淺析借款合同擔保 摘要： 借款合同的擔保 ,是指借款合同當事人根據(jù) 法律 規(guī)定或者當事人約定 ,經雙方協(xié)商采取的促使一方履行合同義務 ,保證他方權利得以實現(xiàn)的法律手段。它是保證借款合同履行 ,避免或減少貸款風險 ,維護債權人利益的一種法律制度。借款合同的擔保源于債的擔保制度。 在民法 理論 上 ,債的擔保有一般擔保和特別擔保之分。（ 1）一般擔保是指債務人必須以其所有的全部財產作為履行債務的總擔保。（ 2）特別擔保是相對一般擔保而言 ,它并非以債務人的一般財產作為債權擔保 ,而是以債務人或者第三人的特定財產或者特定的人一般財產（包 括信譽）作為債權擔保 ,其目的就在于保障特定的債權。根據(jù)擔保 內容 的不同 ,又將特別擔保分為人的、物的擔保和金錢擔保三類。所謂人的擔保 ,是指由當事人以外的第三人以其一般財產和信譽為債務人的債務提供擔保 ,其典型形態(tài)為保證；所謂物的擔保 ,是指以當事人或第三人的特定財產為債務人的債務提供擔保 ,主要方式有抵押、質押、留置、讓與擔保、所有權保留等；所謂金錢擔保 ,指通過一定金錢的得失來督促當事人積極地、適當?shù)芈男凶约旱膫鶆?,保障債權實現(xiàn) ,主要用定金方式。 我國擔保法所稱擔保專指特別擔保 ,不包括一般擔保。擔保法確立的擔 保方式主要有五種 ,即保證、抵押、質押、留置和定金 ,既有人的擔保 ,也有物的擔保和金錢擔保。而按照貸款通則的規(guī)定 ,借款合同的擔保只能適用保證、抵押、質押三種方式 ,留置和定金這兩種擔保方式不適用于借款合同。擔保法明確規(guī)定 ,保證、抵押、質押均必須采取書面形式?？紤]到 經濟 生活的復雜性和多樣性 ,擔保法在第 93 條又作了說明性規(guī)定“ :本法所稱保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同可以是單獨訂立的書面合同 ,包括當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真 ,也可以是主合同的擔保條款”。因此 ,借款合同的當事人既可以采用由出借 方、借款方、擔保方三方當事人共同協(xié)商在借款合同中設立擔保條款、并由擔保方在合同中簽字的方式 ,也可以采用由貸款方與擔保方簽訂擔保合同的方式。究竟采用何種方式 ,由擔保人和借款合同的當事人共同協(xié)商確定。 一、擔保法律關系 研究 擔保法律關系 ,對于正確確定訴訟主體 ,認定合同的法律效力 ,明確當事人的民事責任 ,具有重要意義。擔保法律關系的構成要素 ,包括主體、客體和內容三個方面 : （一）主體 擔保法律關系的主體包括接受擔保的一方和提供擔保的一方。 在擔保借款合同糾紛中 ,接受擔保的一方是貸款人 ,一般是案件中的原告。 在擔保借款合同的糾紛中 ,提供擔保一方 ,在保證擔保中 ,只能是第三人 ,在抵押和質押擔保中 ,既可以是借款人 ,也可以是第三人 ,他們一般是訴訟中的被告。保證人、抵押人和出質人是有資格限制的 ,對此 ,擔保法分別作了明確規(guī)定 :（ 1）保證人。擔保法第 7 條規(guī)定 ,具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民 ,可以作擔保人。依據(jù)擔保法第 8 條、第 9 條、第 10 條的規(guī)定 ,國家機關（除經國務院批準主使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的以外）、學校、幼兒園、 醫(yī)院 等以公益為目的的事 業(yè)單位、 社會 團體 ,未經 企業(yè) 法人授權的分支機構、職能部門不得為保證人。（ 2）抵押人。抵押人必須是可以設立抵押的財產的所有權人、處分權人或所有權人授權的人；依法不能抵押的財產的所有權人或處分權人不能作為抵押人。根據(jù)擔保法第 34 條第 5 項的規(guī)定 ,抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以設立抵押。這里 ,承包人既不是土地的所有權人 , 也不是土地的處分權人 ,僅是土地的使用權人 ,但因經發(fā)包人既所有權人授權同意 ,承包人便可以將土地使用權進行抵押。財產所有權人的授權同意 ,應認為是抵押權利 的讓渡 ,實際上也是處分權的轉讓。在此種情況下 ,如果發(fā)生糾紛 ,因財產所有權人不是抵押人 ,而不能成為被告 ,但案件處理結果與其有法律上的利害關系 ,故應將其作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。實踐中應注意的是 ,國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體 ,未經授權的企業(yè)法人的分支機構、職能部門 ,既然不能作為保證人 ,也就不能以自己的財產為他人借款設立抵押。也就是說 ,當?shù)盅喝藶榻杩詈贤斒氯艘酝獾牡谌藭r ,應受前述有關保證人的資格限制。當然 ,這些單位以自己的財產為自己借款設立抵押是允許的。（ 3）出質人。出質人必須是動產質物的所有權人、質押權利憑證中的債權人 ,依法可以轉讓的股票、股份的持有人 ,商標專用權、專利權、著作權中的財產權的享有人等。 （二）客體 擔保法律關系的客體 ,是指擔保合同雙方當事人權利義務所指向的對象。在保證擔保中 ,客體是行為；在抵押擔保中 ,客體是抵押財產 ,包括動產和不動產 ,以及不動產上的權利 ,如土地使用權；在質押擔保中 ,客體既可以是法律允許流通的動產 ,也可以是無形的財產權利 ,如依法可以轉讓的債權、股票、股份 ,商標專用權、專利權、著作權中的財產權。 （三）內容 擔保法律關系的內容 ,是指擔 保合同雙方當事人之間的權利義務關系。因擔保方式不同 ,權利義務的內容也不盡相同。我國擔保法對此作了明確的規(guī)定。因為權利義務是確定法律責任的基礎和依據(jù) ,我們將在擔保法律責任中進行探討。 二、擔保合同的成立和生效 借款合同糾紛中的擔保 ,無論是保證 ,還是抵押、質押 ,都必須采用書面形式簽訂。擔保合同一經簽訂既告成立 ,這一點是共同的。但因為擔保方式不同 ,其生效方式也不同。（一）保證合同的生效 借款合同糾紛中的保證 ,主要有三種情況 :一是第三人與貸款人簽訂保證合同。保證合同一經簽訂即生效；二是第三人和貸款人、借款人共同簽訂擔保貸款合同。擔保貸款合同中有保證條款 ,或雖無保證條款 ,但第三人在“保證人”欄目內簽名或者蓋章 ,保證合同也即告成立并生效。三是擔保人單獨出具保證書 ,這是一種比較常見的情況。最為典型的 ,是第三人在貸款人出具的格式化的“不可撤銷保證書”上簽名或蓋章并交回貸款人。除此以外 ,第三人出具的具有保證性質的書面文件 ,包括信函、傳真等 ,也屬于保證書的范圍。在這種情況下 ,只要貸款人沒有明確表示拒絕 ,都應認定保證合同成立并生效?？梢?,保證 是諾成性 法律 行為 ,保證合同一經訂立即告生效。 （二）抵押的生效 借款合同糾紛中的抵押 ,是指借款人或第三人不轉移擔保法第三十四條所列財產的占有 ,將該財產作為借款人歸還借款的擔保。當借款人不按期歸還借款時 ,貸款人有權以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。其中 ,貸款人稱為抵押權人 ,以財產設立抵押的借款人或第三人稱為抵押人。抵押權人和抵押人簽訂抵押合同的方式主權有兩種 ,一是簽訂單獨的抵押合同 ,二是在借款合同中訂立抵押條款。但抵押合同簽訂后 ,抵押權并不當然生效。依照擔保法第 42 條的規(guī)定 ,以該條 所列財產抵押的必須向法定的登記部門辦理抵押物登記 ,登記之日即為抵押合同生效之日。未辦理抵押物登記 ,或者登記機關不是法定機關的 ,抵押合同不生效；擔保法第 43 條規(guī)定 ,抵押人以第 42 條規(guī)定所列財產以外的其它財產抵押的 ,可以自愿辦理抵押物登記 ,抵押合同自簽訂時生效 ,因此 ,抵押合同簽訂后 ,因抵押物的不同性質 ,分為簽訂當即生效和簽訂并經抵押物登記才生效兩種情況。但擔保法第 43 條第 2款同時又規(guī)定 :當事人未辦理抵押物登記的 ,不得對抗第三人。因而 ,為了保證信貸資金安全 ,貸款通則規(guī)定 ,抵押貸款應當由抵押人與貸款人簽 訂抵押合同 ,并辦理登記。 （三）質押的生效 根據(jù)擔保法第 63 條和第 75 條的規(guī)定 ,質押分為動產質押和權利質押兩種。質押合同和抵押合同一樣 ,必須采取書面形式 ,簽訂方式也主要有單獨簽訂質押合同和在借款合同中設立質押條款兩種方式。但兩者不僅在客體即擔保上不同 ,在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效要件是辦理抵押物登記 ,而質押合同的生效要件是轉移質押物的占有 ,或者是辦理質押權利的登記。 三、擔保的法律責任 擔保合同法律效力不同 ,擔保人承擔的民事責任的方式、范圍也不相同。 （ 1）保證人的責任。在 一般保證的借款合同糾紛中 ,保證人承擔的法律責任是代為履行償還貸款本息及其他費用的義務。根據(jù)擔保法第 17 條第 2 款的規(guī)定 :“一般保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁 ,并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前 ,對債權人可以拒絕承擔保證責任”的規(guī)定 ,一般保證的保證人在訴訟中的地位一般是第二被告 ,并且 ,只有當主債務人在法律文書生效后 ,法院依法強制執(zhí)行其財產仍不能清償全部款項時 ,一般保證的保證人才能產生代為償還的義務。這就是一般保證人的“檢索抗辯權”或稱“先訴抗辯權”。但是 ,擔保法第 17 條第 3 款又規(guī)定了三種例外 情況 :（ 1）債務人在住所變更 ,致使債權人要求其履行義務發(fā)生重大困難的；（ 2）人民法院受理債務人破產案件 ,中止執(zhí)行程序的；（ 3）保證人以書面形式放棄檢索抗辯權的。只要具備其中一種情況 ,一般保證的保證人就不得行使檢索抗辯權。 在連帶保證中 ,貸款人不償還貸款本息的 ,法院即可以強制執(zhí)行作為第一被告的借款人的財產 ,也可以強制執(zhí)行作為第二被告的保證財產 ,擔保法第 18 條第 2 款規(guī)定 ,連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的 ,債權人可以要求債務人履行債務 ,也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任 。依據(jù)這一規(guī)定 ,從 理論 上講 ,貸款人既可以將借款人作為第一被告 ,保證人作為第二被告 ,也可以將借款人、保證人單獨作為被告向法院提起訴訟。但從審判實踐上看 ,除非出現(xiàn)借款人破產、撤銷、注銷、下落不明等情況 ,貸款人不宜僅起訴保證人 ,仍應將借款人作為第一被告、保證人作為第二被告提起訴訟。這是因為 ,法院在審理擔保借款合同糾紛時 ,要查清某些案件事實 ,如貸款人是否按時匯付貸款 ,借款人是否已歸還借款本金和利息 ,主合同是否合法有效 ,主合同雙方當事人是否存在相互串通 ,騙取保證人提供保證等 ,都應有借款人參加。否則 ,不利于查清事實 ,正 確裁判案件。因此 ,當貸款人將保證人單獨作為被告提起訴訟時 ,如不存在上述情況 ,法院應追加借款人作為被告參加訴訟。 （