2005 年 3 月 4 日，原告謝麗珍與被告南安市新百姓倉儲超市有限公司 (下稱新百姓超市 )簽訂駐場合同書、專柜合同書各一份。駐場合同書約定駐場經(jīng)營期限從 2005 年 3 月 4 日至 2006 年 3 月 3 日。專柜合同書約定： 1、甲方 (超市 )場內的所有專柜區(qū)的劃分與確認由甲方統(tǒng)一安排，并有權根據(jù)銷售需要進行調整，乙方應積極配合。 2、乙方 (謝麗珍 )在甲方商場內的一切經(jīng)營活動應服從甲方的統(tǒng)一管理，并遵守甲方的各項規(guī)章制度，否則視為違約。 3、乙方應嚴格遵守甲方商場 (店 )內的一切規(guī)定，如未按規(guī)定執(zhí)行的，以甲方第三次整改通 知時間為準，視為乙方違約，其造成的一切損失由乙方全權負責。 4、甲方收取場地使用費每月 1000 元。 2006 年 2 月間，楊某等 6 人合謀盜竊了新百姓超市。其中，彭某、錢某系新百姓超市的保安員，在共同犯罪中，彭某向錢某提供了新百姓超市二樓安全門的鑰匙，由錢某另行配制了一把，兩人還共同繪制了新百姓超市的地理結構、監(jiān)控分布等情況圖，并提供給另一盜竊者袁某。該案中，楊某等人共偷走了謝麗珍經(jīng)營的大量黃金首飾。 經(jīng)審理，一審法院認為，經(jīng)營場所的安全保障義務，是新百姓超市作為超市經(jīng)營方應盡的附隨義務，現(xiàn)新百姓超市違反了其應承 擔的附隨義務，應當承擔造成損失的賠償責任 ;而謝麗珍對其經(jīng)營的貴重物品未盡嚴格的安全注意義務，也應自行承擔部分責任。根據(jù)公平原則，一審法院判令新百姓超市應賠償謝麗珍金銀首飾被盜遭受的大部分損失。新百姓超市不服提起上訴，二審法院認為，保障經(jīng)營場所安全是上訴人應盡的附隨義務。由于上訴人對其出租的場所在安全保障上存在疏忽的過錯，其雇傭的保安勾結外人共同作案，導致出租柜臺商品被盜，應承擔主要的賠償責任。被上訴人作為承租人對其出售的貴重商品在非經(jīng)營期間內僅放置于加鎖的玻璃柜臺內，未心到嚴格的安全注意義務，也有過錯，亦應 自行承擔商品被盜的部分損失后果。原審根據(jù)公平原則對責任承擔作出處理，判決結果適當。判決駁回上訴，維持原判。 (二 )由該案例引發(fā)的思考 當前，日益嚴重的信任危機，提醒我們要用健全的法律來彌補信用的缺失，法律上的義務對道德上的義務的確認顯得更為緊迫和必須。誠實信用原則被認為對防止民事主體之間基于意思自治原則而產(chǎn)生的權利濫用起著不可或缺的作用，該原則有利于促進合同當事人更好地履行合同義務，從而達到保護當事人合法權益的目的。附隨義務是基于誠實信用原則所派生出來的合同義務體系的一部分，是用法律來規(guī)范人們的行為 ，保護交易安全，提高社會信用的一個途徑，同時也是法律在保證當事人意思自治的前提下，對當事人行為的合理約束。在上述案件中，謝麗珍的損失是因為案外人的犯罪行為而導致的，而一、二審法院均以柜臺的出租方即新百姓超市沒有全面、認真地履行其應承擔的合同附隨義務，導致經(jīng)營場所失竊，而判令其承擔相應違約責任。兩審法院以違反合同履行中的附隨義務而判令當事人承擔責任的依據(jù)是什么 ?該裁判是否合理、合法呢 ?對這些問題進行討論分析，不僅對于審判實踐，而且對于商業(yè)經(jīng)營都具有十分重要的現(xiàn)實意義。 二、附隨義務基本理論及相關的法律規(guī)定 (一 )附隨義務的基本理論 附隨義務是大陸法系有關合同關系發(fā)展過程中義務的一個相當重要的理論，是德國學者在探討合同給付義務及其履行時首先提出的。它是指依合同關系發(fā)展情形，根據(jù)誠實信用原則和交易習慣而產(chǎn)生的作為或不作為的義務，包括廣義的附隨義務和狹義的附隨義務兩種類型。廣義的附隨義務包括先合同義務、合同履行中的附隨義務、后合同義務。這些附隨義務涉及合同的訂立、履行、變更和終止的整個過程。狹義的附隨義務是指合同履行過程中，為協(xié)助實現(xiàn)主給付義務，遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣而履行的通知 、協(xié)助、保密等義務。先合同義務、合同履行中的附隨義務、后合同義務雖然在一些方面存在差異，但它們在維護合同當事人的利益，實踐誠實信用原則，保護交易的安全性和穩(wěn)定性上更多的是一種共同性。因此，現(xiàn)在的研究者大多認為應將其納入附隨義務的涵義中，以構建完整的現(xiàn)代合同法義務體系。附隨義務具有以下特征：第一、附隨義務具有從屬性。在合同關系中附隨義務居于從屬地位。它是隨著當事人締約、履約和履約后關系的建立、存續(xù)而產(chǎn)生和發(fā)展的。第二、附隨義務具有不確定性。它并非自始確定，而是隨著合同關系的進行，視具體情況要求當事人遵守一定的 義務，以維護對方當事人的利益。第三、附隨義務具有法定性。附隨義務是基于誠實信用原則產(chǎn)生的，即使當事人雙方在訂立合同時沒有約定，也不影響的存在，而且，此類義務一般情況下當事人也無權廢止。第四，附隨義務不僅可以產(chǎn)生于合同關系存續(xù)期間，而且可以在締約過程中和合同關系結束后的階段存在。附隨義務的這一特征體現(xiàn)了合同義務的擴張趨勢。附隨義務的主要作用在于輔助給付義務的履行和保護債權人的人身和財產(chǎn)利益。 (二 )附隨義務的相關法律規(guī)定 我國合同法總則 42 條規(guī)定 ,即使合同未能成立 ,當事人一方在訂立合過過程中給對方 造成損失的 ,應當承擔責任。 43 條規(guī)定 ,無論合同是否成立 ,當事人在訂立合同中知悉的商業(yè)秘密 ,因泄露或不正當使用而造成對方損失的 ,均應承擔責任。 60 條 2 款規(guī)定 ,當事人應當遵循誠實信用原則 ,根據(jù)合同性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。 92 條規(guī)定合同的權利義務終止后 ,當事人應遵循誠實信用原則 ,根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。這些條款分別對合同訂立、履行、終止后的附隨義務作了規(guī)定。另外，在我國合同法分則中，還就附隨義務中的通知義務、說明義務、協(xié)助義務等內容作了具體規(guī)定，這里不作詳述。 但是，由于附隨義務地位具有 “ 附隨性 ” ，內容及責任具有 “ 不確定性 ” ，不像違反合同關系中的法定義務、約定義務，歸責原則有過錯責任原則、嚴格責任原則和公平責任原則，并有明確的適用情形。這一方面使得附隨義務在調整現(xiàn)代合同關系，平衡人當事人之間、當事人與社會間的利益關系的能力受到限制 ;另一方面，因附隨義務只能歸屬于日常生活經(jīng)驗，法官在審理案件時，只能視案情結合日常生活經(jīng)驗法則來進行分析認定，導致法官在處理此類案件上的困惑和畏難。因此，自 1999 年合同法修訂以來，依據(jù)誠信原則而判令合同當事人承擔因違反附隨義務的違約 責任的案例并不多。 三、合同履行中附隨義務的司法認定 (一 )附隨義務的可訴性 附隨義務具有可訴性，這一點在當前的司法實踐中已經(jīng)成為共識。如果是對先合同義務的違反，屬于締約過失責任，違反此義務當事人應賠償對方所受之信賴損失 ;如果是合同成立后及合同履行完畢后違反附隨義務，一般而言，債務人的履行對債權人已經(jīng)不可合理期待，債權人請求強制履行無法實現(xiàn)，這時僅可以請求債務人以損害賠償替代給付，即債權人只享有損害賠償?shù)脑V請權利。當事人一方違反以保護交易一方人身和財產(chǎn)權利為目的的附隨義務的。一般認為，此時，構成 債務不當履行，可以援引加害給付 (積極侵害債權 )理論加以解決，違反以保護交易一方人身和財產(chǎn)權利為目的的附隨義務構成加害給付。加害給付仍主要產(chǎn)生合同責任，此責任旨在彌補侵權法對債權人的保護不足。前述案例即第三種情形，當事人一方違反了以保護交易一方財產(chǎn)權利為目的的附隨義務，這種情形屬于債務不當履行，產(chǎn)生的是合同法上的責任，受損害方可依據(jù)雙方簽訂之合同提起違約訴訟。當然，這種加害給付也產(chǎn)生侵權責任，此時，構成了侵權責任和違約責任的競合，受損害方也可以向侵權行為人(盜竊者 )提起侵權之訴，依據(jù)我國合同法的規(guī)定，當事 人有選擇權，因此，這并不影響本案原告提起合同違約之訴。 (二 )是否構成附隨義務違反的判斷 如前所述，附隨義務只能歸屬于日常生活經(jīng)驗，法官在審理案件時，只能視案情并結合日常生活經(jīng)驗法則來進行分析認定。如前述案例中，從租賃物來看，雙方租賃協(xié)議約定的租賃場地是在超市內的特定位置所設置的專門柜臺。而超市無論在營業(yè)或非營業(yè)時間都是一個相對封閉的場所，有別于一般開放式市集場所，又不同于作為一般房屋租賃合同標的的房屋，雖然承租方租賃了柜臺，但是他的權利僅及于自己租賃的柜臺。因此，依合同之性質，經(jīng)營場所的安全保障義 務應由新百姓超市承擔。從商場的管理義務來看，從合同的履行情況看，整個超市全部是由被告統(tǒng)一管理并由其雇傭的保安進行安全看護。以上兩點說明新百姓超市作為出租方對其出租場所負有安全保障的附隨義務。再從導致本案損失發(fā)生的事實來看，造成謝麗珍財產(chǎn)損失后果的直接原因雖為他人的違法行為，但該違法行為系被告新百姓超市雇傭的保安員勾結外人所為。由此，可以判定新百姓超市對其出租的場所在安全保障上存在疏忽的過錯，未能有效地阻止商品被盜行為的發(fā)生，未能盡到保障原告謝麗珍商品安全的義務。這說明超市作為出租方已經(jīng)違反了其應負的附隨義務 ，構成違約。兩審法官的裁判均是以誠實信用原則為出發(fā)點，在考量合同性質、目的及合同的實際履行情況作出認定的。 (三 )違反附隨義務責任的公平承擔 根據(jù)合同法第 107 條關于違約責任的規(guī)定： “ 當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任。 ” 可以適用于附隨義務的違反。但是，在責任的承擔上，還應貫徹公平原則。對此，理論界主張用 “ 合理人 ” 的標準進行判斷，即，排除外來原因介入以后，違反附隨義務是否足以導致?lián)p害的發(fā)生 ;如果損害的發(fā)生是由于外來原因和違反附隨 義務共同的結果 (如本案超市違反保障義務，致專柜財產(chǎn)被罪犯偷盜 )，就必須按其相應比重確定責任分配。在前述案例中，因安全保障義務主要在出租方，因此，法院判令其對損害承擔主要責任。但承租方作為所有權人，對于其出售的貴重商品的安全也應盡到嚴格的注意義務，但其在非經(jīng)營時間內僅將其貴重商品放置于加鎖的玻璃柜臺內，未能及時存放于保險柜中，只是盡了一般人的注意義務，說明承租方對其商品的安全保管上也存在疏忽，故也應自行承擔商品被盜的部