股東代表訴訟的司法適用與立法完善 股東代表訴訟的司法適用與立法完善是小柯論文網(wǎng)通過網(wǎng)絡搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善是篇質量較高的學術論文，供本站訪問者學習和學術交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善的論文版權歸原作者所有，因網(wǎng)絡整理，有些文章作者不詳，敬請諒解，如需轉摘，請注明出處小柯論文網(wǎng)，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請本站幫您代寫論文，以下是正文。 內容提要公司法確立的股東代表訴訟制度在法院的審判實踐中將會遇諸多問題。關注司法判例和展開理論研討對于股東代表訴訟制度在我國的成功適用至為重要。理論界和實務界不應拘泥于法條的詮釋，而應當結合中國股東代表訴訟的實際狀況不斷反思制度架構和運作程序，惟其如此，方可使我國的股東代表訴訟制度兼具“適應性”和“適用性”，既能滿足社會發(fā)展需要，又能方便司法適用。關鍵詞股東代表訴訟法條解釋判例研究司法適用股東代表訴訟制度又稱股東派生訴訟制度，是指當公司的合法權益遭受侵害，而公司怠于訴訟時，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對侵害人提起訴訟，追究其法律責任的訴訟制度。股東代表訴訟兼具“派生性”和“代表性”。一方面起訴股東是代位公司行使訴權，以避免因公司消極不行使訴權而遭受損失；另一方面起訴股東是代表全體股東行使訴權，以維護全體股東所應享有的“間接利益”。股東代表訴訟制度的設立旨在為股東特別是中小股東提供維護公司和自身合法權益的手段，以制止董事、監(jiān)事、高管、大股東、第三人等人員對公司的侵害行為。股東代表訴訟制度起源于英美，經由長期的司法實踐和深入的理論研討，股東代表訴訟制度在實體規(guī)則和程序規(guī)則方面均得到發(fā)展和完善，并在鼓勵訴訟和限制濫訴、保障股東權益和尊重公司人格之間取得較好的平衡。大陸法系的許多國家和地區(qū)也借鑒了這一制度，但由于在繼受時沒有注意整體框架的協(xié)調和操作規(guī)則的細化，因此在司法實踐中衍生出很多問題。我國修訂后的公司法第152條也規(guī)定了股東代表訴訟制度，并且在許多方面進行了改進，以使股東更容易提起派生訴訟、維護公司權益。盡管如此，我國公司法的規(guī)定依然過于原則化、概括化，無論是概念的解釋，還是程序的操作，都具有較大的彈性空間。在公司法修訂之前，我國各地法院在受理股東代表訴訟案件后處理方式各異。在公司法修訂之后，各地法院在適用公司法第152條時也存在一定的分歧。如何正確理解和適用公司法第152條?如何全面發(fā)展和完善我國的股東代表訴訟制度?這是本文需要探討的兩個問題。一、股東代表訴訟當事人研究根據(jù)我國公司法第152條的規(guī)定，我國股東代表訴訟的提起人可以為“有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或合計持有公司1以上股份的股東”，被告的范圍包括“董事、高級管理人員、監(jiān)事、侵犯公司合法權益的他人”。相對于其他國家和地區(qū)的立法例，我國公司法對于原告、被告的要求是較為寬松的，原告股東不受“連續(xù)持股原則”的限制，不受“高額股份比例”的約束，不受“訴訟擔保規(guī)則”的影響，在特定情形下還享有“先訴請求程序”的豁免。被告則不限于“董事”，侵害公司權益的股東、控制人、審計人等第三人均有可能成為股東代表訴訟的被告。因此，從文義理解和體系解釋的角度而言，我國對股東代表訴訟制度的改革似乎“走的很遠”，這無疑為股東代表訴訟的實踐運作奠定了良好的基礎。但需要注意的是，“走的很遠”并非意味“走的很好”，我國股東代表訴訟制度的移植很大程度上是對美國、日本、臺灣地區(qū)的制度的“折衷組合”，這種做法是否符合股東代表訴訟制度的內在法理?是否符合公司法律制度的整體構造?是否適應中國司法實踐的實際狀況?這些問題均值得重新檢討。(一)股東代表訴訟的原告股東代表訴訟的原告通常是指提起股東代表訴訟的股東。我國公司法對于有限責任公司的股東沒有設置任何限制性條件，對于股份有限公司的股東要求其必須連續(xù)180日單獨或合計持有公司1的股份。股東提起股東代表訴訟通常是為了維護公司利益，但也可能為了追求個人私益和個人目的，為了在鼓勵訴訟和防止濫訴之間取得平衡，各國公司立法通常都會設置一些限制性條件，以使提起訴訟的股東具有“代表性”和“正當性”。我國也借鑒其他國家和地區(qū)的經驗，在持股期限、股份比例等方面要求提起訴訟的股東必須具備特定條件。就持股期限而言，我國公司法僅要求股份有限公司的股東必須連續(xù)持有公司股份達180日，但對180日的持股期間沒有加以深入闡釋。侵害公司利益的行為是不是一定要發(fā)生在180日的持股期間內?180天的持股期間能否持續(xù)計算?原告的股東身份是不是一定要保持到訴訟判決階段?英美法上通常要求起訴股東必須滿足“同時持股原則”，即從侵權行為發(fā)生時起到派生訴訟結束時止股東必須持有公司股份，以防止“購買訴訟”的出現(xiàn)。我國公司法并不要求股東在侵害行為發(fā)生時具有股東身份，這無疑擴大了提起訴訟的股東范圍，180日的持股期限也有助于排除“投機訴訟”的提起。需要考慮的特殊情形是：公司成立后不久即發(fā)生侵害公司權益的行為，如果不立即提起訴訟則可能會使公司利益遭受重大損失，此時可以參酌“同時持股原則”認定股東具有原告資格，即對于公司成立未滿6個月的公司，只要股東在公司成立后繼續(xù)持有股票就可以提起訴訟，而不受180天持股期限的限制。在一般交易情形下，因股份轉讓而取得股權的前后手的持股期間不能持續(xù)計算，但在繼承、贈與、析產、公司合并、強制執(zhí)行等情形下前后手之間的持股期間可以持續(xù)計算，即后手的持股期限加上前手的持股期限，如果超過180天，則后手也具有提起訴訟的資格。股東在訴訟過程必須具有股東的身份，股份的轉讓將導致原告資格的喪失、訴訟程序的終結。這可以看作是“同時持股原則”的繼續(xù)，以便使得股東代表訴訟的“代位性”和“代表性”得到充分實現(xiàn)。但如果股東是因為股份轉移或股份交換等非自愿的方式喪失股東資格，通常不認為其已喪失原告資格，其可以繼續(xù)參與訴訟活動直至訴訟結束。如果股東因為死亡、喪失行為能力等情形而無法繼續(xù)訴訟，也不會導致原告資格的喪失，此時應按照訴訟終止的相關程序確定訴訟繼受人。就持股比例而言，我國公司法對有限責任公司的股東沒有做任何規(guī)定，但要求股份有限公司的股東必須單獨或合計持有1以上的股份，以防止股東惡意提起訴訟，干擾公司正常生產經營。股東代表訴訟提起權是單獨股東權還是少數(shù)股東權，學界本有爭議。日本的公司法理論認為股東代表訴訟提起權是單獨股東權，股東并不受持股比例的限制，只要持有股份且超過六個月就可以提起股東代表訴訟。我國臺灣地區(qū)則要求股東必須持有已發(fā)行股份總數(shù)的3以上才能提起訴訟，臺灣學者多認為過高的持股比例和過長的持股期限設置了較高的門檻，不利于股東代表訴訟的提起，因而提出了“放棄或降低持股比例的限制”的建議。我國公司法所確定的持股比例相對臺灣地區(qū)而言明顯降低，但著眼于股東代表訴訟制度本旨和我國的司法實踐實際狀況，1的比例對于大部分中小股東依然是相當高的要求，對于部分優(yōu)先股股東可能更是如此。如果對公司法的條文含義加以嚴格解釋，無疑會剝奪部分中小股東的訴訟權利，因此在司法實踐中可以確立一些例外規(guī)則。持股期限和持股比例都是從客觀方面對起訴股東所作的限制，是否需要從主觀方面對起訴股東作出一定的要求?通常認為股東提起股東代表訴訟時必須是基于“善意”，必須以維護公司利益為目的，而不能 借股東代表訴訟謀求個人私益或實現(xiàn)非法目的。“善意原則”沒有具體化的判斷標準，但股東若曾參加、批準或默許過所訴侵害行為，或者以干擾公司生產經營、損害公司股東權益為目的，或者為公司競爭對手牟取競爭優(yōu)勢，則其提起的訴訟可以推定為“惡意訴訟”。近來日本公司法的現(xiàn)代化改革就明確規(guī)定了起訴股東的“ 股東代表訴訟的司法適用與立法完善是小柯論文網(wǎng)通過網(wǎng)絡搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善是篇質量較高的學術論文，供本站訪問者學習和學術交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善的論文版權歸原作者所有，因網(wǎng)絡整理，有些文章作者不詳，敬請諒解，如需轉摘，請注明出處小柯論文網(wǎng)，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請本站幫您代寫論文，以下是正文。主觀要件”，即“如果提起訴訟追究董事責任的目的是為了追求該股東個人或第三人的不正當利益，或給公司造成損害，則該股東不得提起訴訟?！边@種從主觀方面加以限定的規(guī)定進一步完善了日本的股東代表訴訟制度，有助于防止惡意訴訟的提起，使得股東代表訴訟具有更好的“代表性”。我國公司法沒有就主觀要件作相應的限制性規(guī)定，如果被起訴的董事、第三人等被告有證據(jù)證明原告的起訴具有惡意，司法機關也應借鑒日本立法并參酌學說理論，認定起訴股東不具備原則資格進而駁回起訴。(二)股東代表訴訟的被告我國公司法規(guī)定董事、高級管理人員、監(jiān)事以及侵犯公司合法權益的他人均可以成為股東代表訴訟的被告，也即采用英美的“自由模式”，只要行為人實施了侵害公司權益的行為就有可能成為股東代表訴訟的被告。日本和我國臺灣地區(qū)采取“限制模式”，原則上將被告限制為董事，但隨著司法經驗的累積和學術研究的深入，被告的范圍也得到了擴大，監(jiān)事、股東、發(fā)起人等人員也可以作為被訴對象，并且這種做法最終為立法認可，例如日本在公司法現(xiàn)代化改革時就將發(fā)起人、清算人、以不公正價格認購新股的人、借行使股東權利之機從公司獲得不正當利益的股東也列入了被告的范圍。由此可見，我國對于股東訴訟被告立法的“自由模式”符合股東代表訴訟的理論構造和實踐需要，應值得肯定。但152條第三款中的“他人”如何解釋，是否包括一切侵害公司合法權益的主體，尚是個值得探討的問題。就司法實踐的實際情形而言，被告多為控股股東、實際控制人、發(fā)起人、清算人等，但出具虛假財務報告進而導致公司利益受損的會計人員或審計人員能否成為股東代表訴訟的被告?股東代表訴訟旨在保障公司合法權益不受侵犯，原則上任何侵害公司權益的行為都可以成為股東代表訴訟的對象，行為人也可以成為被告，但如果行為人已經通過其他方式承擔了相應法律責任，那么法院在審查起訴時應對“他人”的外延加以適度限縮，以免行為人承擔過重的法律責任。比如會計人員、審計人員如果在受害人提起的訴訟中已經承擔相應的法律責任，那么他們不應在股東派生中再被課以相關的法律責任。(三)公司和其他股東的訴訟地位我國公司法對于公司和其他股東在股東代表訴訟中的地位沒有規(guī)定，也沒有就公司和其他股東實體權利和程序權利的保障加以分析。在股東代表訴訟的司法實踐中，法院有將公司列為被告，并且是作為名義上的被告以區(qū)別于實質上的被告，這和美國的通行做法一致。公司拒絕行使訴權往往導致股東提起訴訟，但是這種消極不行使權利的狀態(tài)并沒有導致股東和公司之間的根本利益沖突，股東代表訴訟的“代位性”決定了股東和公司之間利益的一致性，因此將公司列為被告實際上有違股東代表訴訟的利益結構。司法實踐中也有將被告列為第三人，學者多認為怠于行使權利的公司對原被告之間的訴訟標的不能再單獨提起訴權，股東代表訴訟的結果會對公司權益有直接影響，因而可以將公司列為無獨立請求權的第三人，這樣既符合股東代表訴訟的立法目的，又有利于查清案件事實、準確適用法律。但提起派生訴訟的股東“代位”行使的是公司的訴權，并且勝訴利益原則上歸屬于公司，難謂“公司對訴訟標的無直接利害關系”。因此公司作為“無獨立請求權第三人”的訴訟地位觀點同樣值得檢討。最高人民法院擬定的關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(征求意見稿)也曾做了類似的規(guī)定，即“股東提起代表訴訟后，人民法院應當通知公司作為第三人參加訴訟”(第46條)。公司作為獨立的法人，在股東提起訴訟后有權決定是否參加訴訟，因此日本民事訴訟程序中的“訴訟參與程序”就值得借鑒和學習，也即公司在被告知股東提起派生訴訟后的一定期限內可以決定是否參加訴訟，如果決定參加訴訟就成為共同原告，如果拒絕參加訴訟則不成為股東代表訴訟的任何當事人。我國民事訴訟法沒有規(guī)定相應的訴訟參加程序，因而無法賦予公司主動權以決定是否參加訴訟，但司法解釋或法院判決可以創(chuàng)設相應的制度，以充分保障公司在訴訟過程中的自主性，為股東代表訴訟制度的順利落實創(chuàng)造條件。如果其他股東以相同的理由參加訴訟，人民法院可以將其列為共同原告，但是我國關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(征求意見稿)曾規(guī)定：如果原告增加訴訟請求，人民法院應當告知其另行起訴。為了保障訴訟的順利進行，一般而言其他股東必須在第一次開庭之前提出請求并加入訴訟，在第一次開庭審理之后法院不能再允許其他股東參加訴訟。二、股東代表訴訟程序研究(一)前置程序股東代表訴訟是股東“代位”行使公司的訴權，如果公司自己愿意行使訴權或采取相關措施制止侵害行為，則股東應當尊重公司的決定。因此，各個國家和地區(qū)的公司立法都要求股東先向公司提起采取特定行動，如果公司采取了措施保障了合法權益，那么股東就不得提起訴訟。根據(jù)我國公司法第152條的規(guī)定，股東必須以書面形式向公司提出請求，并表明請求訴訟的目的、被告的姓名和訴訟的原因等內容，在公司收到請求后拒絕提起訴訟或30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟會使公司利益受到難以彌補的損害的情況下，股東可以以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。需要注意的是，只要公司在股東請求后拒絕起訴或30日內不予答復，不管其基于什么原因拒絕，股東均可以提起派生訴訟。我國公司法規(guī)定：股東對于董事、高級管理人員的不法行為可以請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向法院提起訴訟，對于監(jiān)事的不法行為可以請求董事會或不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向法院提起訴訟。近年來我國上市公司實施了獨立董事制度，如果公司設置了由獨立董事組成的訴訟委員會，則股東也可以要求訴訟委員會向法院提起訴訟，這可以視為對公司法規(guī)定中的“董事會”概念進行擴張解釋的效果。公司法原則上要求股東必須先請求監(jiān)事會、董事會等機關采取特定行動，但在“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補損害的”，股東可以不經過前置程序的要求而直接向人民法院提起訴訟。該款中的“情況緊急”屬于概括性概念，需要經過長期司法實踐才能形成“類型化”標準，才能便利法官結合案件實際情形進行具體化的判斷。一般說來，如果董事、監(jiān)事、高級管理人員等人員多數(shù)為加害人，或受侵害人的實際控制，或實際參與侵權行為，或者明示或默示批準過侵權行為，則“前置程序”可以豁免。各國公司立法之所以強制要求“前置程序”的存在，是因為公司作為獨立的法人，必須充分尊重公司的自主決定權利。在強調“企業(yè)社會責任”的背景下，公司利益和股東利益可能會存在不一致的狀況，股東利益的最大化并不意味著公司利益的最大化，因此在一定情形下股東和法院都應當尊重公司做 出的不起訴的決定，特別是公司已經就其決定給予了充分說明、提供了足夠證據(jù)的情形。這種利益衡量的考慮充分體現(xiàn)于美國各州的公司立法中，以特拉華州為例，該州法院認為除非股東能夠提出合理的懷疑證明董事會不夠獨立或有利益瓜葛，否則“前置程序”不能豁免。美國法律協(xié)會的建議甚至主張只有股東能夠證明先請求董事起訴會造成對公司無法彌補的損害，否則不僅“前置程序”不能豁免，而且公司的不起訴決定也必須得到充分尊重。我國剛剛引入股東派生制度，從鼓勵訴訟的目的出發(fā)，不宜給股東訴訟提起設置太多的障礙，公司拒絕起訴的行為不應壓縮中小股東伸張權利的空間。但是隨著公司治理結構的完善，作為執(zhí)行機 股東代表訴訟的司法適用與立法完善是小柯論文網(wǎng)通過網(wǎng)絡搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善是篇質量較高的學術論文，供本站訪問者學習和學術交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善的論文版權歸原作者所有，因網(wǎng)絡整理，有些文章作者不詳，敬請諒解，如需轉摘，請注明出處小柯論文網(wǎng)，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請本站幫您代寫論文，以下是正文。構的董事會和作為監(jiān)督機構的監(jiān)事會也會向專業(yè)化、獨立化的方向發(fā)展，此時亦應借鑒美國的經驗，對“前置程序”進行重新建構，使得公司的不起訴決定也能發(fā)生阻止不當股東代表訴訟的效力，只要公司的決定合乎公司的利益并且有證據(jù)材料支持。(二)管轄問題我國公司法并沒有對股東代表訴訟的管轄加以特別規(guī)定，因此原則上依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定來處理，即侵權行為地、被告住所地均可以成為訴訟管轄地。股東代表訴訟實際上牽涉到原告、被告和公司三方面，管轄地的確立不僅要方便當事人參與訴訟，也要方便法院審理案件，特別是股東代表訴訟多數(shù)涉及到董事、監(jiān)事、控股股東和實際控制人的侵權行為，這些行為的發(fā)生地和結果地往往都在公司所在地，如果要快捷方便的調取證據(jù)、詢問證人，往往由公司所在地的法院來從事相關行為會使成本較低、效率較高。因此，我國也宜參照日本立法例，即明確規(guī)定股東代表訴訟專屬于公司所在地的法院管轄。(三)訴訟擔保訴訟擔保制度的初衷在于防止股東濫訴，但擔保制度對于提起訴訟的股東而言也是沉重的負擔，往往會影響到股東提起訴訟的積極性，因此大多數(shù)國家和地區(qū)并沒有采取強制擔保的制度，或者有選擇性的要求提供擔保，或者完全不要求提供擔保。擔保制度的本旨在于使惡意提起訴訟的股東能夠賠償因其行為而遭受損失的被告和公司，但這種“事先性規(guī)范”卻可能使得部分善意股東因為經濟條件限制而不能提起訴訟，進而導致公司的合法權益無法受到保障。中小股東本身享有的救濟途徑和維權手段比較少，如果再以訴訟擔保制度約束其享有的股東代表訴訟權，則不利于中小股東權益的保障。因此，除非被告或公司有充分證據(jù)證明原告股東系惡意時，法院不得要求原告提供擔保。最高人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(征求意見稿)曾經也做了類似的規(guī)定，即“股東提起代表訴訟后，被告在答辯期間內提供證據(jù)證明原告存在惡意訴訟情形，申請人民法院責令原告提供訴訟費用擔保的，人民法院應予準許，擔保數(shù)額應當相當于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理費用”。這一立場應予堅持。(四)訴訟費用我國公司法和民事訴訟訴訟對于股東代表訴訟訴訟費用的繳納并沒有作相應的規(guī)定，因而司法實踐中做法各異，有按照訴訟標的金額的一定比例收取的，有參照非財產案件收費標準收取固定費用的。股東代表訴訟本質上具有“代位性”和“代表性”，股東提起訴訟的目的在于維護公司的合法權益，如果要求股東繳納高額的訴訟費用，不僅會影響股東提起訴訟的積極性，而且會使已經提起的訴訟面臨“流產”的困境。在“中期期貨案”中，兩小股東按照法院的要求需要繳納87萬元的高額訴訟費用，這使得他們在訴訟過程中面臨極大的經濟壓力。因此我國應當借鑒日本立法經驗，股東代表訴訟的案件受理費按照非財產案件來處理，即按件征收而不是按訴訟標的額的比例征收，以保障股東提起派生訴訟的積極性。(五)撤訴審查在股東代表訴訟過程中，提起訴訟的股東可能會以書面形式向法院請求撤回起訴。作為民事訴訟的原告，股東有權處分自己的訴訟權利，但這種處分必須合法，不得有規(guī)避法律或損害他人利益的行為。因此，法院必須對當事人的撤訴申請進行審查，以決定是否準許當事人撤訴，這在股東代表訴訟中體現(xiàn)的尤其明顯。股東代表訴訟具有“代位性”和“代表性”，善意的股東通常是代表全體股東為維護公司合法權益而提起訴訟，但是在訴訟過程中，原告股東可能會和被告私下串通，原告股東可能會在獲得個人利益或實現(xiàn)個人目的后撤訴，此時法院應對撤訴申請不僅要進行形式上的審查，而且要進行實質上的審查，只有在判定原告的撤訴申請不違背法律法規(guī)、不侵害公司權益的情況才能予以認可。在法院認可之前，準備撤訴的股東也應當通知公司以及其他股東，以保障公司和其他股東提起訴訟的機會。(六)訴訟和解股東代表訴訟的進行無疑會使原告、被告耗費大量的時間和精力，甚至可能會影響到公司的正常運營。如果允許原告和被告進行和解，使得訴訟能夠盡早結束，則有助于降低訴訟成本、維護公司權益。訴訟基于當事人的意思而終結是“處分權主義”的應有之義，訴訟當事人可以基于私法自治之原則自由處分訴訟標的上權利義務關系，但股東代表訴訟是股東基于共益權而提起，其目的在于維護公司權益，故學者對股東代表訴訟過程中能否進行和解多有爭議，這在日本學術界體現(xiàn)的更為明顯。持否定觀點的學者認為股東代表訴訟的標的涉及公司利益和全體股東利益，提起訴訟的股東在訴訟中行使的權利本為公司的權利，在沒有經過公司股東會同意的情況下不得以和解方式免除被告的法律責任。持肯定觀點的學者認為訴訟會耗費時間和金錢，如果采取和解方式解決糾紛更符合訴訟經濟和訴訟效率的要求，則應當允許當事人之間進行和解。公司和其他股東在得到訴訟告知之后也可藉參加訴訟而參與和解程序，法院對于和解過程的適當參與也可以保障和解程序的公正和內容的適當。如果和解當事人以損害公司權利為目的，即使和解效力及于公司和其他股東，公司和其他股東也可以提起再審之訴以確認和解無效。如果因和解而致使公司遭受損害，公司可以對提起訴訟的惡意股東請求賠償損害。無論肯定說，還是否定說，都無法對股東代表訴訟中和解制度的存廢提供充分的理由。從降低訴訟成本、提高訴訟效率的目的出發(fā)，股東代表訴訟制度中應當允許和解程序的存在，但如何制止不當和解、保護公司權益則困難重重，因為股東賠償之訴需要證明“原告”提起訴訟時的“惡意”、再審之訴需要證明和解當事人的“惡意串通”、法院參與和解將導致和解協(xié)議效力的對世性。日本學者于是提出“限制肯定說”和“修正限制肯定說”，主張健全和解操作程序、限制和解效力范圍，依靠程序的保障實現(xiàn)內容的妥當。這些學者多認為和解協(xié)議效力原則上不約束公司和其他股東，但已經收到股東代表訴訟提起通知的除外。我國公司法對于股東代表訴訟中的和解制度沒有加以規(guī)定，從保護公司權益、提升訴訟效率的角度而言，應當準許訴訟當事人進行和解，但為了防止當事人之間的惡意串通，須就和解程序和和解效力加以規(guī)范、限制。參照美國和日本的股東代表訴訟和解制度的立法和實踐，我國亦可以增設“和解通知程序”和“法院認可程序”。鑒于我國民事訴訟法沒有確立日本式的訴訟參加制度，股東在提起訴訟后不必然承擔通知公司 和其他股東的義務。為了防止當事人惡意串通損害公司權益，促進和解程序之公開和透明，保障公司和其他股東的參與和異議機會，當事人必須將和解協(xié)議之內容通知公司和其他股東。通知之形式可以根據(jù)實際情形而決定，如對于有限責任公司的其他股東必須以書面通知，對于股東有限公司的其他股東則可以公告通知。通知之內容必須包括和解協(xié)議之內容，還需要表明其他股東的異議提起時間、受理機關和處理程序，以方便公司和其他股東提起異議或參與和解。和解是當事人對訴訟權利和實體權利的處分，和解協(xié)議不具有執(zhí)行力，當事人如果要求法院對和解協(xié)議進行合法性審查，法院也應當以調解協(xié)議的方式予以確認并按照法律的要求決定是否制作調解書，這是我國民事訴訟實踐的通常做法。股東代表訴訟本身具有“公益性”，當事人的和解協(xié)議不僅會影響公司和被告的權益，而且會影響股東、債權人、公司職工等人員的利益，所以應當賦予人民法院強制性審查權。如果公司和其他股東沒有提出異議，訴訟當事人順利達成調解協(xié)議后，將和解協(xié)議提交法院審查。人民法院對于股東 股東代表訴訟的司法適用與立法完善是小柯論文網(wǎng)通過網(wǎng)絡搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善是篇質量較高的學術論文，供本站訪問者學習和學術交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善的論文版權歸原作者所有，因網(wǎng)絡整理，有些文章作者不詳，敬請諒解，如需轉摘，請注明出處小柯論文網(wǎng)，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請本站幫您代寫論文，以下是正文。代表訴訟過程中的和解協(xié)議一律加以審查，以判定和解程序是否妥當、和解內容是否合理，進而促進和解的合法和公正。強制性的審查程序勢必會加重法院的工作負擔，尤其是在決定和解當事人有無詐害公司權利之時，法院往往難以搜集證據(jù)材料、決定證據(jù)效力，此時應準許法院參酌專家意見和征詢主管機關，并可要求當事人向法院公開包括律師費用在內的和解費用數(shù)額。對于股東代表訴訟提起前股東和侵權人之間的和解、公司和侵權人之間的和解，股東代表訴訟過程中公司和被告之間的和解，原則上前述“和解通知程序”和“法院認可程序”仍得以適用。如果公司在和解過程中任意免除侵權人的法律責任，股東仍然可以提起派生訴訟或繼續(xù)派生訴訟，法院亦可以認定和解協(xié)議因危害公司利益而無效。(七)訴訟效力股東派生判決的效力除了約束原告和被告，原則上還及于公司和其他股東。由于股東代表訴訟具有“代位性”和“代表性”的特點，原告、被告和公司之間的法律關系因原告勝訴或敗訴而有所不同，股東代表訴訟判決的內容也有所差異。1、原告勝訴的場合如果股東代表訴訟以原告的勝訴而告結束，則董事、監(jiān)事、控制股東、實際控制人、高級管理人員等確實實施了侵害公司利益的行為，其必須將所得不當利益返還給公司或對其所造成的損害給予賠償。由于股東代表訴訟中提起訴訟的原告是股東，獲得賠償?shù)膮s是公司，因此這種賠償責任的實現(xiàn)與傳統(tǒng)的侵權損害賠償有所差異，美國在長期的司法實踐中發(fā)展了一系列不同的規(guī)則。如果是財產上的損害，被告必須按照實際損失全部賠償，如果被告是惡意違反義務而造成的損害，甚至可以施加具有懲罰性的賠償。如果被告所獲利益超過公司所受損失時，也必須將額外不當利益返還給公司。但是如果被告的違法行為并非很嚴重時，而所訴行為是董事基于商業(yè)判斷原則而作出的，則必須適當限制被告的責任限度，以免不當加重董事等人員的責任。至于原告的損失和為訴訟而支出的合理費用如何處理，美國、日本和臺灣地區(qū)的做法存有差異。美國多數(shù)州廣泛推行的是所謂的“比例賠償制度”，即在一些特定的情形下法院可以判令被告按原告的持股比例將賠償金支付給原告。但是批評者認為比例賠償制度實際上豁免了被告的賠償責任，漠視了債權人的利益保護。日本商法則規(guī)定股東在勝訴時可以請求公司支付其進行訴訟的必要費用和律師報酬。臺灣地區(qū)對于股東能否請求公司支付必要費用沒有作出規(guī)定。著眼于股東代表訴訟制度的性質和特點，在我國的股東代表訴訟司法實踐中，提起訴訟的股東在勝訴時應當可以向公司請求支付必要費用和律師報酬。2、原告敗訴的場合股東代表訴訟的法律制度設計總是試圖在鼓勵訴訟和限制訴訟之間取得平衡，原告敗訴時法律責任的追究同樣應當遵循這樣一個基本原理。由于英美法系公司法對股東代表訴訟的限制性條件相對較少，股東更容易提起派生訴訟，因此原告敗訴時法律責任的追究相對較嚴。以美國為例，大多數(shù)州并不要求提供訴訟擔保，但在原告股東敗訴時均會要求其承擔賠償責任，不管其是不是提起惡意訴訟。但日本和我國臺灣地區(qū)的做法就完全不同，法院只能判令惡意的原告股東對公司承擔損害賠償責任。我國的股東代表訴訟制度主要借鑒的是日本和臺灣地區(qū)的立法模式，設置了較嚴的起訴條件，如果再要求股東在敗訴時承擔嚴格賠償責任，勢必會影響到股東起訴的積極性。因此原告敗訴時原則上不應對公司和被告承擔賠償責任，但公司和被告有證據(jù)證明原告有“惡意”的除外。(八)訴訟時效股東代表訴訟的提起同樣需要受訴訟時效制度的制約，即股東應當在知道或應當知道侵害公司利益行為發(fā)生之日起的兩年內向法院提起訴訟。對于董事、監(jiān)事、控股股東的侵害公司利益的行為，股東應當在揭發(fā)之日起兩年內提起訴訟，但學者認為對于沒有揭發(fā)的行為，股東應當在行為完成之日起五年內提起訴訟，以維護公司結構穩(wěn)定、保障公司運營秩序。實踐中出現(xiàn)的問題是：對于發(fā)生在新公司法實施之前侵害公司利益的行為，股東提起股東代表訴訟的訴訟時效從何時開始起算?北京市海淀區(qū)法院的判例認為訴訟時效期間應當從新公司法實施之日起開始起算。我國公司法并沒有對股東代表訴訟的時效作出特別的規(guī)定，原則上必須按照民法通則的規(guī)定計算訴訟時效，因此海淀區(qū)人民法院的做法值得討論。鑒于股東代表訴訟的特殊性，一些國家對其訴訟時效設置了特殊規(guī)定，如法國就規(guī)定了專門的訴訟時效，如果行為人侵害公司利益的行為構成犯罪，則其訴訟時效期間為十年，其余侵權行為的訴訟時效期間為三年。我國在修改相應立法或出臺司法解釋時可以借鑒法國的立法，對訴訟時效期間進行特別規(guī)定。三、股東代表訴訟執(zhí)行程序研究(一)執(zhí)行申請的提出股東代表訴訟判決以后，如果被判決承擔責任的義務人逾期不履行義務，法院可以應權利人的申請依法強制執(zhí)行。根據(jù)我國民事訴訟法和相關規(guī)定的精神，申請人必須是法律文書確定的權利人或者權利繼承人、權利承受人。對于股東代表訴訟制度而言，公司作為判決確定的權利人，通常具有申請人民法院強制執(zhí)行的權利，但是公司被從事違法行為的控股股東、實際控制人、董事控制時，有可能無法有效的提出執(zhí)行申請。為了保障判決的順利執(zhí)行、維護公司的合法權益，法院應當允許股東作為申請人向其提起執(zhí)行申請。如果公司已經提出了強制執(zhí)行申請，則股東沒有再提起執(zhí)行申請的必要。(二)執(zhí)行措施的特殊性股東代表訴訟制度的特殊性決定了其判決的強制執(zhí)行也具有自身的特色，這主要體現(xiàn)為強制執(zhí)行過程中一些特殊措施的采取。1、直接執(zhí)行侵權董事、監(jiān)事、高管、股東和第三人的財產如果實施侵權行為的董事、監(jiān)事、高管、股東和第三人有可供執(zhí)行的財產，則法院的執(zhí)行機關可以直接采取相應的執(zhí)行措施，如凍結劃撥存款、扣留提取收入、拍賣變賣財產等，這些和通常的執(zhí)行方式并沒有太大的差異。2、拍賣、變賣或強制轉讓股東、董事、監(jiān)事、高管股份如果股東、董事、監(jiān)事或高管除了股份以外沒有其他可供執(zhí)行的財產，法院可以將股東、董事、監(jiān)事 或高管的股份拍賣、變賣或強制轉讓股份，最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)也做了相應的規(guī)定，其中第52條規(guī)定，對股份有限公司股東所持有的公司股權，可以直接強制拍賣、變賣或者強制被執(zhí)行股東按公司法的規(guī)定轉讓其股權；第54條規(guī)定對有限責任公司的股東所持有的股份，在征得全體股東過半數(shù)同意后，可采取拍賣、變賣或以其他方式轉讓；若干規(guī)定第55條規(guī)定對中外合資企業(yè)、中外合作經營企業(yè)的股本股權在征得合資或合作他方同意及對外經濟貿易主管機關批準后，可以直接強制轉讓。如果有限責任公司的全體股東的過半數(shù)不同意轉讓但又不購買股份，只要強制拍賣、變賣或強制轉讓不損及公司和其他股東的利益，應當允許法院將侵權人的股份加以拍賣、變賣或者強制轉讓。3、公司收購股東、董事、監(jiān)事、高管股份當持有公司股份的股東、董事、監(jiān)事或高管沒有可供執(zhí)行的財產，但強制拍賣、變賣和強制轉讓程序都未能順利進行，此時可行的途徑是公司可以其對侵權人的債權作為對價收購侵權人的股權，并按照公司法第143條的規(guī)定自收購之日起10日內注銷。這種做法已經在實踐中得到了應用，“小股東無錫市南長區(qū)房地產經營公司等訴恒通公司利用控股優(yōu)勢地位以低值高估的房產向公司抵債屬關聯(lián)交易要求確認其侵權并賠償公司損失案”即是典型的案例，該案中法院裁定以新江南公司對恒通公司擁有的債權 股東代表訴訟的司法適用與立法完善是小柯論文網(wǎng)通過網(wǎng)絡搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善是篇質量較高的學術論文，供本站訪問者學習和學術交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，股東代表訴訟的司法適用與立法完善的論文版權歸原作者所有，因網(wǎng)絡整理，有些文章作者不詳，敬請諒解，如需轉摘，請注明出處小柯論文網(wǎng)，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請本站幫您代寫論文，以下是正文。人民幣3642.6331萬元作為收購款，收購恒通公司持有的新江南公司股份39593838股。收購后，新江市公司依法相應減少其注冊資本注銷股份。結語：實踐繼受和理論反思從上文的論述可以看出，股東代表訴訟制度的引入并非簡單的條文移植，而是需要經由司法實踐不斷豐富規(guī)則、完善程序。股東代表訴訟制度的設計總是試圖在鼓勵訴訟和限制濫訴、保護股東權利和維護公司利益之間取得平衡，而這些目的的實現(xiàn)和司法實踐的總結、學