薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒取保候?qū)彽娜舾蓡栴}研究黃榮昌一、取保候?qū)彽倪m用對象取保候?qū)彛菍徟兄坝扇嗣穹ㄔ?、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，為防止其逃避偵查、起訴和審判，責(zé)令其提供保證人或者交納保證金，并保證隨傳隨到的一種強(qiáng)制方法。取保候?qū)徥切淌略V訟法中規(guī)定的強(qiáng)制措施之一，是一種有條件的限制人身自由的強(qiáng)制措施，其目的在于一方面減少對犯罪嫌疑人、被告人的羈押，一方面防止其逃避偵查、起訴和審判，保證刑事訴訟活動的正常、有序的進(jìn)行。從適用范圍上來看，主要適用于犯罪行為較輕或者有法律規(guī)定的特殊情況的犯罪嫌疑人和被告人，根據(jù)刑事訴訟法第五十一條、第六十條以及最高人民法院1998年6月29日關(guān)于(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋、最高人民檢察院1999年1月27日人民檢察院刑事訴訟規(guī)則和公安部1998年4月20日公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定等有關(guān)司法解釋和行政法規(guī)的規(guī)定，取保候?qū)彽倪m用對象主要有以下幾方面：(一)、可能被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的犯罪嫌疑人和被告人，(二)、可能被判處有期徒刑以上刑罰采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人和被告人，(三)、應(yīng)當(dāng)逮捕但患有嚴(yán)重疾病，不宜關(guān)押的犯罪嫌疑人和被告人，(四)、應(yīng)當(dāng)逮捕但正在懷孕或者哺乳自己嬰兒的女性犯罪嫌疑人和被告人，(五)、對已經(jīng)被依法拘留的犯罪嫌疑人，經(jīng)過審查，認(rèn)為需要逮捕但是證據(jù)不足的;(六)、對于已經(jīng)被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，在法律規(guī)定的期限內(nèi)沒有辦結(jié)偵查、審查起訴和審判(包括一審和二審)，采取取保候?qū)彌]有社會危害性的;(七)、對持有有效護(hù)照或者其他有效出境證件的犯罪嫌疑人和被告人，如果認(rèn)為其可能出境逃避偵查、審判的，可以對其采取取保候?qū)彽拇胧?(八)、公安機(jī)關(guān)對于提請逮捕后，檢察機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)逮捕需要復(fù)議、復(fù)核的或者移交起訴后檢察機(jī)關(guān)決定不起訴需要復(fù)議、復(fù)核的案件的犯罪嫌疑人，可以取保候?qū)彙Ｋ痉▽嵺`中對個別犯罪行為較重的犯罪嫌疑人、被告人，有些公安、司法機(jī)關(guān)也決定適用取保候?qū)彺胧P者認(rèn)為此種做法不妥。二、保證人和保證金問題根據(jù)刑訴法53條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。(一)、保證人問題保證人是由犯罪嫌疑人和被告人提出的，經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院審查符合法律規(guī)定的條件為其擔(dān)保的人，一般都是犯罪嫌疑人和被告人的親屬和朋友。根據(jù)刑事訴訟法第五十四條的規(guī)定，保證人必須符合下列條件：1、與本案無牽連;2、有能力履行保證義務(wù);3、享有政治權(quán)利，人身自由未受到限制;4、有固定的住處和收入。對于犯罪嫌疑人和、被告人提出的符合上述條件的人，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院應(yīng)當(dāng)審查其是否愿意作為保證人，不愿意作保證人的不能確定為保證人。此外，根據(jù)最高人民檢察院人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第四十八條的規(guī)定，如果保證人的取保候?qū)徠陂g不愿意繼續(xù)擔(dān)保或者散失擔(dān)保條件的，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)重新提出保證人或者變更為保證金的擔(dān)保方式。為了防止犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g發(fā)生逃避或妨礙偵查、審查起訴及審判的行為，刑事訴訟法第五十五條規(guī)定了保證人必須履行以下法定義務(wù)：1、監(jiān)督被保證人遵守刑事訴訟法第56條的規(guī)定;即保證人必須做到：(1)、監(jiān)督被保證人在未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的情況下，不得擅自離開所居住的市、縣;(2)、督促犯罪嫌疑人、被告人在接到傳訊的時候及時到案接受訊問;(3)、監(jiān)督犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干擾證人作證;(4)、監(jiān)督犯罪嫌疑人、被告人不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。2、發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反本法第56條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)及時向執(zhí)行機(jī)關(guān)報告。(二)、保證金問題保證金是公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院在決定對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候?qū)彺胧r，責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人交納的一定數(shù)量的金錢，以保證其在被取保候?qū)徠陂g不逃避或妨礙偵查、起訴和審判，并保證隨傳隨到的一種保證方式。1979年頒布的刑事訴訟法沒有保證金的規(guī)定。由于單一的保證人制度不能滿足司法實踐的需要，1996年全國人大在修改刑事訴訟法時增加了保證金制度。在取保候?qū)彽谋ＷC方式中增加保證金制度，立法的目的在于解決司法實踐中存在的犯罪嫌疑人、被告人難以找到符合條件的保證人的情況下，取保候?qū)忂m用受到限制現(xiàn)象，同時又有利于為落實罰金、沒收財產(chǎn)等刑罰和刑事附帶民事判決的執(zhí)行創(chuàng)造條件。根據(jù)刑事訴訟法第五十三條的規(guī)定，保證金應(yīng)當(dāng)由犯罪嫌疑人、被告人交納。由于刑事訴訟法沒有明確規(guī)定保證金的數(shù)額，按照最高人民法院、最高人民檢察院會同公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會1998年1月19日關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定和最高人民檢察院人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第四十四條的規(guī)定，保證金的數(shù)額最低應(yīng)為1000元，具體應(yīng)根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人所涉及案件的性質(zhì)和情節(jié)、人身危險性、經(jīng)濟(jì)狀況、涉嫌犯罪的數(shù)額、可能判處刑罰的輕重及認(rèn)罪和悔罪表現(xiàn)等情況來確定。有關(guān)的司法解釋沒有規(guī)定保證金的上限，實踐中有個別公安司法機(jī)關(guān)收取數(shù)額巨大的保證金的現(xiàn)象，筆者認(rèn)為不妥。保證金的最高數(shù)額應(yīng)以犯罪嫌疑人、被告人所犯罪名罰金刑的最高金額為限，不應(yīng)當(dāng)收取過高的保證金。(三)、單一保證和雙重保證問題刑訴法53條在規(guī)定“提出保證人”和“交納保證金”中間用的是“或者”，是一種選擇性的表述。但是在司法實踐中，有的公安、司法機(jī)關(guān)，在決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彆r，多采取雙保險的方式，即既要求被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒私患{保證金，又要求被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒颂岢霰ＷC人。對于此種做法，筆者認(rèn)為沒有法律依據(jù)，也和修改刑事訴訟法時增加保證金制度的立法意圖不符。對此，1999年8月4日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國家安全部聯(lián)合下發(fā)的關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定中明確禁止上述做法，公安、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守。三、保證人的義務(wù)問題如前所述，保證人的義務(wù)有兩項：一是監(jiān)督被保證人遵守刑事訴訟法第56條的規(guī)定;二是發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反本法第56條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)及時向執(zhí)行機(jī)關(guān)報告。又就是說，保證人的義務(wù)不僅僅是“監(jiān)督義務(wù)”，更重要的是“報告義務(wù)”，保證人不僅要監(jiān)督被保證人遵守刑事訴訟法第56條規(guī)定的四項義務(wù)，同時如果發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反本法第56條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)及時向執(zhí)行機(jī)關(guān)報告。既然是法律規(guī)定的義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)遵守，就必須履行。但是刑事訴訟法第55條第二款卻規(guī)定，“被保證人有違反本法的第56條規(guī)定的行為，保證人未及時報告的，對保證人處于罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這里只規(guī)定了保證人不履行“報告義務(wù)”，要對其處于罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，卻沒有規(guī)定保證人不履行“監(jiān)督義務(wù)”應(yīng)當(dāng)怎么辦?那么刑事訴訟法55條2款究竟追究的是保證人“沒有履行法定義務(wù)”的責(zé)任，還是追究保證人“未及時報告”的責(zé)任?仔細(xì)研究分析，我們就會發(fā)現(xiàn)刑事訴訟法55條2款由于存在著立法技術(shù)上的缺憾，使得該條規(guī)定形同虛設(shè)。從五十五條第二款的文字表述來看，似乎僅僅是追究保證人“未及時報告”的法律責(zé)任。然而，即使是按照刑事訴訟法55條2款的規(guī)定：“保證人未及時報告的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。也沒有辦法追究保證人的刑事責(zé)任!為什么呢?因為沒有可“依”之“法”!這里所依之“法”，自然是實體法刑法，但令人遺憾的是，刑法中卻沒有相應(yīng)的罪名，更沒有那一條具體的條文明確規(guī)定要追究保證人的刑事責(zé)任。我國刑法實行的是“罪行法定”原則，也就是說“法無明文規(guī)定不為罪、不處罰”，刑法中沒有明確規(guī)定為犯罪的行為，就不能追究刑事責(zé)任。盡管其他法律規(guī)定了要“依法追究刑事責(zé)任”，由于缺乏實體法依據(jù)，便事實上無法追究。刑事訴訟法是1996年3月17日先行修改的，刑法是一年之后的1997年3月14日修改的，但是后修改的刑法卻沒有將保證人違反法定義務(wù)的行為規(guī)定為犯罪，不能不說是立法技術(shù)上的一件重大的失誤。四、取保候?qū)彽钠谙迒栴}刑事訴訟法第五十八條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月。對此規(guī)定，司法實踐中，有的人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)通常的解釋和做法是：在刑事訴訟的不同階段，上述三機(jī)關(guān)各自采取取保候?qū)彽淖铋L期限不得超過12個月。筆者認(rèn)為，這種做法沒有法律依據(jù)。從刑事訴訟法規(guī)定的三機(jī)關(guān)各自的辦安期限來看，對于被拘留后的犯罪嫌疑人，公安機(jī)關(guān)偵查的最長期限是8個月(第六十九條規(guī)定的30日、第一百二十四條規(guī)定的3個月、一百二十六條規(guī)定的2個月、第一百二十七條規(guī)定的2個月);人民檢察院審查起訴的期限是1個半月(第一百三十八條);人民法院一審審判的期限是2個半月(第一百六十八條)。上述期限正好是12個月。也就是說，一般的刑事案件，三機(jī)關(guān)必須在12個月內(nèi)結(jié)案(補充偵查的和二審案件不在此列)。同樣是限制人身自由的強(qiáng)制措施，最嚴(yán)厲的逮捕的最長期限是12個月，那么比逮捕寬松的取保候?qū)彽淖铋L期限也應(yīng)當(dāng)在12個月內(nèi)，沒有必要在偵查、審查起訴和審判的不同階段如對犯罪嫌疑人、被告人決定取保候?qū)彺胧┒际遣怀^12個月。只要有一個機(jī)關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人決定取保候?qū)?，就?yīng)當(dāng)自做出決定之日起計算，最長不得超過12個月。一般來說，如果公安機(jī)關(guān)已經(jīng)做出了取保候?qū)彽臎Q定，那么檢察、法院機(jī)關(guān)就沒有必要再重復(fù)做出同樣的決定了。因此，對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月，應(yīng)當(dāng)是公、檢、法三機(jī)關(guān)在整個刑事訴訟過程中的合計期限，而不應(yīng)當(dāng)理解為是各自分開計算的最長期限。五、完善取保候?qū)徚⒎八痉ń忉尩慕ㄗh為了充分發(fā)揮取保候?qū)彽淖饔?，避免?zhí)法過程中的不必要的理解偏差，加強(qiáng)保證人的責(zé)任感，保證刑事訴訟活動的正常進(jìn)行，有必要對取保候?qū)彽挠嘘P(guān)規(guī)定進(jìn)行修改和補充，進(jìn)步完善取保候?qū)彽牧⒎八痉ń忉?，對以下問題或通過修改刑法、刑事訴訟法，或通過司法解釋的方式加以明確規(guī)定：1、為了解決追究保證人刑事責(zé)任無法可依的情況，建議在刑法中增補“保證人違反法定義務(wù)罪”?？稍谛谭ǚ謩t第6章“妨害社會管理秩序罪”的“妨害司法罪”一節(jié)中，具體表述如下：“在刑事訴訟中，為犯罪嫌疑人、被告人提供擔(dān)保的保證人，不履行刑事訴訟法第五十五條規(guī)定的義務(wù)，出現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人發(fā)生違反刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的