案例簡介 某市一個體戶沈某欲投資開辦鰻魚養(yǎng)殖場，但自有資金不足，欲向當?shù)匾患倚庞蒙缳J款。信用社在審查其貸款申請時，認為沈某資信狀況不好，償債能力有限，因而拒絕提供貸款。沈某找到其表兄魏某，魏某是該市一家大型商場的董事長 (該商場為有限責任公司 )，法定代表人。沈某要求魏某以該商場的名義為其貸款提供擔保，魏某告訴沈某，他已離職，商場已有新的法定代表人，正在辦理交接手續(xù)。沈某則稱只需借用一下商場的印章，法定代表人身份證明即可，養(yǎng)鰻魚的利潤非常高，他肯定能夠自己償還貸款。魏某推卻不過，于是以該商場法定代表 人的身份，以商場的固定資產(chǎn) (一棟房屋 )為沈某的貸款簽訂了抵押合同并辦理了登記。信用社在審查合同時，認定該商場資金雄厚，有足夠的償債能力，魏某法定代表人的身份也確信無疑，于是簽署該借貸合同，將 100 萬元貸給了沈某。沈某即將該筆資金全部投入其養(yǎng)殖場。不久以后，市場鰻魚價格狂跌，沈某遭受巨大損失， 100 萬元貸款全部虧損，沈某破產(chǎn)，信用社遂向該商場要求其償付貸款，商場新任董事長則稱完全不知抵押合同的事，而且商場的章程規(guī)定，以商場的固定資產(chǎn)進行抵押，必須由董事會決議通過才能有效，并且魏某在簽訂合同時已不是商場的法定 代表人，抵押合同是其前任魏某的個人行為，與商場無關，因此拒絕付款。信用社當即向當?shù)鼗鶎臃ㄔ浩鹪V，要求商場履行抵押合同，并賠償信用社因此遭受的損失。 問題提出 本案主要涉及到代表行為的效力問題，同時涉及到表見代理和代表行為的區(qū)別。另外，在理論上還涉及到對法定代表人、負責人超越權限訂立合同這一行為的性質(zhì)的不同認識。 法律依據(jù) 合同法第 50 條規(guī)定： “ 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。 ” 擔保法第 41 條規(guī)定： “ 當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 ”( 擔保法第 42 條規(guī)定的財產(chǎn)中包括建筑物抵押 ) 擔保法第 53 條規(guī)定： “ 債務履行期滿抵押權人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償 ;協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。 抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。 “ 案情分析及處理結果 法院認為，本案的關鍵問題在于確認抵押合同的效力。在本案中，雖 然魏某在簽訂合同時已離職，但其擁有法人代表證明文件及公司印章，對公司外部善意第三人 (信用社 )而言，這些證明文件足以證明魏某的身份，信用社沒有義務去審查魏某的身份是否真實可靠。而且其離職尚屬商場的內(nèi)部事務，因此在合同中，魏某仍是商場的法定代表人。雖然該商場章程規(guī)定，以公司資產(chǎn)進行抵押，必須通過董事會決議，因此魏某的行為屬于法定代表人的越權行為，但作為善意第三方的信用社，其無義務去審查商場的內(nèi)部章程。 綜上所述，魏某的行為屬于法定代表人超越權限的代表行為。根據(jù)合同法第 50 的規(guī)定： “ 法人或者其他組織的法定 代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。 ” 另外，根據(jù)擔保法第 41 條的規(guī)定，商場與信用社簽訂的抵押合同在登記時已經(jīng)生效。故此，抵押合同對雙方當事人具有合法有效的法律拘束力?，F(xiàn)由于沈某無力償還貸款，因此，根據(jù)擔保法第 53 條的規(guī)定，商場應當履行抵押合同，向信用社償還貸款。當然，商場履行抵押合同之后可以基于魏某的越權行為再向魏某追償。 存在的問題 本案爭議的焦點是對魏某行為性質(zhì)的認定，對此主要存在以下幾種觀點： 一種意見認為，魏某的行為屬于 無權代理。魏某在簽訂抵押合同時已不是商場的法定代表人，無權代理商場簽訂合同。合同法第 48 條規(guī)定： “ 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。 ” 信用社在審查抵押合同時，應確認魏某的身份，即通知商場并要求其追認。若商場不加追認，信用社可以撤銷合同，只有商場追認了合同才有效。因此魏某的行為屬無權代理行為，該抵押合同無效，商場作為被代理人無義務履行合同。信用社只能向魏某個人要求償還債務。 第二種意見認為，魏某的行為屬代理 權終止后的表見代理。因為魏某的離職已是既成事實，由于他不再是公司的法定代表人，他的代理權也就終止了。但由于他的證明身份的文件具有相當證明力，使得作為第三人的信用社有理由相信魏某的代理權，因為信用社的確不知他已離職，信用社也沒有義務去審查其身份的真實性。因此，根據(jù)合同法第 49 條的規(guī)定： “ 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人代理權的，該代理行為有效。 ” 善意第三人主張履行合同，即確定了合同的效力，該合同有效，商場應首先履行償還義務，之后再要求魏某承擔責任 。 第三種意見認為，魏某的行為屬于法定代表人超越權限的代表行為。魏某在簽訂合同時雖然已離職，但其擁有法人代表證明文件及公司印章，對公司外部善意第三人而言，這些證明文件足以證明魏某的身份，信用社沒有義務去審查魏某的身份是否真實可靠，即其離職尚屬商場的內(nèi)部事務。因此在合同中，魏某仍是商場的法定代表人。由于該商場章程規(guī)定，以公司資產(chǎn)進行抵押，必須通過董事會決議，因此魏某的行為屬于越權行為，但作為善意第三方的信用社，其無義務去審查商場的內(nèi)部章程，根據(jù)合同法第 50 的規(guī)定： “ 法人或者其他組織的法定代表人、負責人 超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。 ” 商場應當履行貸款抵押合同，向信用社償還貸款，之后再向魏某追償。 第二種與第三種處理意見雖然都認為合同有效，處理方式及法律后果也相似，但其對魏某行為的定性有所區(qū)別。前者認為是代理權終止后的表見代理，后者認為是法定代表人的越權行為。依照合同法的規(guī)定，顯然應當屬于法定代表人的越權行為。其一，魏某雖然已離職，但這只是公司的內(nèi)部行為，由于其持有的法人代表身份證明以及公司印章，足以表明其代表公司。因而對于第三方信用社而言，只要有充分 的理由相信其為商場的董事長，就可以認定魏某代表該商場。其二，魏某雖然越權，但這屬于商場內(nèi)部的章程規(guī)定，讓信用社去調(diào)查是否有內(nèi)部規(guī)章限制魏某的行為能力顯然是不合理的，因為本著交易效率及安全的原則，讓原告承擔這些義務是不公平的。因此，魏某的行為仍屬代表公司作出的，實質(zhì)是法定代表人的越權行為。 把握本案的關鍵是正確區(qū)分表見代理和代表行為。表見代理是指行為人沒有代理權，但因被代理人的原因使善意第三人相信他有代理權而與之實施民事法律行為。表見代理從本質(zhì)上說屬于無權代理，只因無權代理人與被代理人之間存在某種密切關系，從客觀上給善意第三人造成錯覺，使第三人相信他有代理權而與之進行民事行為，從而法律上規(guī)定表見代理產(chǎn)生與有權代理相似的法律后果，將這種行為認定為有效。 那么，法人或其他組織的法定代表人或負責以法人或組織的名義作出的行為是代理行為還是代表行為。根據(jù)法律對法人本質(zhì)的不同認識，對這一問題會有不 同的回答。有關法人的性質(zhì)問題有兩種學說：一種是法人實體說，即法人是實際存在的，有自己獨立于其成員 (自然人 )以外的意志。在這種學說下，法定代表人或負責人的行為就是代表行為，即其本身就代表法人。另一種是法人虛擬說，與前者剛好相反，這種觀點認為法人實際上是不存在的，只是基于其成員 (自然人 )的共同意愿而虛擬出來的，因而其高級職員的行為對公司的約束力是依照一般代理原則所決定的，因而公司高級職員的業(yè)務行為就是代理行為。我國法律歷來是奉行法人實體說的，因此，在我國，公司法定代表人或負責人的業(yè)務行為就是一種代表行為，而非代 理行為。這就是本案為何不應適用合同法第 49 條規(guī)定的表見代理，而適用第 50 條所規(guī)定的越權代表行為的原因。在該條款中明確規(guī)定了法定代表人或負責人的業(yè)務行為是 “ 代表行為 ” 。 由于代表行為與代理行為存在很大區(qū)別，因此表見代理與公司代表人的越權代表行為也就有很大不同。雖然在表見代理中也規(guī)定了越權代理的情況，但我們認為兩者之間的差別比較明顯。首先是行為人的身份不同。表見代理中，代理人的身份沒有限制，只需善意第三人有理由相信即可，代理人無須是被代理人內(nèi)部人員。而對于代表人的越權行為來說，行為人必須是被代理人的內(nèi)部人員，而且是法定代表人或負責人，從而使第三人根據(jù)這一身份證明 而相信該行為人代表法人的真實性。其次，在表見代理中，必須有被代理人的某些行為或某些使第三人相信行為人對某事享有代理權的情形，這類情形主要有以下幾種： (1)本人明知他人以自己的名義活動，而不作相反表示 ;(2)個人直接或間接表示授權給某人，但實際上沒有授權 ;(3)把具有代理權證明意義的一些文件、印章交給他人而未作明確授權 ;(4)代理權限不明，相對人有理由相信行為人享有代理權 ;(5)代理人與被代理人之間有內(nèi)部授權限制，但是外界并不知悉這一限制 ;(6)代理人的代理權被縮小、撤回或消滅，但未告知相對人。相反在越權行為中，行為人只要有身份證明即可，而不以被代理人作出某種表示為必要。當然表見代理與越權行為在某些方面也有相似之處，比如它們都對本人發(fā)生約束力，在合同法中，即在第三人主張有效的情況下，合同有效。 規(guī)定表見代理制度的目的，是保護善意第三人的利益和交易的順利進行，從法律上使表面上無效的無權代理形成有權代理的法律后果，從而保護第三方的合法利益，這是規(guī)定表見代理的價值取向，同時使得被代理人在委托代理人進行民事行為時更為謹慎，第三人在進行交易時更有保 障。 而合同法規(guī)定代表人的越權代表行為同樣對被代表人有約束力，是為了防止法人或其他組織的法定代表人或負責人，利用其內(nèi)部的制度和章程來否認其外部行為的有效性，從而影響交易安全，增加交易風險，為法人規(guī)避法律找到借口。因而規(guī)定負責人的越權行為由法人內(nèi)部解決，法律保護善意第三人的利益。但這一條款適用的前提是行為人為法人或其他組織的法定代表人或負責人，因而相對人有充分的理由認為行為人有充分的代理權，不受本人需作出某些行為使相對人相信的限制。 但是值得注意的是，在奉行法人虛擬說的英美法國家，對公司高級職員的業(yè)務行為則視為代理行為。英美公司法對公司代理人的越權行為有更詳細的規(guī)定，其觀點是公司的主要業(yè)務是由公司的經(jīng)營董事、總裁、副總裁以及其他高級職員具體負責實施，他們在獨立地對外執(zhí)行公司業(yè)務時是公司的代理人。英美法對高級職員的含義沒有特別的規(guī)定，即高級職員并沒有特殊的地位和確定的職權，并非必設的公司機關。一般而言包括：董事會主席，公司總裁和副總裁，大型公司中的職能部門經(jīng)理等。英美代理法還對公司高級職員的代理權進行分類，包括實有權力和表面權力，實有權力的存在是從代理人與本人之間的關系來判斷，權力的范圍可以用契約解釋 的原則予以確定。表面權力則是由本人向第三人所作的表示而產(chǎn)生的，即他人所見到的權力。顯然，這是容易發(fā)生表見代理的情形。英美法對公司職員的代理行為對第三方的效力的依據(jù)是 “ 蒂爾康德 ” 條規(guī) (r“ ，其含義是：與公司作交易的善意第三人有權信賴公司的代理人 (高級職員 )的權力是符合公司的內(nèi)部規(guī)則被授予的，他沒有義務查詢公司內(nèi)部的管理規(guī)則是否已被適當?shù)淖袷?。而英美法對表見代理對本人的效力認定為 “ 不容否認的代理 ” ，這是指一旦一個人用其言行表示或允許他 人作為自己的代理人，第三人基于對這種言行的信賴而與代理人做交易，他就不得否認有關這項交易的代理關系。 正是由于法人虛擬說，英美法認定公司高級職員的交易行為是代理行為。而代理行為本質(zhì)上是涉及本人、代理人和第三人的三角關系，因代理而提起的訴訟，通常是代理人做了他不應該做的事情，法庭必須決定兩個無辜者 (本人和第三人 )之中哪個必須負責。法庭必須提出適當?shù)钠胶恻c。從總體傾向來看，對于那些未經(jīng)授權而從事商業(yè)活動的代理人之規(guī)制，英美代理法比之大陸法系國家的代理法更側重于對本人的保護。在第三人依賴公司代理人的表面權力時 ，普通法的一項基本原則是，第三人的信賴或期待不但必須是真誠的，而且須是合理的。在大陸法系國家，特別是奉行法人實體說的我國，一方面把法定代表人的業(yè)