水利工程論文-論水權(quán)體系和水市場（下）三、對我國實行水權(quán)轉(zhuǎn)讓、建立水市場的思考筆者認(rèn)為，在我國實行水權(quán)轉(zhuǎn)讓、建立水市場，應(yīng)該注意如下問題：（一）明確水權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念和范圍水權(quán)轉(zhuǎn)讓是水權(quán)流動的一種形式，是水權(quán)主體對自己權(quán)利的一種處分。鑒于目前我國法律尚無水權(quán)轉(zhuǎn)讓的專門規(guī)定，筆者認(rèn)為可以參考我國法律有關(guān)土地權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。例如，我國憲法第10條關(guān)于“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定、土地管理法（1986年制定，1998年修訂）第2條關(guān)于“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，以及房地產(chǎn)法（1994年）和城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例（1990年）關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。這樣可以保持我國法律術(shù)語、法律概念的一致性、統(tǒng)一性和關(guān)聯(lián)性。1.水權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念從法理邏輯上分析，廣義的權(quán)利轉(zhuǎn)讓就是指權(quán)利在不同主體之間的移動、轉(zhuǎn)移或流動。權(quán)利主體轉(zhuǎn)讓自己的權(quán)利，屬于法律關(guān)系主體對自己權(quán)利的處分，也是權(quán)利的流動，包括第一次移動、第二次移動、第三次移動等多次移動，以及買賣、交換、贈與、抵押、出租、繼承等多種處分形式。但是，目前我國現(xiàn)行土地法律沒有采用廣義的土地權(quán)轉(zhuǎn)讓概念，而是將土地權(quán)轉(zhuǎn)讓限定在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍，即：沒有土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓（集體土地所有權(quán)向國家移動，叫征用土地，不叫集體土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓），只有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓；沒有土地使用權(quán)的廣義轉(zhuǎn)讓，只有土地使用權(quán)的狹義轉(zhuǎn)讓，即將國家以國有土地所有人的身份把國有土地使用權(quán)對土地使用者的第一次移動稱為國有土地使用權(quán)的出讓21，而將土地使用者把獲得的國有土地出讓權(quán)再轉(zhuǎn)移、多次轉(zhuǎn)移的行為（包括出售、交換和贈與）稱為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。22因此，嚴(yán)格說來，目前我國的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，僅僅指享有“出讓國有土地使用權(quán)”的人移轉(zhuǎn)其“出讓國有土地使用權(quán)”的行為，以及通過這種方式獲得土地使用權(quán)的人再次轉(zhuǎn)移其國有土地使用權(quán)的行為。如果套用上述法律有關(guān)土地權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，可以將現(xiàn)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念界定如下：第一，所謂水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的水權(quán)，僅僅指國有水資源使用權(quán)。第二，所謂水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的轉(zhuǎn)讓，廣義的是指國有水資源使用權(quán)的流動，主要包括出讓和轉(zhuǎn)讓兩個方面；狹義的僅指國有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。所謂國有水資源使用權(quán)出讓，是指國家將國有水資源使用權(quán)在一定期限內(nèi)出讓給水資源使用者，由水資源使用者向國家支付水資源使用權(quán)出讓金。可以將因國有水資源使用權(quán)出讓而形成的國有水資源使用權(quán)稱為出讓國有水資源使用權(quán)。所謂國有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指享有“出讓國有水資源使用權(quán)”的人移轉(zhuǎn)其“出讓國有水資源使用權(quán)”的行為，以及通過這種方式獲得國有水資源使用權(quán)的人再次轉(zhuǎn)移其國有水資源使用權(quán)的行為，包括出售、交換和贈與。因此，國有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍取決于國有水資源使用權(quán)出讓的范圍，確定了國有水資源使用權(quán)出讓的范圍，也就確定了國有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍。2.水權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍筆者認(rèn)為，從總體上看，凡我國境內(nèi)的水資源的所有權(quán)和使用權(quán)，除法律規(guī)定不能轉(zhuǎn)移、交易的外，均可以轉(zhuǎn)移或交易；轉(zhuǎn)移或交易的形式（如出讓、轉(zhuǎn)讓等）和范圍（位置、流量）由水權(quán)轉(zhuǎn)移名錄來確定，該名錄應(yīng)該公開公布并根據(jù)變化及時修訂。從實際情況出發(fā)，可以將我國現(xiàn)階段的水權(quán)轉(zhuǎn)移限定在國有水資源取水權(quán)23（國有水資源使用權(quán)的一種重要形式）的出讓和轉(zhuǎn)讓的范圍，凡從我國境內(nèi)的江、河、湖泊和陸上地下水體取用國有水資源，除法律規(guī)定不能出讓、轉(zhuǎn)讓的外，均可以出讓、轉(zhuǎn)讓國有水資源使用權(quán)。這樣做可以明確重點、抓住關(guān)鍵，區(qū)別不同情況、逐步推廣、穩(wěn)步發(fā)展。但是，從長遠(yuǎn)看，從建立健全我國水權(quán)市場的科學(xué)體系、完整體系出發(fā)，上述關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍可以擴大，筆者的意見如下：第一，水資源的所有權(quán)可以有多種形式，如水資源國家所有權(quán)和水資源集體所有權(quán)。既然國有水資源使用權(quán)可以出讓和轉(zhuǎn)讓，集體水資源使用權(quán)同樣可以出讓和轉(zhuǎn)讓。只有這樣，才能體現(xiàn)國有的和集體所有的兩種水資源使用權(quán)的公平性。由于集體所有的水資源大都是小型的、數(shù)量不大的水資源（例如農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織所有的水塘、水庫中的水資源），為了充分發(fā)揮集體所有的水資源的效益，應(yīng)該允許集體水資源使用權(quán)依法出讓和轉(zhuǎn)讓。筆者建議，將集體水資源使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓的問題與集體土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓的問題結(jié)合起來，通過專門立法，一起解決。第二，國有水資源的水運權(quán)、水電權(quán)、放木權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、旅游觀光權(quán)等各種開發(fā)利用國有水資源的權(quán)利，也可以在條件成熟時逐步實行轉(zhuǎn)移（包括出讓和轉(zhuǎn)讓）。鑒于上述權(quán)利的特殊性，筆者建議通過專門立法，分別解決其權(quán)利流動或交易問題。第三，為了遵循傳統(tǒng)習(xí)慣以及照顧和保護(hù)當(dāng)?shù)厝耍ㄌ貏e是少數(shù)民族和農(nóng)民）的利益，依照傳統(tǒng)和習(xí)慣確立的取水權(quán)（這里指村莊和個人依照傳統(tǒng)和習(xí)慣，直接從江河湖泊和地下水體取用非基本用水的權(quán)利）應(yīng)該允許依法轉(zhuǎn)讓（包括出售、交換和贈與）。例如，某河岸村莊已經(jīng)形成從河中直接取水從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的傳統(tǒng)和習(xí)慣，不論這種取水權(quán)是否得到有關(guān)行政部門的批準(zhǔn)或同意；如果該村莊轉(zhuǎn)為從事商業(yè)服務(wù)活動，則應(yīng)該允許該村莊將原有的取水權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他組織或個人。第四，除基本排污量（又稱基本排污權(quán)，指維持人的基本生活和生產(chǎn)的最起碼的排污量）外，應(yīng)該允許總量控制下的排污權(quán)依法交易（包括指排污權(quán)的原始分配和轉(zhuǎn)讓）。鑒于排污權(quán)交易的特殊性，筆者建議通過專門立法，單獨解決排污權(quán)交易問題。第四，對水產(chǎn)品，應(yīng)該按一般產(chǎn)品對待，建立健全水產(chǎn)品交易市場，即水產(chǎn)品所有權(quán)交易市場。（二）明確國有水資源使用權(quán)流動的原則這里的原則，是指法律、法規(guī)明確規(guī)定或者體現(xiàn)的有關(guān)國有水資源使用權(quán)流動（包括出讓和轉(zhuǎn)讓）的指導(dǎo)性準(zhǔn)則，也是我國水資源使用制度改革和管理水資源市場的主要原則。由于國有水資源使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓是我國整個水資源工作的一個組成部分，所以我國水資源法的基本原則，如維護(hù)水資源公有制和國有水資源所有權(quán)的原則、合理使用水資源和節(jié)約用水的原則等，同樣適用于水權(quán)轉(zhuǎn)讓活動。另外，水權(quán)轉(zhuǎn)讓還強調(diào)或突出某些特定原則。由于目前我國規(guī)定國有水資源使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓原則的法律法規(guī)和政策文件還很少，筆者認(rèn)為，應(yīng)該結(jié)合我國水資源工作的實際情況，參考我國現(xiàn)行有關(guān)土地權(quán)轉(zhuǎn)讓的法規(guī)和政策文件，以及國外有關(guān)水權(quán)轉(zhuǎn)讓的法規(guī)和政策文件，確定如下原則作為水權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本原則：水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則根據(jù)馬克思主義理論，財產(chǎn)或資源的公有制有兩種：一種是歸全民所有或集體所有，由于全民或集體是一個抽象概念，實際上是無主所有，由于在全體成員中客觀存在著壞人或被剝奪擁有財產(chǎn)或資源的少數(shù)人，實際上根本無法實現(xiàn)全體成員所有，如果將全民所有或集體所有理解為由全民或集體的代表即政府所有，在法制不健全和政府官員腐敗的情況下有可能被稱之為“代表”的少數(shù)個人所有；二是歸國家或集體中的全體成員共同分割享有，即每個成員都是財產(chǎn)或資源的個體所有者，這是真正的公有制，實質(zhì)上是“社會個人所有制”。與此相適應(yīng)，財產(chǎn)或資源的私有制也有兩種：一種是少數(shù)人的私有制，即只有小數(shù)人擁有大量財產(chǎn)或資源，而大多數(shù)人沒有或只有少量財產(chǎn)或資源；二是“人人皆有的私有制”，即每個人都擁有適量的財產(chǎn)或資源，又稱“個人所有制”。馬克思提倡的是第二種公有制（即每個成員都是財產(chǎn)或資源的個體所有者的“社會個人所有制”），沒有提倡虛幻、異化的第一種公有制（即“無