2013 年一級建造師工程經濟復習資料：代理 一、代理的概念 代理是指代理人以被代理人的名義，在代理權限范圍內與第三人為法律行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。 民法通則第 63 條規(guī)定： “ 代理人在代理權限內，以被代理人名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。 ” 代理涉及三方當事人，分別是被代理人、代理人和代理關系所涉及的第三人。 民法通則第 63 條同時規(guī)定： “ 依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。 ” 自然人和法人均可成為代理人，但法律對代理人資格有特別規(guī)定的除外。例如，招標投標法中規(guī)定，招標投標活動中的招標代理機構應當依法設立，并具備法律規(guī)定的條件。 重點解析 有關代理的知識點歷次考試都有涉及，我們必須要引起重視。掌握這部分知識點，首先就必須要掌握代理的本質，即代理人是在代替被代理人做事，所以，其法律后果直接由被代理人承擔。 民法通則第 63 條規(guī)定了應當由本人實施的民事法律行為，是不得代理的。這個條款在原教材中沒有，要引起重視。例如，結婚，顯然就不能代理。 二、代理的種類 根據民法通則第 64 條第 1 款的規(guī)定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 1.委托代理 委托代理是代理人根據被代理人委托而進行的代理。在工程建設領域，通過委托代理實施民事法律行為的情形較為常見。 民法通則第 65 條規(guī)定，民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式。書面委托代理的授權委托書應當載明下列事項并由委托人簽字或者蓋章： (1)代理人的姓名或者名稱 ； (2)代理事項、權限和期間。 2.法定代理 法定代理是根據法律 的直接規(guī)定而產生的代理。法定代理主要是為了維護限制民事行為能力人或者無民事行為能力人的合法權益而設計的。法定代理不同于委托代理，屬于全權代理，法定代理人原則上應代理被代理人的有關財產方面的一切民事法律行為和其他允許代理的行為。 民法通則第 14 條規(guī)定： “ 無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他們的法定代理人。 ” 3.指定代理 指定代理是根據人民法院或者有關機關的指定而產生的代理。例如，根據最高人民法院關于適用 (中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見第 67 條的規(guī)定，在訴訟中，如果無 民事行為能力人、限制民事行為能力人事先沒有確定監(jiān)護人，有監(jiān)護資格的人又協商不成的，由人民法院在他們之間指定的人擔任訴訟之中的代理人。 重點解析 代理的三種形式需要掌握。這三種形式在命題中出現頻率較多的是第一種，即委托代理。法定代理和指定代理出現的概率很小，只需要作一般掌握即可。指定代理由于代理人是由人民法院或者有關機關指定的，指定需要依法指定，所以，其在本質上其實也是法定代理。 三、代理人與被代理人的責任承擔 1.授權不明確的責任承擔 民法通則第 65 條規(guī)定： “ 委托書授權不明的，被 代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。 ” 2.無權代理的責任承擔 民法通則第 66 條規(guī)定： “ 沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。 ” 民法通則第 66 條同時規(guī)定： “ 第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。 ” 3；代理人不履行職責的責任承擔 民法通則第 66 條規(guī)定： “ 代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。 4.代理事項違法的責任承擔 民法通則第 67 條規(guī)定： “ 代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。 ” 5.轉托他人代理的責任承擔 民法通則第 68 條規(guī)定： “ 委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被 代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。 ” 重點解析 連帶責任這個概念是一個非常重要的概念。歷次考試中，這個概念都有涉及。后文有詳細解釋，這里暫不單獨解釋。但是，對于本書中需要承擔連帶責任的任何規(guī)定都不能忽視，此處也是這樣。 這里連續(xù)出現了四次連帶責任，是本書中連帶責任這個詞出現概率最多的章節(jié)。我們需要對各種需要承擔連帶責任的情形認真把握。 四、表見代理 表見代 理是指雖無代理權，但表面上有足以使人相信有代理權而須由被代理人負授權之責的代理。 1.表見代理的表現形式 重點解析 此部分理解即可。理解時可以參考下文的關于表見代理的例子。 2.表見代理的構成要件 (1)行為人沒有代理權 ； (2)沒有代理權的代理人實施了代理的行為 ； (3)善意相對人有理由相信行為人有代理權。 3.表見代理的法律后果 合同法第 49 條規(guī)定： “ 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行 為有效。 ” 該條規(guī)定在于保護善意相對人的合法權益，如果相對人知道行為人沒有代理權而與之實施民事法律行為，就適用于民法通則第 66 條 (見上文 )的規(guī)定了。 重點解析 表見代理既是重點，也是難點。 1.表見代理具有以下特點： (1)表見代理在性質上屬于無權代理，但善意相對人有理由相信行為人有代理權。 (2)表見代理雖屬無權代理，但其后果卻是代理行為有效。 2.舉例說明表見代理： 某建筑公司沒有委托某甲去購買材料，有一天，某甲出差路過一個水泥廠，看到水泥的質量很不錯，于是就代建 筑公司與水泥廠簽訂了一份水泥供貨合同。如果水泥廠 (即善意相對人 )有正當理由相信行為人有代理權 (當然，這事實上只能是誤會，因為某甲沒有代理權 )，那么，該合同有效。合同有效就意味著水泥廠將水泥送到建筑公司后，建筑公司就必須將這批水泥買下來，如果不買將要承擔違約責任。 那么，大家可能會產生這樣的疑問：某甲是沒有代理權的呀，水泥廠怎么會有正當理由相信他有代理權哪 ?應該說，能讓水泥廠相信的途徑有很多，例如，該建筑公司曾經委托某甲買 材料，并且給了某甲一份委托書，但是，那次委托事項完成后，建筑公司疏于管理，一直沒有將委托書收回。而委托書上面也沒有注明失效日期。今天，某甲剛好將委托書派上用場，這樣，就可以認為水泥廠有足夠正當的理由相信某甲有代理權了。 五、代理的終止 1.委托代理的終止 有下列情形之一的，委托代理終止： (1)代理期間屆滿或者代理事務完成 ； (2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托 ； (3)代理人死亡 ； (4)代理人喪失民事行為能力 ； (5)作為被代理人或者代理人的法人終止。 重點解析 這五種情形中，需要需要注意的是第三種情形，即 “ 代理人死亡 ” 會導致委托代理的終止。這里僅僅談到了 “ 代理人 ” 死亡會導致委托代理的終止，而沒有談 “ 被代理人 ” 死亡會導致委托代理的終止。事實上，被代理人死亡不一定導致委托代理的終止，可參見下文的案例。 2.法定代理或指定代理的終止 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止： (1)被代理人取得或者恢復民事行為能力 ； (2)被代理人或者代理人死亡 ； (3)代理人喪失民事行為能力 ； (4)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定 ； (5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關系消滅。 重點解析 1.前文我們談到，指定代理在本質上也屬于法定代理，所以，這里將法定代理和指定代理合