XXXX大學(xué)普通本科畢業(yè)論文1目錄1概述.21.1信用證軟條款的涵義及形成原因.21.2信用證軟條款的法律性質(zhì).31.3信用證軟條款的主要表現(xiàn)形式.42我國企業(yè)遭遇信用證軟條款的現(xiàn)狀.52.1我國企業(yè)遭遇信用證軟條款的現(xiàn)實狀況.52.2信用證軟條款的實證分析.73我國出口企業(yè)應(yīng)對信用證軟條款的有效策略.93.1信用證應(yīng)用的發(fā)展趨勢.93.2我國出口企業(yè)應(yīng)對信用證軟條款的策略.11參考文獻.14致謝.15XXXX大學(xué)普通本科畢業(yè)論文2我國出口企業(yè)應(yīng)對信用證軟條款問題研究1概述1.1信用證軟條款的涵義及形成原因信用證軟條款是指開證申請人在申請開立信用證時，故意設(shè)置若干隱蔽性的“陷阱”條款，以便在信用證運作中置受益人于完全被動的境地，而開證申請人或開證行則可以隨時將受益人置于陷阱，而以單據(jù)不符為由解除信用證項下的付款責(zé)任。信用證軟條款的形成原因可從主觀和客觀兩個方面來看。主觀方面：第一、開證申請人出于詐騙的目的。這種情況又往往與開證申請人要求受益人預(yù)先支付履約保證金或開證押金聯(lián)系在一起。一旦開證申請人收到預(yù)付款，即可利用信用證軟條款逃避付款義務(wù)，達到詐騙的目的；第二、信用證的開證申請人并非出于詐騙的本意,而是為了掌握信用證的主動權(quán),這種情況一般發(fā)生在開證申請人為中間商的時候,開證申請人一方面要控制貨源,另一方面不能或無法及時聯(lián)系好下家客戶或害怕下家客戶臨時毀約。因此在信用證中規(guī)定了軟條款以便自己靈活掌握1?？陀^方面，第一、信用證機制的自身的缺陷。2信用證結(jié)算方式對買賣雙方的權(quán)利和義務(wù)規(guī)定得并不均衡。根據(jù)信用證運作機制，賣方承擔(dān)的風(fēng)險主要是因單據(jù)不符而遭遇拒付而無法結(jié)匯，而買方所需承擔(dān)與貨物有關(guān)的所有風(fēng)險，其在付款之后獲得的可能只是一堆文件。所以，買方在支付貨款之后，力圖獲得關(guān)于貨物的各種信息及對貨物的現(xiàn)實控制權(quán)。然而，在現(xiàn)行的國際貿(mào)易體制下，從賣方的結(jié)匯到買方收到貨物中間還有較長的一段時間的運輸過程。在這種情況下，一旦賣方欺詐買方，以劣充優(yōu)，或根本不交貨，然后偽造相關(guān)單據(jù)去銀行結(jié)匯，對此，買方很難獲得司法救濟。所以買方試圖在信用證中對賣方做一些限制，以降低被賣方欺詐的可能性，起到維護自身利益的作用。第二則是信用證國際保護的相對薄1張昕.1995：信用證軟條款的識別與防范，對外經(jīng)貿(mào)實務(wù)，第11期，p23。2GeraldT.McLaughlin，2004：REMEMBERINGTHEBAYOFPIGS:USINGLETTERSOFCREDITTOFACILITATETHERESOLUTIONOFINTERNATIONALDISPUTES，32Ga.J.Intl&；Comp.L.，p743。XXXX大學(xué)普通本科畢業(yè)論文3弱。迄今為止，在能夠檢索到的文獻中，并沒有看到國際商會對信用證軟條款做出禁止的書面文件和資料。1.2信用證軟條款的法律性質(zhì)11.2.1軟條款的根本法律特征在正常情況下，信用證一經(jīng)開立，即產(chǎn)生法律效力。而含有軟條款的信用證是將信用證本身變?yōu)楦綏l件的法律文件。例如，軟條款將信用證變成為附“生效”條件的法律文件，所附條件不成立，信用證雖然已經(jīng)開立，但不生效。此類軟條款導(dǎo)致信用證法律關(guān)系無法建立，所以對開證行和申請人沒有任何約束力；還有另一類，軟條款將信用證變成附“實現(xiàn)”條件的法律文件，而且該實現(xiàn)條件很難成就，含有此類軟條款的信用證雖然一經(jīng)開立就已經(jīng)生效，但是如果信用證中所附實現(xiàn)條件的主動權(quán)完全控制在申請人或者第三人手中，則受益人完全是被動的。如果申請人或者第三人不予配合，使得受益人無法獲得議付所需的單證，就會導(dǎo)致受益人就無法議付，最終不能獲得信用證項下的貨款。這里所謂附條件的法律文件，是指開證行對其承擔(dān)付款責(zé)任特別設(shè)定一定的條件，而把條件的成就與否作為限制受益人權(quán)利的根據(jù)，以條件是否成就來決定信用證付款行為的效力發(fā)生或消滅的根據(jù)。無論是國外大陸法系和英美法系，還是我國的民事立法，均承認(rèn)民事法律行為可以附條件。因此，含有附條件條款的信用證，就總體而言其合法性也是不容置疑的。1.2.2信用證軟條款所附條件的法律屬性信用證軟條款中所附的“條件”是當(dāng)事人所議定的而非法定的。開證行根據(jù)申請人的請求而開立了含有軟條款的信用證，其生效條件或者付款條件是開證行在信用證中所訂立，受益人沒有表示異議而形成的信用證條款。根據(jù)合同法原理和國際信用證慣例，受益人對軟條款沒有做出明示的反對，即表示默示接受該軟條款。因此，軟條款可以視為是開證行和受益人雙方當(dāng)事人的意思表示一致的結(jié)果，這是當(dāng)事人意思表示的一部分。因此，信用證各方當(dāng)事人，即開證行和受益人均受包括軟條款在內(nèi)的信用證條款內(nèi)容的約束，應(yīng)承擔(dān)違反包括軟條款在內(nèi)的信用證條款約定義務(wù)的法律后果。當(dāng)然，信用證軟條款中所附的“條件”不得與買賣行為的主要內(nèi)容相矛盾。1徐冬根.2004：信用證軟條款問題研究，政治與法律，第1期，p64。XXXX大學(xué)普通本科畢業(yè)論文41.2.3附條件的軟條款對開證行的約束力該特征可分為三種情形來看：第一種，附條件的軟條款將信用證變成為附“生效”條件的法律文件，如所附條件不成就，信用證雖然已經(jīng)開立但不生效。這類軟條款導(dǎo)致信用證法律關(guān)系無法建立，所以對開證行和申請人沒有任何法律約束力。第二種，軟條款的信用證一經(jīng)開立就已經(jīng)生效。那么由于開證行的附條件的付款承諾行為一旦生效，則已經(jīng)在開證行與受益人之間產(chǎn)生了法律關(guān)系，雙方均應(yīng)受法律關(guān)系的約束。此時對于受益人來說，因條件的可能成就而可能使其享受權(quán)利，或者可能獲得一定的利益，這種可能的或者有希望獲得的權(quán)利或利益，稱為“希望權(quán)”或者“期待權(quán)”。由于這種權(quán)利因條件的成就，將從不確定的權(quán)利變?yōu)榇_定的權(quán)利，并將給受益人帶來利益，因此法律保護受益人的期待權(quán)，禁止他人侵害。那么開證行在信用證生效之后，付款承諾條件成就以前，侵害受益人或者其他利害關(guān)系人的期待權(quán)，應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。第三種，附條件的付款承諾行為的約束力還表現(xiàn)在以下兩個方面：一、在附條件的付款承諾行為對開證行發(fā)生法律效力以后，即使當(dāng)事人已經(jīng)喪失民事行為能力、喪失對標(biāo)的物的處分權(quán)，該附條件的付款承諾行為的效力不受影響，仍然因條件的成就而使付款行為效力發(fā)生或者消滅。二、在附條件的付款承諾行為對開證行發(fā)生法律效力以后，在條件未成就以前，開證行不得為了自身的利益，以不正當(dāng)行為阻止條件的成就。如果開證行以不正當(dāng)行為阻止條件成就的，視為條件成就。當(dāng)然，這里開證行對條件成就的阻止行為（包括作為或不作為）必須與受益人條件不成就之間存在因果關(guān)系。如果開證行實施不正當(dāng)行為并不影響條件的成就與不成就，則不適用法律的這種制裁措施。1.3信用證軟條款的主要表現(xiàn)形式實踐中的信用證軟條款五花八門，常見的表現(xiàn)形式主要有：一、附件信用證的生效條件。例如：要取得進口許可證