一、立法選擇：應(yīng)刪除不安抗辯權(quán)，堅(jiān)持并完善預(yù)期違約制度 學(xué)界一般都認(rèn)為我國(guó)新合同法既吸收了大陸法中的不安抗辯權(quán)制度又吸收了英美法中的預(yù)期違約制度 ，并引以為豪。但經(jīng)過仔細(xì)分析思考，本文認(rèn)為這種立法體例不盡完善。 (一 )、從比較法學(xué)的角度看，我們對(duì)世界各國(guó)的法律制度的比較研究不能僅限于字面翻譯的一一對(duì)應(yīng)。對(duì)同一糾紛事實(shí)，各國(guó)可能采用不同的法律制度去調(diào)整，盡管這些制度名稱不一致，有時(shí)甚至分屬不同的部門法，但基于一些共同的正義觀，這些不同的制度對(duì)該糾紛的最終處理結(jié)果可能是基本一致的。這就要求我們對(duì) 外國(guó)法律的比較研究和吸收借鑒應(yīng)重體輕表。例如對(duì)于拾得物，大陸法采用獨(dú)立的不當(dāng)?shù)美畟贫日{(diào)整，結(jié)果應(yīng)當(dāng)返還原物 ;而英美法則采用對(duì)價(jià)制度以取得該物無(wú)對(duì)價(jià)為由調(diào)整，結(jié)果亦應(yīng)返還原物。本文所提及的不安抗辯權(quán)制度及預(yù)期違約制度亦為一例。大陸法的不安抗辯權(quán)制度和英美法的預(yù)期違約制度之間顯然是有一定區(qū)別的，但二者的制度價(jià)值卻是基本一致的 觀地說，對(duì)其中任何一項(xiàng)制度加以完善之后都完全可以實(shí)現(xiàn)另一方制度的主要價(jià)值。這正是為什么多年來(lái)兩大法系 一直可以 “ 各執(zhí)已制 ”的根本原因。而我國(guó)合同法卻對(duì)兩制度都簡(jiǎn)單地予以立法規(guī)定，難免有立法體例重復(fù)之虞。表現(xiàn)為： 1、合同法第 68 條和第 108 條在適用條件上有重復(fù)。第 108 條中的“ 以行為表明不履行合同義務(wù) ” 包括明示與默示兩種，其默示的預(yù)期違約表現(xiàn)與第 68 條所適用的四個(gè)條件實(shí)際上是有重復(fù)的。例如抽逃資金，既屬于第68 條所規(guī)定的情形，又屬于第 108 條的 “ 以行為表明不履行合同義務(wù) ” 的情形。 2、合同法第 68 條和第 108 條在處理結(jié)果上有重復(fù)。不安抗辯權(quán)指的是一種權(quán)利，包括中止履行的權(quán)利 ;而預(yù)期違約則 偏重于違約形態(tài)，其結(jié)果是追究違約責(zé)任。表面上看二者處理結(jié)果不一樣，似乎可以并立，但實(shí)際有重復(fù)。依我國(guó)合同法第 68 條規(guī)定，符合條件的，守約方可以先中止履行，然后要求對(duì)方提供擔(dān)保。在對(duì)方既未提供擔(dān)保又未恢復(fù)履行能力時(shí)可以解除合同。合同法第 108 條規(guī)定 “ 對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。 ” 同時(shí)合同法第 94 條第二項(xiàng)又規(guī)定 “ 可以解除合同 ”. 以上三條都規(guī)定為 “ 可以 ” ，都是賦權(quán)條款。這三條實(shí)際上共同表達(dá)了同一個(gè)法律規(guī)范，即在符合條件時(shí)當(dāng)事人都可以要么解除合同，要么不采取其它措施而等期 限屆滿時(shí)追究對(duì)方實(shí)際違約責(zé)任。這很難說是精簡(jiǎn)的立法。 (二 )、眾所周知，在英美法系，除去制定法外，是 “ 法官造法 ” 。這本身就意味著作為普通法成份的合同預(yù)期違約制度是多代法官共同發(fā)展創(chuàng)制的，是實(shí)踐的產(chǎn)物，具有較強(qiáng)的可操作性。而大陸法中的不安抗辯權(quán)制度則嚴(yán)于理論體系，在實(shí)踐中往往難免漏洞。例如本文認(rèn)為合同法第 68 條就反映了立法者的一個(gè)思想誤區(qū)。依該條規(guī)定，只有先履行方才可以行使抗辯權(quán)，這似乎表明只有先履行方才有可能遭受難以挽回的損失。但實(shí)踐中有時(shí)后履行一方可能落入同樣的處境。例如甲方向乙方訂做某特定物，經(jīng) 乙方盡力爭(zhēng)取合同規(guī)定甲方應(yīng)于 99 年 10 月 1 日先行付款，乙方于 99 年 10 月 5 日交貨。本合同中甲為先履行方，乙為后履行方 . 但實(shí)際情況是乙方必須提前一個(gè)月開工才可以按時(shí)交貨。此種情況下，盡管若乙方在 99 年 10 月 1 日以前 月 15 日 乙方是無(wú)權(quán)引用第 68 條中止履行并要求對(duì)方提供擔(dān)保的，因?yàn)樗呛舐男蟹剿膊荒芤煤贤ǖ?67 條所規(guī)定的后履行抗辯權(quán)，因?yàn)樵摋l針對(duì)的是實(shí)際違約。這很能難說是公平的立法。 (三 )、為了明確賦予守約方拒絕履行同時(shí)不構(gòu)成違約的權(quán)利，我國(guó)合同法第 66 條、第 67 條和第 68 條以履行時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)分別規(guī)定了同時(shí)履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán) ，從而構(gòu)成一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目罐q權(quán)體系。但經(jīng)仔細(xì)分析可見，這種劃分標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)流于表面。第 66 條規(guī)定的是針對(duì)雙方正在同時(shí)履行時(shí)的抗辯權(quán)，第 67 條規(guī)定的是針對(duì)實(shí)際違約的抗辯權(quán) (所以才為后履行方享有 );以此邏輯分析，如有立法必要的話，第 68 條應(yīng)規(guī)定出針對(duì)預(yù)期違約的抗辯權(quán)。然而我國(guó)合同法第 68 條立法卻囿于表象僅規(guī)定了先履行方針對(duì)后履行方預(yù)期違約的抗辯權(quán)卻忽略了后履行方對(duì)先履行方預(yù)期違約的抗辯權(quán)。這種立法標(biāo)準(zhǔn)是不科學(xué)的，所以才引 起了上述的 “ 定名之爭(zhēng) ” 。為了創(chuàng)建完整的抗辯權(quán)體系，我們固然可以將第 68 條規(guī)定為預(yù)期違約抗權(quán) ，但考慮到完善的預(yù)期違約制度的處理結(jié)果 (守約方可以中止、解除或堅(jiān)持履行合同 )實(shí)際上已經(jīng)賦予了守約方拒絕履行且不構(gòu)成違約的權(quán)利，所以我們完全可以考慮刪除現(xiàn)行合同法第 68 條關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定轉(zhuǎn)而去發(fā)展完善預(yù)期違約制度。這方面國(guó)際商事合同通則為我們作了范例。其第 7 條共兩款分別規(guī)定了與我國(guó)合同法第 66 條和第 67 條相同的同時(shí)履行抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)，但沒有提及不安抗辯權(quán)，而是將不安抗辯權(quán)的中止履行及 提供擔(dān)保制度吸收規(guī)定與第 “ 預(yù)期不履行 ” 和第 “ 提供擔(dān)保 ” 之中。 基于以上原因，在不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的立法選擇上，各國(guó)越來(lái)越傾向于后者。法國(guó)將不安抗辯權(quán)制度的適用嚴(yán)格限定于買賣合同之中 ; 新近的歐洲合同法的原則 (草案 )中也沒有明確規(guī)定不安抗辯權(quán)制度，而是完善了第 32 條 “ 履行保證制度 ” 并在第 45 條規(guī)定了 “ 預(yù)先不履行 ” 制度，這兩條實(shí)際上構(gòu)成了預(yù)期違約制度的主要內(nèi)容 ; 除上述國(guó)際商事合同通則外，我國(guó)已經(jīng)加入的 1980 年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約綜合了兩大法系 的優(yōu)點(diǎn)，放棄了不安抗辯權(quán)制度，轉(zhuǎn)而在第 71 條和第 72 條規(guī)定了 “ 預(yù)期違反合同 ” 和 “ 中止履行 ” 及 “ 宣告合同無(wú)效 ” 制度。 通過以上分析比較可見，弱化不安抗辯權(quán)制度，完善預(yù)期違約制度，已是完善我國(guó)合同法的當(dāng)務(wù)之急。 二、完善預(yù)期違約制度 預(yù)期違約制度源于英國(guó) 1853 年的 . a 案，歷經(jīng)百余年判例法的發(fā)展，已經(jīng)形成了一個(gè)與實(shí)際違約相并列的包括預(yù)期違約的構(gòu)成、守約方的措施、預(yù)期違約的損害賠償?shù)葍?nèi)容的完整的法律制度體系。而我國(guó)合同法對(duì)預(yù)期違約制度的規(guī)定則過于原則， 急需完善。本方擬對(duì)我國(guó)的預(yù)期違約制度做一粗淺構(gòu)思，以求拋磚引玉之效。 (一 )預(yù)期違約的構(gòu)成 英美法將毀約分為拒絕、不可能與不履約三類。其中最后一類為實(shí)際違約，前兩類即構(gòu)成明示與默示的預(yù)期違約。 我國(guó)合同法第 108 條 “ 一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務(wù) ” 的規(guī)定與其基本一致?？偨Y(jié)英美法的相關(guān)判例，其預(yù)期違約構(gòu)成的具體規(guī)則有： 1、客觀上存在拒絕履行行為或客觀上不可能履行 ; (1)拒絕履行的語(yǔ)言表達(dá)應(yīng)明確、堅(jiān)決，沉默本身一般不構(gòu)成拒絕 ; (2)不可能履行必須是客觀的。通過英國(guó)判例 可見，法官傾向于嚴(yán)格控制因“ 不可能履行 ” 而構(gòu)成預(yù)期違約。例如某案中，中間商用 語(yǔ)從賣方買進(jìn)22000 噸玉米轉(zhuǎn)售給實(shí)際買方。在實(shí)際買方所租的船向裝運(yùn)港行駛的過程中賣方得知買方所租的船另有一批 6100 噸的玉米也要同時(shí)裝運(yùn)，而依該船容量顯然無(wú)法同時(shí)裝運(yùn)這兩批玉米。賣方遂以 “ 不可能履行 ” 為由主張構(gòu)成預(yù)期違約。但結(jié)果法官判決這并不構(gòu)成明確的 “ 不可能 ” ，因?yàn)橘I方很有可能去違反另一個(gè)合同不去裝運(yùn)那 6100 噸的玉米而履行這一合同 ; (3)主張預(yù)期違約必須有客觀事實(shí)與證據(jù)，不能僅憑主觀猜測(cè)。 2、構(gòu)成預(yù)期違約與違約方主觀過錯(cuò)無(wú)關(guān)。但若違約方是基于 “ 合理的真誠(chéng)的誤解 ” 而錯(cuò)誤地拒絕履行的，如誤聽律師的實(shí)為錯(cuò)誤的中止履行的建議，是否構(gòu)成預(yù)期違約英國(guó)判例有沖突。 (二 )守約方的措施 英國(guó)法院經(jīng)過一系列判例確定了守約方可以采取的措施，主要有： 1、約方可以主張對(duì)方默示預(yù)期違約或接受對(duì)方明示的預(yù)期違約表示，并立即中斷合同，要求對(duì)方給予賠償 ; 2、主張或接受對(duì)方預(yù)期違約必須明確，最好是書面形式，但也可以用行動(dòng)表示， 而且應(yīng)在合理的時(shí)間內(nèi)作出 ; 3、守約方也可以選擇不主張預(yù)期違約或不接受 對(duì)方預(yù)期違約，而是選擇堅(jiān)持對(duì)方履行合同義務(wù) ;但是，一旦選擇了堅(jiān)持合同，則除非對(duì)方有新的預(yù)期違約，否則不得再主張對(duì)方預(yù)期違約 ; 4、一旦守約方選擇了堅(jiān)持合同，他必須承擔(dān)以后履行合同中的一些風(fēng)險(xiǎn)。例如在裝載期未滿時(shí)貨方提出沒有貨可裝，從而構(gòu)成預(yù)期違約。但若船方堅(jiān)持貨方實(shí)際裝貨，其后因爆發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)使得合同裝貨實(shí)際不可能。法院判決貨方有權(quán)享受因不可抗力帶來(lái)的好處，船方自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)而敗訴。 可見，依英國(guó)法律，在一方構(gòu)成預(yù)期違約時(shí)，另一方只能要么堅(jiān)持合同，要么中斷合同，但沒有中止合同及要求提供擔(dān)保的制度，加之這一選擇不 得更改，這就要求守約方行為要非常謹(jǐn)慎，因?yàn)槿魣?jiān)持合同就要承擔(dān)以后的一些風(fēng)險(xiǎn)，若中斷合同則要判斷準(zhǔn)確，否則就是自己構(gòu)成毀約，從而在實(shí)踐中產(chǎn)生了許多不必要的糾紛。在理論上也引起了是否只有針對(duì)主要義務(wù)的預(yù)期違反才可以構(gòu)成預(yù)期違約并中斷合同的爭(zhēng)議。而大陸法系不安抗辯權(quán)制度中的中止合同及擔(dān)保制度則有利于維護(hù)合同的存在，有利于 “ 緩沖 ” 雙方的矛盾，有利于合同的履行，值得借鑒。我國(guó)加入的 1980 年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約采用了預(yù)期違約制度并作了發(fā)展，把預(yù)期違約分為根本性的和非根本性的兩類，明確規(guī)定前者可以要求 “ 宣告合 同無(wú)效 ” ，后者可以 “ 中止履行 ” 并要求對(duì)方提供擔(dān)保。這就為吸收不安抗辯權(quán)制度并發(fā)展預(yù)期違約制度作了一個(gè)典范。我國(guó)可考慮采用類似的立法規(guī)定。 (三 )預(yù)期違約的損害賠償 實(shí)際違約的損害賠償問題在各國(guó)立法上已是差距較大，在國(guó)內(nèi)也是爭(zhēng)議較多的領(lǐng)域 ;作為預(yù)期違約的損害賠償因?yàn)楫吘刮吹秸嬲穆男衅?，損害大多數(shù)都是潛在的，所以在國(guó)際及國(guó)內(nèi)的爭(zhēng)議就更大了。與實(shí)際違約的損害賠償相比，預(yù)期違約的損害賠償有以下幾個(gè)特殊問題： 1、預(yù)期違約情況下產(chǎn)生的損失基本上都是預(yù)期所得，所以在實(shí)際履行期屆滿之前要求立即給予賠償?shù)馁r償 總額應(yīng)有所扣減 ; 2、關(guān)于 “ 損益同銷 ” 規(guī)則的適用問題 ;所謂損益同銷規(guī)則指 “ 受害人基于損失發(fā)生的同一原因而獲得某種利益時(shí)，在其應(yīng)得的損害賠償數(shù)額中應(yīng)扣除其所得的利益部分，包括因違約而避免的費(fèi)用 (如賣方違約買方節(jié)省的提貨運(yùn)費(fèi) )和損失 (包括市場(chǎng)損失 )” 。本文認(rèn)為因違約而節(jié)省的費(fèi)用的確應(yīng)從賠償額中扣除，但因違約而避免的市場(chǎng)損失是否也應(yīng)扣除卻頗值思考。例如融資租賃公司應(yīng)甲廠的租賃要求擬從乙公司買進(jìn)一臺(tái)設(shè)備，合同價(jià)為 40 萬(wàn)元。但合同簽訂后市場(chǎng)價(jià)格下跌，乙公司卻因故提出將不能交貨 (此時(shí)市場(chǎng)同種設(shè)備價(jià)格僅為 38萬(wàn)元 )。 融資租賃公司接受了其預(yù)期違約表示并要求乙公司予以賠償，因?yàn)橐夜镜倪`約使融資租賃公司無(wú)法及時(shí)履行與甲廠的融資租賃合同因而其要向甲廠承擔(dān)違約責(zé)任。此時(shí)雖然乙公司的違約使融資租賃公司在市場(chǎng)上獲得了 2 萬(wàn)元的收益，但若強(qiáng)求融資租賃公司用自己的市場(chǎng)獲利去抵銷其對(duì)甲廠承擔(dān)的違約賠償，這顯然是不公平的，實(shí)為對(duì)乙公司違約的放縱。 3、若預(yù)期違約方在預(yù)期違約后才知道其實(shí)是有合法的解除合同的理由的，那么可否因此拒絕賠償呢 ?英國(guó)的判例法形成了一套完整的規(guī)則：其一，預(yù)期違約的同時(shí)存有合法中斷合同的理由的， (如政府新規(guī)定禁止某種 貨物的生產(chǎn)，此時(shí)賣方本可以以此為由中斷合同的，卻因不知該規(guī)定而向買方表示無(wú)生產(chǎn)能力，不能交貨，因而構(gòu)成預(yù)期違約 )預(yù)期違約方可以拒絕賠償 ; 其二，盡管預(yù)期違約的當(dāng)時(shí)沒有，但將來(lái)必定會(huì)產(chǎn)生合法的中斷合同理由的，也可以拒絕賠償 ; 其三，過去已經(jīng)發(fā)生合法中斷合同事由但當(dāng)事人未采用，后來(lái)自己又構(gòu)成預(yù)期違約的，不得因該理由拒絕賠償。典型的例子為，一方拒絕接受對(duì)方預(yù)期違約表示而是堅(jiān)持要履行合同，后來(lái)自己又因故構(gòu)成預(yù)期違約的，不得以對(duì)方以前的預(yù)期違約為由拒絕賠償。我國(guó)可考慮簡(jiǎn)單規(guī)定為，對(duì)方有過錯(cuò)的，可適當(dāng)減輕預(yù)期違約方的責(zé) 任。 4、一方預(yù)期違約，另一方選擇堅(jiān)持合同并實(shí)際履行其義務(wù)的，該實(shí)際履行費(fèi)用的賠償問題 ;我國(guó)合同法第 94 條及第 108 條規(guī)定當(dāng)事人 “ 可以 ” 解除合同或要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。這意味著我國(guó)合同法是允許當(dāng)事人在發(fā)生預(yù)期違約后也可以堅(jiān)持對(duì)方實(shí)際履行，自己為先履行方的，有權(quán)先履行。例如，在賣方明確告知買方將無(wú)貨可供時(shí)，買方依合同仍有權(quán)在合同規(guī)定的交貨時(shí)間內(nèi)前往提貨，因?yàn)榇藭r(shí)賣方無(wú)權(quán)單方解除合同。此時(shí)買方的提貨費(fèi)用應(yīng)否給予賠償呢 ?若不予賠償，似乎侵犯了守約方的利益，畢竟他是在履行一個(gè)有效的合同義務(wù) ;若予以賠償，似乎 又違背了民法通則第 114 條及合同法第 119 條規(guī)定的 “ 防止損失擴(kuò)大原則 ” ，因?yàn)橛行┣闆r下買方是確信賣方將無(wú)法履行的。對(duì)于這種兩難情況，英國(guó)普通法創(chuàng)設(shè)了 “ 合法利益 ” 理論，即如果守約方在明知對(duì)自己不會(huì)有任何合理利益的情況下仍去通過履行合同增加對(duì)方的負(fù)擔(dān)的話，這種履行支出的費(fèi)用將不予賠償。 28這一原則我們也可以考慮立法借鑒。 注釋： 合同法第 68 條規(guī)定為 “ 應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行： (一 )經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化 ;(二 )轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃獎(jiǎng)金以逃避債務(wù) ;(三 )喪失商業(yè)信譽(yù) ;(