)有獨(dú)資公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)，除第2章第四節(jié)規(guī)定外，補(bǔ)充適用有限責(zé)任公司規(guī)定。,國(guó)有獨(dú)資公司制度創(chuàng)新之二,厘清了國(guó)有獨(dú)資公司的定義： 國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門(mén)單獨(dú)投資設(shè)立的有限

15、責(zé)任公司（舊64條第1款）。 本法所稱(chēng)國(guó)有獨(dú)資公司，是指國(guó)家單獨(dú)出資、由國(guó)務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級(jí)人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司（新65條第2款）。 明確了國(guó)有獨(dú)資公司的股東是國(guó)家，而非國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者部門(mén),國(guó)有獨(dú)資公司制度創(chuàng)新之三,明確了國(guó)資委的法律地位：國(guó)家股東代理人 舊公司法有關(guān)“國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門(mén)”的權(quán)利與義務(wù)一改轉(zhuǎn)交國(guó)資委 國(guó)資委的角色定位：不是行政機(jī)關(guān)，沒(méi)有行政權(quán),國(guó)有獨(dú)資公司制度創(chuàng)新之四,第六十七條國(guó)有獨(dú)資公司不設(shè)股東會(huì)，由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會(huì)職權(quán)。國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以授權(quán)公司董事會(huì)行使股東會(huì)的部分職權(quán)，決定公司的重大事項(xiàng)，但公司的合并、分立、解散、增加或者減少注冊(cè)資本和發(fā)行公司債券，必須由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定；其中，重要的國(guó)有獨(dú)資公司合并、分立、解散、申請(qǐng)破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核后，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)。,國(guó)有獨(dú)資公司制度創(chuàng)新之五,第七十條國(guó)有獨(dú)資公司的董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、董事、高級(jí)管理人員，未經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職。 范圍擴(kuò)大。 制度繼承與創(chuàng)新 自留地問(wèn)題,國(guó)有獨(dú)資公司制度創(chuàng)新之六,舊公司法第七十一條之刪除的正確解讀： 國(guó)有獨(dú)資公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓?zhuān)勒辗伞⑿姓ㄒ?guī)的規(guī)定，由國(guó)家授權(quán)投資